JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2008-001339 En fecha 6 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1046/08, de fecha 31 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad Nº 13.768.653, contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 2 de julio de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el prenombrado Juzgado, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En fecha 13 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación ejercida. En esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. El 6 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora quien consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida. El 15 de octubre de 2008, se recibió en la en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la apelación presentado por la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 16 de octubre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 22 de ese mismo mes y año, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho. Mediante auto de fecha 28 de octubre de 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes orales el día 17 de septiembre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 17 de septiembre de 2009, tuvo lugar el acto de informes orales y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora y de la falta de comparecencia de la parte recurrida. El 21 de septiembre de 2009, se dijo “Vistos”. En fecha 23 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO En fecha 21 de enero de 2008, el abogado Enrique Pérez Bermúdez actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Inició su escrito señalando, que “Mediante una información de la empresa Industrial Química Riojana, S.A., el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional tuvo conocimiento de un procedimiento efectuado por las autoridades españolas, el día 16 de febrero de 2.007 (sic), en el puerto marítimo de Barcelona, España, donde se incautó un cargamento de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína. Ante tal novedad se dio la Orden de Investigación Administrativa N° CO-CA-DR-O-10-007 de fecha 27 de febrero de 2.007 (sic), presuntamente por el ciudadano general de brigada (GN), Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional, cuya copia entregada a mi representado no fue firmada por él”. De seguidas indicó que “(…) La investigación administrativa se inicia y finaliza los días 27 de febrero y 07 de marzo de 2.007 (sic), respectivamente, donde no existe un solo (sic) elemento de convicción que relacione al distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA con la presunta droga incautada por las autoridades españolas. Su vinculación con este lamentable hecho es el haber revisado en el puerto marítimo de Puerto Cabello el contenedor que presuntamente contenía la droga, revisión que efectuó cuando prestaba sus servicios en la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 2 del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional el día 01 de diciembre de 2.006 (sic)”. (Mayúsculas del original) Manifestó que “(…) Una vez finalizada la investigación administrativa, el distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA es sometido a un Consejo Disciplinario el día 28 de marzo de 2.007, cuyos miembros opinaron que el mencionado individuo de tropa profesional se encontraba incurso en faltas graves. (…) El día 09 de octubre de 2.007 (sic) mi representado es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9481 de fecha 11 de julio de 2.007, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria, al transgredir el aparte 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)”. (Mayúsculas del original). En cuanto a los fundamentos de derecho, indicó que hubo error en la notificación toda vez que “(…) se nos creó confusión al dársenos una información errónea y señalarnos que procedían los recursos administrativos, indicarnos igualmente que el recurso contencioso administrativo procedente era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (…) Ante tal información procedimos en fecha 14 de octubre de 2.007, (sic) a ejercer el recurso de reconsideración ante el comandante general de la Guardia Nacional (…)”. En tal sentido, solicitaron la aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, e indicaron que ningún tiempo de caducidad podría ser computado. Denunciaron, que el Consejo Disciplinario fue constituido de forma írrita por cuanto “(…) el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ‘...Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario...’ cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. En la Guardia Nacional dicha Directiva es la N° GN-CP-01- 01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2.004 (sic)”. Indicó, igualmente que “(…) La Directiva establece en su numeral 1 la letra ‘B’ (Disposiciones de Carácter General) quienes son los miembros que integran los Consejos Disciplinarios, señalando en su numeral 15: ‘...Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse...’ (…)”. (Negrillas del original). Manifestaron que “(…) Para la celebración del Consejo Disciplinario en contra (sic) distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración los miembros del cuerpo colegiado. Esto podrá ser comprobado cuando se lean la copia del acta del Consejo que acompañamos (…). En el Consejo no estuvieron presentes el Comandante del Destacamento ni el Comandante de Pelotón del efectivo encausado. Si formó parte del Consejo, como miembro, el instructor del expediente administrativo, mayor (GN) VÍCTOR CONDE SILVA, quien según el punto 11 del punto ‘B’ de la Directiva puede estar presente para aclarar situaciones pero no tiene voz ni voto; en dicha Acta se le menciona y firma como miembro. Estos vicios acarrean la nulidad del acta del Consejo Disciplinario celebrado en contra de mi representado el día 28 de marzo de 2.007 (sic), así como todas las actuaciones administrativas posteriores a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido (…)”. (Mayúsculas del original). De seguidas, alegó la violación de derecho a la defensa indicando que la “(…) Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a favor de mi representado. En efecto, el día 01 de marzo de 2.007 (sic) se le entrega una ‘notificación’ mediante la cual se le informa de la investigación administrativa en su contra, ejerza su derecho a su defensa y se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que consigne pruebas y exponga sus alegatos, no obstante a ello el día 16 del mismo mes y año, un (1) día después, se le cita para que comparezca ese mismo día y rinda un Acta de Entrevista en relación a los hechos que se investigaban (…). En relación con lo anterior arguyó que “Los lapsos establecidos en los procedimientos administrativos deben transcurrir en su totalidad, aunado al hecho cierto que en el presente caso era para ejercer el derecho a la defensa sobre los hechos que se le atribuían al funcionario investigado. En el presente caso se transgredieron fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales para el administrado como lo es el principio de esencialidad, y así solicito que lo declare el Tribunal”. De seguidas, agregó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto dado que el mismo “(…) afirma en el acto administrativo cuya nulidad aquí se solicita que mi representado dejó de cumplir una orden por negligencia. Consta el expediente administrativo el Acta de Notificación de Derechos donde se le informa al distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA que cursa una investigación administrativa en su contra ‘…por la incautación de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, en Barcelona-España, el día 16 de febrero de 2.007 (sic), en una exportación procedente del puerto de Puerto Cabello (…)’”. (Mayúsculas del original). Añadió que “(…) En ningún momento durante la instrucción del expediente administrativo se demostró que mi representado haya tenido participación directa o indirecta con la presunta droga incautada por las autoridades españolas. Ante la falta de evidencia en tales hechos la Administración encuadra la conducta de mi Representado en la falta tipificada en el numeral 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Esa apreciación ha quedado plenamente desvirtuada en las actas que conforman el expediente”. Indicó que “(...) el hecho que mi representado haya firmado los documentos de exportación, revisado y fotografiado el interior del contenedor lo ubica como un efectivo diligente que cumplió con las funciones asignadas”. Agregó que consta del expediente administrativo “(…) el Acta de Entrevista de fecha 01 de marzo de 2.007 (sic) rendida por el ciudadano HUMBERTO SALAS QUEVEDO, quien presta sus servicios en la agencia aduanal F. RAMATHON F, C.A., exportadora de la mercancía, donde afirma que el día 18 de enero de 2.007 (sic) solicitó un efectivo militar en la oficina de Exportación del Comando Antidrogas para revisar una carga constante de seis (6) contenedores. Que el efectivo designado fue el distinguido Betancourt quien revisó y verificó la mercancía”. (Mayúsculas del original). Indicó, que como prueba de que la falta no es imputable a su representado reprodujo el contenido de la entrevista al ciudadano “(…) HUMBERTO SALAS QUEVEDO cuando señaló: ‘PREGUNTA N°5. ¿Diga usted, si el contenedor siglas número FSCU-634060-3, correspondiente a la exportación de Negro Humo de la empresa NEGROVEN, C.A. fue revisado el día 18 de Enero de 2007, por el Distinguido BETANCOURT KENNY?, CONTESTADO El efectivo Betancourt chequeo los contenedores y la mercancía…’ PREGUNTA Nº 5 (Numeración repetida) Diga usted, si recuerda que el Distinguido Betancourt Kenny le tomara fotografía a las mercancías y los contenedores revisados físicamente? CONTESTADO Si le tomó fotografías a todo lo que revisó”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Agregó que del expediente administrativo instruido se observa que “(…) las fotografías tomadas por mí (sic) representado a la mercancía durante el procedimiento de revisión. De ese procedimiento se dejó constancia mediante un ‘Certificado de Revisión de Mercancías y Contenedores’ de fecha 18 de enero de 2.007 (sic), certificado que fue suscrito por un testigo, el agente aduanal, el representante de almacén y mi representado (…)”. Manifestó que “(…) Tanto la orden de revisión impartida a mi representado por el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 2 el día 18 de enero de 2.007 (sic), como los procedimientos previstos para las revisiones de mercancías y contenedores en los Planes Operacionales Vigentes (P.O.V.) fueron cumplidos a cabalidad por el distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA. Causa sorpresa que el instructor del expediente administrativo, en la ‘calificación de los hechos’, al no encontrar evidencias en contra de mi representado, manifieste en su escrito de opiniones y recomendaciones, (…) lo siguiente: ‘Que el Distinguido (GN) BETANCOURT CHINCHILLA KENNY (Omissis) incurrió en una falta grave tipificada en el artículo 117 en su aparte 14 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, que textualmente dice: Dejar de Cumplir una Orden por Negligencia’ Esta falta queda demostrada, ya que el P. O. V, establece que se debe considerar y requerir un perro con el efectivo guía can, lo cual debe coordinarse con el Comando de la Tercera Compañía del Destacamento 25 del Comando Regional N° 2 (…)’”. (Mayúsculas y negrillas del original). En ese mismo sentido, indicó que “Se le olvido (sic) al funcionario instructor que la revisión de la mercancía y contenedores la asigna el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, quien le debe suministrar al efectivo comisionado todos los medios para ello, y más en el presente caso que los perros antidrogas los aporta, previa coordinación, la oficina de Resguardo Nacional del Destacamento N° 25 de la Guardia Nacional, unidad independiente de Antidrogas. Este requisito se cumple cuando hay disponibilidad de los perros antidrogas. En efecto, señala el P.O.V. como requisito para la revisión: ‘Un perro antidrogas, se requiere/disponibilidad’ no obstante a ello, el instructor manifiesta en el punto ‘3.1’ de su escrito que Jefe de la Oficina de Exportación para ese día, cabo segundo (GN) CARLOS ROBERTIS GUERRERO, ‘Cumplió con el P.O.V.’, eximiéndolo de responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones. Al respecto, invoco a favor de mi representado el contenido del artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, vale decir, ‘Las órdenes deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias’”. (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente, señaló “(…) que ni el teniente (GN) MANUEL ALFONZO GRATEROL, encargado de la alcabala de Resguardo Nacional del Destacamento 25 y de suministrar los perros antidrogas, como el cabo segundo (GN) JESÚS ARJONA quien selló las revisiones el día de los hechos comparecieron ante el funcionario instructor para rendir el Acta de Entrevista, sobre todo en lo que respecta el apoyo logístico de los perros antidrogas”. (Mayúsculas del original). De lo anteriormente expuesto, concluyó “(…) que las razones de hecho y de derecho en que se ha fundamentado la Administración para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria a mi representado se han fundamentado en falsos supuestos, vicios que afecta la causa del acto administrativo acarreando su nulidad absoluta (…)” Como petitorio final, solicitó que se “(…) Declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9481 de fecha 11 de julio de 2.007 (sic), notificada el día 09 de octubre del mismo año, quien actuó por delegación de firma del ciudadano ministro de la Defensa, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, al estar llenos los extremos señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) SEGUNDO: Consecuencialmente a la declaración de nulidad del Acto Administrativo- -recurrido, solicito el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de distinguido de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reinvindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el distinguido (GN) KENNY BENTACOURT CHINCHILLA, desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia”. (Mayúsculas y negrillas del original). II DE LA SENTENCIA APELADA Mediante decisión de fecha 27 de junio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Kenny Bentacourt Chinchilla contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”, fundamentándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: “El actor fue pasado a situación de retiro del cargo de Cabo Primero de la Guardia Nacional por medida disciplinaria, imputándosele: ‘…haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el artículo 117 aparte 12, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus literales b), en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; en virtud a que el día 27FEB07, se tuvo conocimiento a través del TTE. (GN) ALFONSO GRATEROL MANUEL, Jefe de la alcabala de exportación del puerto marítimo de Puerto Cabello, adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 25, del Comando Regional Nº 2, quien recibió una comunicación de la empresa INDUSTRIAL QUIMICA (sic) RIOJANÁ, S.A., dirigida a la empresa NEGROVEN S.A., en donde notifica sobre la incautación de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta Cocaína, realizada por autoridades de la Policía Española, en el contenedor siglas FSCU-634060-3, procedente del Puerto Cabello, con una carga de polvo negro Humo Carbono N-550BB, exportado por la empresa NEGROVEN, C.A., con dirección a la zona Industrial Municipal Sur, consignada a la empresa INDSUTRIL (sic) QUIMICA (sic) RIOJANA, S.A., ubicada en la carretera lodosa, 26510, pradejón, La Rioja-España. Mencionada solicito (sic) la revisión del referido contenedor ya que encontraron oculto en el mismo, la cantidad de cinco (05) bolsos que no correspondían con la mercancía exportada. Esta incautación fue publicada en el periódico Español DIARI DE TERRASSA, fecha 17FEB07. Posteriormente el día 28FEB07, se recabo (sic) copia fotostática de la Declaración Única de Aduanas (DUA) Nro. 4973 y certificado de revisión de mercancías y contenedores, ambos documentos de fecha 18ENE07, correspondientes a una exportación de Polvo Negro, Humo Carbono N-550BB, realizada por la empresa NEGROVEN, S.A., en la que se observa la identificación del contenedor en FSCU-634060-3, siendo firmado y sellado por los efectivos: DG. BETANCOURT CHINCHILLA, KENNY JOSE (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nro.13.738.653, perteneciente a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nro. 2, del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, C2. (GN) ARJONA JESUS (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nro. 12.691.455, plaza de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 25, del Comando Regional Nro. 2 de la Guardia Nacional Bolivariana; sea pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en concordancia con el artículo 56 literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales…’. Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver: Denuncia el querellante que la notificación contenida en el Oficio Nº GN-5265 de fecha 11 de julio de 2.007, le creó confusión al darle una información errónea y señalarles que procedían los recursos administrativos, indicarle igualmente que el recurso contencioso administrativo procedente era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se observa de la notificación. Que ante tal información procedió, en fecha 14 de octubre de 2007 a ejercer el recurso de reconsideración ante el Comandante General de la Guardia Nacional. Que en tal sentido invoca la aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual ningún tiempo imputable a la caducidad transcurrió en el presente caso, y así solicita que lo declare este Tribunal. Para resolver al respecto observa el Tribunal, que al actor se le creó confusión al dársele en el acto que recurre una información errónea, al señalársele que procedían los recursos administrativos, siendo que los mismos no están previstos en materia funcionarial, e igualmente al indicarle que el recurso contencioso administrativo que procedía era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que éste debía ser intentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que el lapso no era el de seis (6) meses que establece la Ley antes citada, sino el de tres (3) meses que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que en aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ningún tiempo imputable a la caducidad transcurrió en este caso, tal como lo apreció este Tribunal al momento de la admisión de la querella, y así se decide. Denuncia el querellante que al momento de celebrarse el Consejo Disciplinario no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado. Que esto se desprende de la copia del acta del Consejo, toda vez que en el Consejo no estuvieron presentes el Comandante del Destacamento ni el Comandante de Pelotón del efectivo encausado. Que sí formó parte del Consejo, como miembro, el instructor del expediente administrativo, Mayor (GN) Víctor Conde Silva, quien según el punto 11 del punto “B” de la Directiva puede estar presente para aclarar situaciones pero no tiene voz ni voto; en dicha acta se le menciona y firma como miembro. Que estos vicios acarrean la nulidad del Acta del Consejo Disciplinario celebrado en su contra el día 28 de marzo de 2007, así como todas las actuaciones administrativas posteriores a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rebate argumentando que, el Consejo Disciplinario no es más que un órgano asesor que actúa como cuerpo colegiado, cuya misión mediante un acto solemne, es la de calificar las transgresiones a la Ley en que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, ello, con el fin de determinar si existe la comisión de la falta o un delito, y opinar si amerita o no la aplicación de una sanción disciplinaria (pase a retiro o arresto), o que sea tramitada la apertura de un juicio militar u ordinario, o bien ordenar archivar el caso por no existir suficientes elementos de culpabilidad en contra del investigado. Que en caso de que la falta amerite la instrucción de un informe administrativo, deberá tomarse en cuenta, el dictamen y la recomendación emitida por los miembros del Consejo Disciplinario, la cual se elevará a la consideración del Comandante General de la Guardia Nacional, quien decidirá el retiro o no de la Tropa Profesional. Para decidir al respecto el Tribunal revisa el expediente específicamente el Acta de Consejo Disciplinario cursante a los folios 109 al 115 del expediente administrativo y la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional que riela del folio 59 al 61 del expediente judicial, documentos estos que fueron consignados por el querellante, y de ellos observa que dicha Directiva establece que el Consejo Disciplinario debe estar integrado por: el Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente, el Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario, el Comandante del Destacamento, el Comandante del Pelotón el Asesor Jurídico de la Gran Unidad, el Efectivo encausado acompañado de su abogado y el Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad. En este sentido se observa del Acta de Consejo Disciplinario de fecha 28 de marzo de 2007, que el Consejo Disciplinario estuvo conformado por el General de Brigada (GN) Jairo Víctor Pérez García, Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana; Mayor (GN) Víctor Conde Silva, Jefe de la División Administrativa e Instructor del Informe Administrativo; Capitán (GN) Miguel Ángel Romero Montoya, Consultor Jurídico del Comando Antidrogas; Capitán (GN) Ulises Chirinos Hernández, Comandante de la Unidad Antidrogas Nro. 2, (Pto. Cabello), para el momento que ocurrieron los hechos, Capitán (GN) Leonardo Quintero Hernández, Jefe de la División de Personal y Secretario, Sargento Ayudante (GN) Regulo Rosas Moran, Sargento Adjunto al Comando Antidrogas y Cabo Segundo Nerio Rodríguez Martínez, Auxiliar del Secretario; encontrándose presente el efectivo investigado con todas las formalidades Constitucionales para su defensa, identificado como Distinguido (GN) Kenny Betancourt Chinchilla. Además de ello evidencia este Tribunal de la citada Acta, que el Consejo Disciplinario se realizó siguiendo todas las formalidades establecidas en la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide. Por lo que se refiere a que el instructor del expediente administrativo Mayor (GN) Víctor Conde Silva (Funcionario Instructor del Procedimiento) pudo estar presente para aclarar situaciones, pero no tenía ni voz ni voto, observa el Tribunal que esto no lo prevé la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional que el mismo querellante consignó a los autos, de allí que ningún impedimento tenía el Funcionario Instructor del Procedimiento para formar parte del Consejo Disciplinario, razón por la cual el alegato del querellante resulta infundado, y así se decide. Denuncia el apoderado judicial del querellante violación del derecho a la defensa, habida cuenta -dice- que en el presente caso la Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraba a su favor. Que, en efecto, el día 01 de marzo de 2007 se le entrega una notificación mediante la cual se le informa de la investigación administrativa en su contra, ejerza su derecho a su defensa y se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que consigne pruebas y exponga sus alegatos, no obstante ello el día 16 de mismo mes y año, un (01) día después, se le cita para que comparezca ese mismo día y rinda un Acta de Entrevista en relación a los hechos que se investigaban. Que los lapsos establecidos en los procedimientos administrativos deben transcurrir en su totalidad, aunado al hecho cierto que en el presente caso era para ejercer el derecho a la defensa sobre los hechos que se le atribuían. Que en el presente caso se transgredieron fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales para el administrado como es el principio de la esencialidad. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rebate argumentando que, de los anexos que acompañaron en su escrito libelar, se desprende que en la notificación en la cual se le informó que era objeto de una averiguación administrativa, que se le señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se le concedía un lapso de diez (10) días hábiles, lo que quiere decir, que podía ejercer el referido derecho a la defensa, en los días posteriores a la notificación y a la declaración informativa, pudiendo establecer en los momentos oportunos y debidamente asistido de abogado, las defensas y pruebas que le correspondían, como en efecto lo hizo, al exponer su versión de los hechos imputados; razón por la cual, no puede existir la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, ni la indefensión, aunado a que también interpuso los distintos recursos tanto en sede administrativa como en la jurisdicción contencioso administrativa, por ende resulta improcedente la denuncia formulada por el querellante. Para decidir al respecto observa el Tribunal que en la notificación del inicio del procedimiento Nº CG-CO-CA-DA-07-1403, de fecha 01 de marzo de 2007, consignada por el querellante, la cual cursa a los folios 25 y 26 del expediente judicial se le señala al actor lo siguiente: “Así mismo se hace de su conocimiento, que de conformidad con lo previsto en el artículo 49, Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usted, al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente. Igualmente, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones” (Resaltado de este Tribunal). De allí que sí se le concedió al querellante el lapso que establece el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el hecho de haber sido citado a comparecer a rendir entrevista por ante la sede del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 2 de marzo de 2007 a las 2:00 de la tarde en nada le violó el derecho a la defensa, pues aún podía aportar las probanzas que considerara pertinentes dentro del lapso que determina el citado artículo 48 que fue el que se le concedió, por ello su denuncia de indefensión y violación del debido proceso resulta infundada, y así se decide. Denuncia el querellante que el acto administrativo de pase a retiro impugnado se basó en un falso supuesto. Argumenta al efecto, que se afirma en dicho acto administrativo que dejó de cumplir una orden por negligencia. Que consta suficientemente al folio 12 del expediente administrativo el Acta de Notificación de Derechos donde se le informa que cursa una investigación administrativa en su contra “…por la incautación de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, en Barcelona-España, el día 16 de febrero de 2007, en una exportación procedente del Puerto Cabello…”. Que en ningún momento durante la instrucción del expediente administrativo se demostró que haya tenido participación directa o indirecta con la presunta droga incautada por las autoridades españolas. Que ante la falta de evidencia en tales hechos la Administración encuadra su conducta en la falta grave tipificada en el numeral 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Que esa apreciación ha quedado plenamente desvirtuada en las actas que conforman el expediente. Que, en efecto, el hecho que haya firmado los documentos de exportación, revisado y fotografiado el interior del contenedor lo ubica como un efectivo diligente que cumplió con las funciones asignadas. Que cursa a los folios 14 y 15 del expediente administrativo Acta de Entrevista de fecha 01 de marzo de 2007 rendida por el ciudadano Humberto Salas Quevedo, quien presta sus servicios en la agencia aduanal F. RAMATHON F, C.A., exportadora de la mercancía, donde afirma que el día 18 de enero de 2007 solicitó un efectivo militar en la Oficina de Exportación del Comando Antidrogas para revisar una carga constante de seis (6) contenedores, que él fue el designado y revisó y verificó la mercancía. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza el vicio de falso supuesto argumentando que, la Administración actuó ajustada a derecho, pues la conducta asumida por el querellante, no sólo fue negligente, y contraria al buen juicio de los funcionarios que conforman el Organismo Castrense, sino que inobservó los principios rectores del deber y honor militar, ya que conforme a las funciones encomendadas, su deber principal radica en la seguridad de la Nación, por lo cual, no debe en ningún caso omitir o adoptar actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, siendo así, del estamento militar y el aplicable para los hechos aquí expuestos, que son los mismos que no pudo desvirtuar, y que en consecuencia dieron a la Administración la motivación suficiente para dictar ese acto administrativo. Para decidir al respeto observa el Tribunal que el querellante fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales y haber incurrido en la falta grave tipificada en el artículo 117 aparte 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 relativo a dejar de cumplir una orden por negligencia, con las agravantes previstas en los artículos 114 del citado Reglamento, en sus literal b) y 109 literales a y b del citado Reglamento. En este sentido el Tribunal revisa las actas que conforman el expediente administrativo y constata que a los folios 53 al 55 consta Certificado de Revisión de Mercancías y Contenedores de fecha 18 de enero de 2007, en la cual el querellante certifica que procedió a la revisión de 15 contenedores entre los cuales se encontraba el contenedor siglas FSCU-634060-03, dejó sentado en dicha acta que la mercancía estaba siendo exportada por la empresa Negroven S.A., teniendo como destino España, ‘los cuales al momento de la revisión no se le encontró ningún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica…’, ahora bien, constata este Tribunal que en esa misma acta se deja constancia de la no concurrencia en su totalidad de las personas llamadas a dar fe de la actividad o misión realizada por el hoy querellante, toda vez, que como se desprende de la misma (folio 53 del expediente administrativo) no presenciaron dicho acto el funcionario de Resguardo Nacional, del SENIAT y un segundo testigo, lo que lleva a concluir a este Juzgado que el accionante incumplió con la normativa prevista para la revisión de mercancías y contenedores, al no hacerse acompañar por un funcionario de Resguardo Nacional, del SENIAT y dos testigos. Igualmente se observa que al serle interrogado sobre éste (sic) particular folio 50 del expediente adujo que requirió la presencia del efectivo y éste le había manifestado que efectuara la revisión física con el testigo y el tramitador aduanero y que si no encontraba novedad le llevara el documento para firmarlo y sellado (sic), firma y sello que no consta en dicha acta de revisión, al mismo tiempo se le interrogó sobre si conocía el Plan Operativo Vigente (P.O.V.) para el servicio de revisión de mercancías y contenedores, a lo que respondió que sí. En ese mismo orden de ideas, se desprende del acto de pase a situación de retiro del querellante: “el día 27FEB07, se tuvo conocimiento a través del TTE. (GN) ALFONSO GRATEROL MANUEL, Jefe de la alcabala de exportación del puerto marítimo de Puerto Cabello, adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 25, del Comando Regional Nº 2, quien recibió una comunicación de la empresa INDUSTRIAL QUIMICA (sic) RIOJANÁ, S.A., dirigida a la empresa NEGROVEN, S.A., en donde se le notifica sobre la incautación de ciento ochenta y cinco (185) Kilos, de presunta cocaína realizada por autoridades de la Policía Española, en el contenedor siglas FSCU-634060-3, procedente del Puerto Cabello, con una carga de polvo negro Humo Carbono N-550BB, exportado por la empresa NEGROVEN, C.A., con dirección a la zona Industrial Municipal Sur, consignada a la empresa INDSUTRIL (sic) QUIMICA (sic) RIOJANA, S.A., ubicada en la carretera lodosa, 26510, pradejón, La Rioja-España. Mencionada solicito (sic) la revisión del referido contenedor ya que encontraron oculto en el mismo, la cantidad de cinco (05) bolsos que no correspondían con la mercancía exportada. Esta incautación fue publicada en el periódico Español DIARI DE TERRASSA, fecha 17FEB07…”, lo que evidencia que ciertamente el querellante fue negligente al momento de la revisión del contenedor siglas FSCU-634060-3 el día 18 de enero de 2007, al certificar que dicho contenedor no contenía sustancias estupefacientes, ni psicotrópicas siendo que el día 16 de febrero de 2007, esto es, casi un mes después fue incautado por autoridades españolas la cantidad de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, es decir, el actor no fue diligente ni tuvo el cuidado necesario al momento de la revisión del citado contenedor, razón por la cual el vicio de falso supuesto denunciado resulta infundado, y así se decide. Denuncia el querellante que tanto la orden de revisión impartida por el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 2 el día 18 de enero de 2007, como los procedimientos previstos para las revisiones de mercancías y contenedores en los Planes Operacionales Vigentes (P.O.V) fueron cumplidos a cabalidad por él; que la revisión de la mercancía y contenedores la asigna el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, quien le debe suministrar al efectivo comisionado todos los medios para ello, y más en el presente caso que los perros antidroga los aporta, previa coordinación, la Oficina de Resguardo Nacional del Destacamento Nº 25 de la Guardia Nacional, unidad independiente de Antidrogas. Que, este requisito se cumple cuando hay disponibilidad de los perros antidrogas. Que, al respecto invoca a su favor el contenido del artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, vale decir, “Las órdenes deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias”. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, mal puede alegar el querellante que cumplió a cabalidad con la Orden que le diera el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 2 el día 18 de enero de 2007, toda vez que según ya fue decidido, del acta que riela a los folios 53 al 55 del expediente administrativo, se evidencia que no cumplió con la normativa interna para la revisión de mercancías y contenedores, así como también luego de revisar el contenedor siglas FSCU-634060-3 el día 18 de enero de 2007 y certificar que dicho contenedor no contenía sustancias estupefacientes, ni psicotrópicas luego fue incautado en el mismo contenedor por autoridades españolas el día 16 de febrero de 2007 la cantidad de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, lo que evidencia tal como se decidió la negligencia con la cual actúo el querellante al momento de efectuar la revisión del contenedor siglas FSCU-634060-3 el día 18 de enero de 2007. No puede alegar el actor que cumplió a cabalidad la orden que le fuera asignada, ni invocar a su favor el contenido del artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, de allí que el alegato del querellante resulta infundado, y así se decide”. Por tales motivos, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano ciudadano Kenny Bentancourt Chinchilla contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en las siguientes razones de hecho y derecho: Indicó, que el Juez Superior en la sentencia apelada, apreció “(…) nuestro alegato en relación a lo irrito (sic) del Consejo Disciplinario a que fue sometido el distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, en fecha 28 de marzo de 2.007 (sic), es ‘infundado’, sosteniendo en su sentencia que: el Consejo Disciplinario estuvo conformado por el General de Brigada (GN) Jairo Víctor Pérez García, Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana; Mayor (GN) Víctor Conde Silva, Jefe de la División Administrativa e instructor el Informe Administrativo Capitán (GN) Miguel Ángel Romero Montoya, Consultor Jurídico del Comando Antidrogas; Capitán (GN) Ulises Chirinos Hernández, Comandante de la Unidad Antidrogas Nro. 2, (Pto. Cabello), para el momento que ocurrieron los hechos, Capitán (GN) Leonardo Quintero Hernández, Jefe de la División de Personal y Secretario, Sargento Ayudante Régulo Rojas Morón, Sargento Adjunto al Comando Antidrogas y Cabo Segundo Nerio Rodríguez Martínez, Auxiliar del Secretario encontrándose presente el efectivo investigado con todas las formalidades Constitucionales para su defensa, identificado como Distinguido (GN) Kenny Betancourt Chinchilla. Además de ello evidencia este Tribunal de la citada Acta, que el Consejo Disciplinario se realizó siguiendo todas las formalidades establecidas en la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide (…)”. (Mayúsculas y subrayado de la parte apelante). En este sentido, sostuvo que “(…) el personal que hemos subrayado, y que el ciudadano Juez Superior afirma que conformaron el Consejo Disciplinario, no forman parte de los miembros que deben integrar el Consejo Disciplinario según la Directiva N° GN CP 01 01 00-3 que entró en vigencia el 01 de abril de 2.004 (sic), aunado al hecho cierto que estuvo ausente el Comandante de Pelotón del efectivo encausado (…). Señalaron, que al comparar “(…) entre los miembros que conformaron el Consejo Disciplinario celebrado el día 28 de marzo de 2.007 (sic) en contra de mí (sic) representado y los que establece la Directiva, podemos constatar que en el primero de los nombrados no estuvo presente el ‘Comandante de Pelotón’ del efectivo encausado, motivo por el cual, al faltar alguno de sus miembros, el Consejo no debió celebrarse, tal como se alegó en el escrito contentivo de la querella, lo que hace írrito ese Cuerpo Colegiado, así como sus opiniones y actos administrativos posteriores a él”. Sostuvo que “Causa sorpresa a la parte querellante que el ciudadano Juez Superior Quinto señale, con relación al mayor (GN) Víctor Conde Silva, instructor del expediente administrativo y miembros del Consejo Disciplinario celebrado en contra de mi representado, lo siguiente: ‘...Por lo que se refiere a que el instructor del expediente administrativo Mayor (GN) Víctor Conde Silva (Funcionario Instructor del Procedimiento) pudo estar presente para aclarar situaciones pero no tenía ni voz ni voto observa este Tribunal que esto no lo prevé la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional que el mismo querellante consignó a los autos, de allí que ningún impedimento tenía el Funcionario Instructor del Procedimiento para formar parte del Consejo Disciplinario, razón por la cual el alegato del querellante resulta infundado, y así se decide”. (Mayúsculas de la parte apelante) En razón de lo anterior, adujo que “(…) Ahora bien, si bien es cierto que el mencionado funcionario mayor (GN) Víctor Conde Silva, no tenía impedimento alguno para ‘aclarar situaciones’ durante la celebración del Consejo Disciplinario, tal como lo señalamos en el escrito contentivo de la querella, también es cierto que no tenía ni voz ni voto como miembro del Cuerpo Colegiado, aunado al hecho cierto que como instructor del expediente administrativo instruido en contra del distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, debió ‘inhibirse’ de intervenir y emitir opiniones en dicho Consejo, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la letra ‘e’ del numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas de la parte apelante). Indicó que “(…) cursa en el expediente administrativo, constante de nueve (9) folios, la ‘Opinión y Recomendación’ de fecha 04 de marzo de 2.007 (sic), emitidas por el mayor (GN) Víctor Manuel Conde Silva, en relación a la averiguación administrativa en la cual se encontraba presuntamente involucrado el distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, opinión y recomendaciones que emite en su carácter de instructor del mismo”. (Mayúsculas de la parte apelante). Manifestó que “Con base a lo anteriormente expuesto que si hay suficientes fundamentos para alegar y solicitar que el expediente administrativo instruido en contra del hoy querellante es irrito (sic), motivo por el cual toda actuación posterior a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido, es irrito (sic) y así solicito que lo declare la Corte”. Por otro lado, señaló que “(…) Aprecia el ciudadano Juez sentenciador que: ‘...lo que evidencia que ciertamente el querellante fue negligente al momento de la revisión del contenedor siglas FSCU-634060-3 el día 18 de enero de 2007, al certificar que dicho contenedor no contenía sustancias estupefacientes, ni psicotrópicas siendo que el día 16 de febrero de 2007, esto es, casi un mes después fue incautado por autoridades españolas la cantidad de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, es decir el actor no fue diligente ni tuvo el cuidado necesario al momento de la revisión del citado contenedor, razón por la cual el vicio de falso supuesto denunciado resulta infundado, y así se decide (…)”. (Negrillas de la parte apelante). Indicaron, que resulta una interrogante “(…) ¿En que (sic) elementos de convicción se fundamentó el ciudadano Juez Sentenciador para aseverar que el Contenedor FSCU-634060-3 se encontró cierta cantidad de cocaína?; ¿En que (sic) folio del expediente administrativo se deja constancia de la existencia de esa droga?; Investigó el ciudadano Juez Superior si esa presunta droga fue colocada en el contenedor luego de la revisión efectuada por mi representado?; Nótese que el mismo Juez en su sentencia señala que transcurrió el lapso de un (1) mes desde el momento de la revisión por parte de mi representado y la incautación de la presunta droga en un puerto español. Sin resolver estas interrogantes el ciudadano Juez Sentenciador establece la ‘negligencia’ de mi representado en la revisión del contenedor”. (Negrillas de la parte apelante). Destacó que “(…) Cursa en el expediente administrativo el ‘Certificado de Revisión de Mercancías y Contenedores’ de fecha 18 de enero de 2.007 (sic), suscrita por mi representada en su carácter de efectivo revisor, acta que también fue suscrita por los ciudadanos José Torres, Humberto Salas y Douglas Pahnier, testigo, agente aduanal y representante de almacén respectivamente, quienes certificaron que en el contenedor revisado ese día no se encontraba droga. Ahora bien, es cierto que dicha acta no fue suscrita por el funcionario de Resguardo Nacional de la Guardia nacional, un segundo testigo y el funcionario del SENIAT, por no encontrarse presentes en el momento de ordenársele la revisión a mi representado, así como también es cierto que es principio general de derecho que dos testigos hábiles, presénciales (sic) y contestes hacen plena prueba con relación a los hechos que se investigan”. (Negrillas de la parte apelante). Con base en lo anterior, concluyó que “(…) existen evidencias convincentes, en el expediente administrativo donde se asevera que durante la revisión efectuada al contenedor N° FSCU-634060-3, el día 18 de enero de 2.007 (sic), no se encontró sustancia ilegal prevista en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que me hace nuevamente aseverar que la Administración al dictar el acto administrativo aquí recurrido, así como la apreciación del ciudadano Juez Sentenciador, se basó en falso supuesto (…)”. Indicó, que sobre la denuncia de violación del derecho a la defensa el Juez de Primera Instancia señaló que la misma era infundada, razón por la que se ven obligados a ratificar que fue violentado el derecho a la defensa al habérsele ordenado “(…) estar en cuatro (4) horas en la ciudad de Caracas a sabiendas que el mencionado efectivo de tropa profesional no contaba con los medios necesarios de transporte para cumplir la arbitraria orden, no obstante, según el acta de Entrevista, se presentó y rindió su declaración”. En este sentido, sostuvo que “(…) esta arbitraria orden no es otra cosa que colocar a un efectivo militar en estado de indefensión, motivo por el cual ratificamos nuestro alegato en el sentido que al distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, durante el procedimiento administrativo, se le violó su sagrado derecho a la defensa al no dejar transcurrir los lapsos en su totalidad durante la investigación administrativa los lapsos que le fueron otorgados (…)”. (Mayúsculas de la parte apelante). Por todo lo antes expuesto, solicitó que “(…) sea revocada la decisión de fecha 72 (sic) de junio de 2.008 (sic) dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare CON LUGAR la querella intentada contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 15 de octubre de 2008, la abogada Aurelyn Espinoza inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó contestación a la fundamentación a la apelación con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Inició su escrito señalando que si bien es cierto que el representante judicial de la parte actora presentó escrito de fundamentación a la apelación, no es menos cierto que no precisó de manera concreta denuncias contra el fallo recurrido, lo que impide conocer con exactitud los vicios de forma o de fondo del cual pudiese adolecer la decisión en cuestión. Por tales motivos, solicitó que se declarara el desistimiento de la apelación presentada. No obstante lo anterior, indicó que “(…) el Juez a quo, en su decisión actuó correctamente, dentro de los límites de su oficio, pues procedió al análisis del asunto recurrido confrontando lo alegado y probado por las partes. En este sentido, se observa que las razonamientos dados por el Sentenciador para sustentar su decisión está en debida correspondencia con las vulneraciones que fueron imputadas al acto administrativo recurrido, cumpliendo así con los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y estando adecuada al orden público constitucional, razón por la cual, debe declararse firme la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de junio de 2008”. Con base en lo expuesto, concluyó “(…) que no tiene consistencia alguna el escrito de formalización presentado, toda vez que pretende construir razones de hecho sobre la base de argumentos ya presentados y analizados por el sentenciador de la causa sin señalar razones de derecho, aunado a la falta de precisión de juicios de valor tendentes a contrariar lo decidido en el fallo; por lo que resulta inoficioso entrar a dirimir hechos controvertidos que no guardan relación con la exigencia prevista en la norma del citado artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debiendo en consecuencia ser confirmado lo ya actuado y decidido por el Juzgado de Primera Instancia (…)”. Por otra parte, en cuanto a la “(…) denuncia formulada con respecto a que el Consejo Disciplinario no estuvo conformado de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva Nº GN-CP-O1-O1-000-3, esta representación insiste en que sin asumir que el mismo estuvo mal, conformado por las personas establecidas en dicha normativa, y al no tratarse de una decisión que no tiene el carácter vinculante, no puede su falta de conformación causar la nulidad de todo lo actuado y que condujo a la aplicación de la sanción de la cual fue objeto su representado por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello, y ‘no’ por el Consejo Disciplinario como insiste en pretender hacer ver el apoderado judicial del recurente (sic). Toda vez que dicho Consejo no es más que un órgano asesor que actua (sic) como cuerpo colegiado, cuyo objetivo radica en calificar las transgresiones a las normas inherentes a la vida militar en que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, todo esto con la finalidad de determinar la existencia de la comisión de una falta o de un delito, para así emitir opinión sobre la procedencia o no de la aplicación de una sanción disciplinaria, que puede ser el pase a retiro o el arresto, que se aperture (sic) un juicio militar u ordinario, o bien ordenar el archivo del caso por no existir suficientes elementos de convicción para declarar la culpabilidad en contra del encausado. Por lo que concluimos, que la opinión o recomendación que emita el cuerpo colegiado, no tiene carácter vinculante para que el funcionario que tiene la facultad de decidir el retiro o no del Tropa Profesional investigado; por lo que mal puede alegar el apoderado, que existió vicios en la formación de la voluntad administrativa (…)”. (Negrillas y subrayado de la parte querellada). En cuanto a la indefensión alegada por la parte actora, señaló que “(…) tal y como fue valorado por el a quo se desprende que en la notificación le fue señalado que “de conformidad a lo previsto en el artículo 48 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 del Texto Fundamental se le concedía un lapso de diez (10) días hábiles”, lo que quiere decir, que podía ejercer el referido derecho a la defensa, en los días posteriores a la notificación y a la declaración informativa, pudiendo establecer en los momentos oportunos y debidamente asistido de abogado, las defensas y pruebas que le correspondían, como en efecto lo hizo, al exponer su versión de los hechos imputados, por lo que consideramos que no existió la vulneración al derecho a la defensa alegado por el apelante, pues no solo actuó en todas y cada una de las fases del procedimiento administrativo, sino que además interpuso los distintos recursos tanto en sede administrativa como en la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que solicito sea declarado improcedente dicha denuncia”. (Negrillas y subrayado de la parte recurrida). Finalmente, en lo que respecta a las interrogantes planteadas por el apoderado judicial del recurrente señaló que “(…) el objeto de la revisión por parte del Juez Contencioso, ante la impugnación de un acto administrativo, se fundamenta en verificar que el mismo cumpla con las formalidades previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que no le sean vulnerados los derechos constitucionales a los administrados que acuden a esa jurisdicción para garantizar el reestablecimiento (sic) de las situaciones jurídicas infringidas, resultando inapropiadas las preguntas formuladas por el apelante, por cuanto lo cuestionable es el comportamiento del funcionario investigado, el no acatamiento o apego a las normas dictadas para ser aplicadas en este tipo de procedimientos, y más aún cuando el mismo funcionario durante la declaración informativa reconoció la existencia del Plan Operativo Vigente (P.O.V) para el servicio de revisión de mercancías y contenedores, por lo que no era necesario que el a quo determinara todas las interrogantes formuladas por el apoderado judicial con ocasión a la droga incautada, más aún cuando su facultad se limita a la revisión netamente del acto y del procedimiento administrativo, tal y como se hizo mención anteriormente, por lo que efectivamente la conducta asumida por el querellante no sólo fue negligente y contraria al buen juicio de los funcionarios que conforman el Organismo castrense, sino que inobservó los principios rectores del deber y honor militar, pues conforme a las funciones encomendadas, su deber principal se centra en la seguridad de la Nación, por lo cual, no deben en ningún caso omitir o adoptar actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, siendo así el estamento militar aplicable para los hechos expuestos, lo mismos que no pudo desvirtuar y en consecuencia dieron a la Administración la motivación suficiente para dictar el acto administrativo impugnado (…)”. (Subrayado de la parte recurrida). Como petitorio final, solicitó que se declarara sin lugar la apelación ejercida y que se confirmara en todas sus partes la sentencia apelada. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR II.- De la competencia para conocer de la presente causa Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Adicional a lo expuesto, observa esta Corte que el querellante era miembro con grado de personal de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, asimismo, que agotó la vía administrativa, por cuanto, ejerció tanto el recurso de reconsideración como el recurso jerárquico ante el Ministro, en los cuales operó el silencio administrativo. Así pues, es de señalar que hasta el 26 de julio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró, que en casos como el de autos, ante el silencio administrativo de una máxima autoridad, dicho recurso debía ser conocido por dicha Sala, atendiendo exclusivamente al cargo del funcionario que dictaba el acto impugnado, sin tomar en cuenta, la jerarquía del militar que recurría, siendo que además la derogada Ley de Carrera Administrativa excluía de manera expresa a los miembros de la Fuerza Armada Nacional y a los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado. Sin embargo, mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2006, Nº 01871, la referida Sala al analizar nuevamente la competencia en casos como el de autos y al estudiar la Ley del Estatuto de la Función Público, constató que dichos funcionarios no se encuentran excluidos de la aplicación de dicha ley, por lo que, en atención a los artículos 92 y 93 eiusdem, y a sus Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera, modificó el criterio expuesto y determinó que las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Nacional, serían conocidos por los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras que los ejercidos por empleados con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, serían conocidos por dicha Sala. Asimismo, en la misma oportunidad estableció que el referido criterio sería aplicado a partir del 1º de octubre de 2006. Por las razones que anteceden, siendo que el presente recurso fue interpuesto por un funcionario perteneciente a Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, en fecha 26 de abril de 2007, es decir, posterior a la entrada en vigencia del criterio descrito, la competencia en la presente causa corresponde en primera instancia a los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales y en segunda instancia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así de decide. II.- De la apelación ejercida En la presente causa, el apoderado judicial del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto dictado en fecha 11 de julio de 2007, Nº GN-9481, mediante el cual pasó a situación de retiro, fundamentando dicho recurso en el hecho de que le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, según sus dichos no le fue efectuada una investigación de conformidad con la Ley, asimismo, denunció que el Consejo Disciplinario que le fue instaurado para la investigación de la causa no estuvo debidamente constituido de tal manera que la decisión adoptada es nula. Por otra parte, denunció que el acto administrativo se encontraba viciado de falso supuesto, por cuanto el mismo dio por ciertos hechos que nunca sucedieron, viciando de nulidad el acto administrativo impugnado. Por tales motivos, solicitó la nulidad del acto administrativo y en consecuencia se ordenara la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba junto con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Por su parte, el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando a tal efecto que de las pruebas se desprende no que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso, asimismo, que se demuestra que el recurrente de autos incurrió en la falta imputada, esto es, dejar de cumplir una orden por negligencia y finalmente que el Consejo Disciplinario que tomó la decisión de darle de baja estuvo bien constituido, de tal manera que declaró que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado. En la oportunidad para la fundamentación a la apelación la parte apelante reiteró en gran medida varios de los argumentos expuestos en su escrito de primera instancia, aunado a ello, señaló que la referida sentencia incurrió en “falso supuesto” por cuanto dio por demostrado la falta imputada al recurrente sin que ello se derivara de las pruebas promovidas. Conforme a lo expuesto se observa que el apoderado judicial del apelante al fundamentar sus denuncias, confunde la figura de suposición falsa de la sentencia con el vicio de falso supuesto de los actos administrativos, motivo por el cual esta Corte debe precisar brevemente lo siguiente: El vicio de “falso supuesto” que afecta la validez de los actos administrativos, se configura cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Es así como el falso supuesto se presenta cuando el acto recurrido descansa sobre falsos hechos –falso supuesto de hecho- o bajo un erróneo sustento jurídico –falso supuesto de derecho (Véase sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2583 del 07/12/04. Caso: Inspectoría General de Tribunales), y que no es lo que se denuncia en el presente caso. A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006) Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal ha señalado respecto del referido vicio lo siguiente: “(…) para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005). Esbozado el alcance de dicho vicio, esta Corte observa que el denunciante sostiene que para el momento en que su representado efectuó la revisión del contenedor no se encontraban sustancias estupefacientes y psicotrópicas, alegando igualmente que de las pruebas no se demuestra que el mismo haya incurrido en falta alguna. Al respecto, cabe mencionar que la Administración consideró que el recurrente había incurrido en las faltas en los artículos 114 literal b, artículo 116 aparte 2 y artículo 117 aparte 14, previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los cuales señalan expresamente: “Artículo 114: Son causas o circunstancia agravantes de la falta: …omissis… b) Cometer varias faltas a la vez. …omissis… Artículo 116: Dejar de cumplir o hacer cumplir las prescripciones reglamentarias en la esferas de sus atribuciones Artículo 117: Dejar de cumplir una orden por negligencia.” En atención a tal denuncia, esta Corte constata que cursan al folio 62 del expediente judicial la normas “P.O.V. PARA LA REVISIÓN DE MERCANCÍAS Y CONTENEDORES DE LA UNIDAD REGIONAL DE INTELIGENCIA ANTIDROGAS Nº 2 DE COMANDO ANTIDROGAS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA”, en la cual se señalan las previsiones que deben tomarse al efectuar la revisión de los contenedores con destino al exterior. Pues bien, de la revisión de la referida normativa se desprende que se debe tener consideración para tales procedimientos, entre otras cosas, de las personas que se requerirán para la revisión, así como un perro antidrogas el cual deberá requerirse a resguardo nacional. Ahora bien, por otra parte esta Corte constata de la declaración ofrecida por el funcionario investigado Kenny Betancourt Chinchilla, lo siguiente: “Diga usted si luego de que fue designado para realizar la revisión de la mercancía Negro Humo, de la empresa NEGROVEN, S:A., Solicitó al efectivo de Resguardo Nacional para ejecutar el procedimiento conjuntamente? CONTESTADO: Si, pero como en el Comando de Resguardo Nacional no había suficiente personal, el Cabo Segundo ARJONA JESUS (sic), me indicó que efectuara la revisión física, con el testigo y el tramitador aduanero de la empresa F.RAMATHON y que si no encontraba ninguna novedad, le llevara el documento para firmarlo y sellarlo. (…omisssis…) ¿Diga Usted si se utilizó el día 18 de Enero de 2007, en la revisión de los contenedores con Negro Humo, de la Empresa NEGROVEN S.A., semovientes caninos? CONTESTADO: No, ya que en el Comando no tenemos efectivos guía canes, y los de Resguardo Nacional algunas veces traen los perros antidrogas ya que ellos si tienen este recurso. (…) ¿Diga usted, cuales destinos considera como Críticos, de las exportaciones que se realizan a través del Puerto Marítimo de Puerto Cabello? CONTESTADO: Los países tales como: España, Francia, Italia, Alemania, Bélgica, México y Estados Unidos, son los más críticos. (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) Así tenemos, de la propia declaración ofrecida por el recurrente de autos, que efectuó una revisión sin el recurso humano suficiente que se exige para efectuar dicha revisión, lo cual se desprende tanto de la declaración que antecede como del certificado de revisión de mercancías y contenedores (folio 32 del expediente principal), donde se constatan las firmas del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla Funcionario Antidrogas, del representante del almacén, del agente aduanal y de un testigo, faltando la firma correspondiente al funcionario de Resguardo Nacional, del funcionario del SENIAT, y del segundo testigo. Igualmente, se desprende de dicha declaración que efectuó dicho procedimiento sin el semoviente canino. Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se desprenderse que el procedimiento de revisión de los contenedores no se efectuó de acuerdo a la normativa prevista para tales fines, no constando a los autos acta alguna en la cual el funcionario investigado dejara constancia de las razones por las cuales no se efectuó el procedimiento tal y como lo dispone la normativa, es decir, la falta de funcionarios que se necesitan para efectuar la revisión del contenedor, así como la falta de semovientes caninos por no haber disponibilidad de los mismos, más aún si el destino de la mercancía, correspondía a una de las plazas que representa mayor riesgo para el tráfico de psicotrópicos y estupefacientes desde nuestro Territorio Nacional, lo cual indudablemente ameritaba del cumplimiento de todas y cada una de las normas que se requieren para dichos procedimiento. De todo lo anterior, debe esta Corte señalar que la conducta desplegada por el recurrente de autos es obviamente reprochable por cuanto la misión que se encomienda a este tipo de funcionarios es sumamente sensible por cuanto resultan de vital importancia para la sociedad, dado que se les tiene confiada la labor de revisar las mercancías que van al exterior, la cual no debe ser descuidada bajo ningún concepto, y en caso de encontrarse en la necesidad de no cumplir cabalmente con el procedimiento exigido, debe dejarse constancia expresa junto a las razones por la cuales fue adoptada dicha decisión, así como la autorización de las máximas autoridades encargadas, que avalen la medida adoptada, por cuanto -se insiste- se trata de funciones sumamente sensibles que en caso de no desempeñarse de la manera más idónea y disciplinada, podrían repercutir en daños irreversibles a la población. Siendo esto así, y habiendo quedado demostrada la falta del funcionario, sin haber probado éste las razones suficientes por las cuales no efectuó el procedimiento tal y como lo exige el “P.O.V. PARA LA REVISIÓN DE MERCANCÍAS Y CONTENEDORES DE LA UNIDAD REGIONAL DE INTELIGENCIA ANTIDROGAS Nº 2 DE COMANDO ANTIDROGAS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA”, esta Corte da por desestimada la denuncia por suposición falsa alegada por la parte actora. Así se decide. Ahora bien, desestimado el vicio de suposición falsa imputado por el actor a la sentencia apelada, no puede dejar de observar esta Corte que el apelante insistió ante esta Alzada mediante su escrito de fundamentación a la apelación en que la Administración violentó su derecho a la defensa y el debido proceso, asimismo que el Consejo Disciplinario instaurado a su representado no estuvo conformado de acuerdo a la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional. Señalado esto, pasa esta Corte a pronunciarse respecto de la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte actora, y a tal efecto corresponde señalar que el debido proceso se ha entendido como: “El derecho al debido proceso que le otorga el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a todos los ciudadanos, contiene a su vez derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, entre ellos, comprende como institución fundamental el derecho a la defensa, el cual contiene a su vez otros derechos, tales como: el de ser notificado, a acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a ser oído, a ser juzgado por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales y a ser informado de los recursos de que se dispone para ejercer la defensa correspondiente. En este caso, se observa el ejercicio de esos derechos por parte del recurrente y en tal sentido, se aprecia que desde sus inicios éste tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban de la averiguación disciplinaria que se le seguía; fue notificado en todas las oportunidades de los diferentes actos procesales; le fueron respondidas todas sus comunicaciones; participó en la referida averiguación; fue oído, siendo que al efecto fue entrevistado, rindió varias veces declaraciones; presentó sus descargos, diligenció durante dicha investigación; estuvo asistido por abogados de su confianza. No obstante, en ninguna de las oportunidades que tuvo para ejercer su defensa en sede administrativa y en esta sede judicial, presentó o evacuó prueba alguna a su favor”. (Sentencia N° 00421 del 9 de abril de 2008). Definido el alcance del derecho invocado por el recurrente, conviene indicar que del estudio del expediente administrativo correspondiente al ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla se observa lo siguiente: a) Se inició un procedimiento administrativo para esclarecer los hechos ocurridos el 18 de marzo de 2007 (folio 1 del expediente administrativo). b) Se conformó una instancia administrativa para procesar la investigación (folios 109 al 105 del expediente administrativo). c) El funcionario imputado fue oportunamente notificado en sede administrativa (folio 42 del expediente administrativo). d) El Consejo Disciplinario del Componente Guardia Nacional analizó y valoró las opiniones de cada una de los integrantes de dicho consejo, así como la entrevista realizada al actor (folios folios 109 al 105 del expediente administrativo). g) Finalmente el mencionado Consejo determinó que el hoy recurrente, cometió una falta grave tipificada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, artículos 114 literal b, 116 y 117, decisión que fue tomada por unanimidad, por lo cual se le aplicó la sanción contenida en el acto administrativo recurrido (folio 17 al 23 del expediente judicial). En razón de lo expuesto, esta Corte concluye, que el accionante, desde los inicios fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, a ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales respectivos, tal como se evidencia de las actas procesales. Ahora bien, en cuanto al alegato expuesto por el recurrente de autos, relativo a que se le notificó para que compareciera a rendir declaración el mismo día no respetando con ello el lapso de diez (10) días que establecía el texto de la notificación, es de señalar que constan al folio 42 del expediente administrativo notificación efectuada al ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla en fecha 1º de marzo de 2007, del inicio de la investigación en su contra, para que compareciera a rendir declaración el 2 ese mismo mes y año, lo cual no representa de manera alguna violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no le fue requerido que se apersonara ese mismo día, como erradamente afirma el apelante, por cuanto debía presentarse –de acuerdo al contenido del texto del acto de notificación- el día siguiente para rendir declaración, lo cual no era óbice para que en lapso de diez (10) días posteriores a su notificación, expusiera sus pruebas y presentara su razones, por cuanto la declaración exigida por la Administrativa, constituía un elemento más de las pruebas a considerar por ésta, dictar la decisión correspondiente. Por tales motivos, no se encuentran verificados en el caso bajo análisis la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa alegados por la apelante. Así se decide. En cuanto a la denuncia efectuada por la actora respecto de la conformación írrita del Consejo Disciplinario instaurado, por cuanto no se encontraba en dicho Consejo el Comandante de Pelotón, resulta oportuno traer a colación un caso similar al de autos en el cual la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló al respecto lo siguiente: “En segundo y tercer lugares, el recurrente denunció que el Consejo Disciplinario es írrito por no cumplir supuestamente con la normativa correspondiente y que a éste “no asistieron el Comandante de Pelotón, la abogada del efectivo encausado ni la asesora jurídica del comando regional N° 4 (Gran Unidad), (…), asistiendo en su lugar, (…) el asesor jurídico del destacamento N° 47 del [referido] Comando (…) y quien aparece suscribiendo el acta del Consejo, (…)” (sic), así como que ‘(…) secretario del Consejo debió actuar el Jefe del Personal del Comando Regional N° 4 y no el ciudadano cabo segundo JOSÉ AVELIO CASANOVA (…)’ (sic). Al respecto se observa: Dicho Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional, fue conformado según lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP01 01 003 del 01 de abril de 2004, y está integrado por el Comandante del Regional Nro. 4, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad, el Comandante de la Compañía de Apoyo, el Consultor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Comando Adjunto del Comando Regional Nro. 4, el Secretario y la presencia del encausado. Ahora bien, la Sala constata que al examinar el acta del Consejo Disciplinario, el G/B Omer Enrique Carmona Rodríguez, aparece en el encabezamiento que identifica los integrantes del Consejo Disciplinario, como Comandante del Comando Regional N° 4, quien actuando con tal carácter, declaró legalmente constituido dicho Consejo. Por otra parte, relativo a la denuncia de que el Comandante de Pelotón y la asesora jurídica del Comando Regional N° 4 no asistieron al acto del Consejo de Investigación, se aprecia que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad, -también llamada mando por sucesión-, en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Ver sentencia de esta Sala N° 00128 del 29 de enero de 2002). (Véase sentencia del 14 de enero de 2009, Nº 23) De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el análisis efectuado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la falta de algún miembro del consejo disciplinario no afecta la validez del acto que se dicte, más aún como se indica que en el ámbito castrense impera el hecho de que ‘la cadena de mando determina la autoridad’, aunado a lo expuesto, es pertinente agregar de que aun en el supuesto de que nuevamente se conformase dicho consejo con la presencia del Comandante de Pelotón, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 28 de marzo de 2007, por cuanto la misma fue adoptada con la anuencia de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dicho comandante así como su opinión contraria no sería suficiente de cambiar la decisión tomada respecto del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla. Siendo esto así, queda desestimada dicha denuncia. Así se decide. Finalmente, en cuanto a la denuncia efectuada por el apelante de autos, respecto a que el ciudadano Víctor Manuel Conde Silva en su condición de Jefe de la División Administrativa del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, instruyó su expediente disciplinario y emitió la recomendación de dar de baja al recurrente de autos, para posteriormente formar parte del Consejo Disciplinario instaurado en contra del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla, es de señalar que dentro de las autoridades que conforman el Consejo Disciplinario conforme a la Directiva que rige los Procedimiento Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, el instructor del expediente no forma parte de dicho Consejo Disciplinario, por lo que, su opinión no influiría en modo alguno la decisión que habría de tomar dicho Consejo Disciplinario. Pero, en todo caso, es relevante indicar que el hecho de sustanciar el expediente, así como emitir dicha recomendación no viciaría de manera alguna la decisión tomada por el Consejo Disciplinario, dado que la misma no constituye una revisión de la recomendación dada, visto que la decisión adoptada constituye una medida autónoma de dicha instancia, producto del quórum de las personas que conforman el tantas veces referido Consejo Disciplinario. Por tales razones anteriormente expuestas, considera esta Corte que el referido funcionario no debió inhibirse para formar parte del Consejo Disciplinario. En razón de lo expuesto, queda desestimada dicha denuncia. Así se decide. En virtud de las consideraciones precedentemente escritas, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida en fecha 2 de julio de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia CONFIRMA la sentencia apelada. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 2 de julio de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad Nº 13.768.653, contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ AJCD/04 Exp. N°: AP42-R-2008-001339 En la misma fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- . La Secretaria, JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2008-001339 En fecha 6 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1046/08, de fecha 31 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad Nº 13.768.653, contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 2 de julio de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el prenombrado Juzgado, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En fecha 13 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación ejercida. En esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. El 6 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora quien consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida. El 15 de octubre de 2008, se recibió en la en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la apelación presentado por la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 16 de octubre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 22 de ese mismo mes y año, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho. Mediante auto de fecha 28 de octubre de 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes orales el día 17 de septiembre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 17 de septiembre de 2009, tuvo lugar el acto de informes orales y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora y de la falta de comparecencia de la parte recurrida. El 21 de septiembre de 2009, se dijo “Vistos”. En fecha 23 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO En fecha 21 de enero de 2008, el abogado Enrique Pérez Bermúdez actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Inició su escrito señalando, que “Mediante una información de la empresa Industrial Química Riojana, S.A., el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional tuvo conocimiento de un procedimiento efectuado por las autoridades españolas, el día 16 de febrero de 2.007 (sic), en el puerto marítimo de Barcelona, España, donde se incautó un cargamento de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína. Ante tal novedad se dio la Orden de Investigación Administrativa N° CO-CA-DR-O-10-007 de fecha 27 de febrero de 2.007 (sic), presuntamente por el ciudadano general de brigada (GN), Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional, cuya copia entregada a mi representado no fue firmada por él”. De seguidas indicó que “(…) La investigación administrativa se inicia y finaliza los días 27 de febrero y 07 de marzo de 2.007 (sic), respectivamente, donde no existe un solo (sic) elemento de convicción que relacione al distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA con la presunta droga incautada por las autoridades españolas. Su vinculación con este lamentable hecho es el haber revisado en el puerto marítimo de Puerto Cabello el contenedor que presuntamente contenía la droga, revisión que efectuó cuando prestaba sus servicios en la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 2 del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional el día 01 de diciembre de 2.006 (sic)”. (Mayúsculas del original) Manifestó que “(…) Una vez finalizada la investigación administrativa, el distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA es sometido a un Consejo Disciplinario el día 28 de marzo de 2.007, cuyos miembros opinaron que el mencionado individuo de tropa profesional se encontraba incurso en faltas graves. (…) El día 09 de octubre de 2.007 (sic) mi representado es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9481 de fecha 11 de julio de 2.007, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria, al transgredir el aparte 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)”. (Mayúsculas del original). En cuanto a los fundamentos de derecho, indicó que hubo error en la notificación toda vez que “(…) se nos creó confusión al dársenos una información errónea y señalarnos que procedían los recursos administrativos, indicarnos igualmente que el recurso contencioso administrativo procedente era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (…) Ante tal información procedimos en fecha 14 de octubre de 2.007, (sic) a ejercer el recurso de reconsideración ante el comandante general de la Guardia Nacional (…)”. En tal sentido, solicitaron la aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, e indicaron que ningún tiempo de caducidad podría ser computado. Denunciaron, que el Consejo Disciplinario fue constituido de forma írrita por cuanto “(…) el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ‘...Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario...’ cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. En la Guardia Nacional dicha Directiva es la N° GN-CP-01- 01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2.004 (sic)”. Indicó, igualmente que “(…) La Directiva establece en su numeral 1 la letra ‘B’ (Disposiciones de Carácter General) quienes son los miembros que integran los Consejos Disciplinarios, señalando en su numeral 15: ‘...Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse...’ (…)”. (Negrillas del original). Manifestaron que “(…) Para la celebración del Consejo Disciplinario en contra (sic) distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración los miembros del cuerpo colegiado. Esto podrá ser comprobado cuando se lean la copia del acta del Consejo que acompañamos (…). En el Consejo no estuvieron presentes el Comandante del Destacamento ni el Comandante de Pelotón del efectivo encausado. Si formó parte del Consejo, como miembro, el instructor del expediente administrativo, mayor (GN) VÍCTOR CONDE SILVA, quien según el punto 11 del punto ‘B’ de la Directiva puede estar presente para aclarar situaciones pero no tiene voz ni voto; en dicha Acta se le menciona y firma como miembro. Estos vicios acarrean la nulidad del acta del Consejo Disciplinario celebrado en contra de mi representado el día 28 de marzo de 2.007 (sic), así como todas las actuaciones administrativas posteriores a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido (…)”. (Mayúsculas del original). De seguidas, alegó la violación de derecho a la defensa indicando que la “(…) Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a favor de mi representado. En efecto, el día 01 de marzo de 2.007 (sic) se le entrega una ‘notificación’ mediante la cual se le informa de la investigación administrativa en su contra, ejerza su derecho a su defensa y se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que consigne pruebas y exponga sus alegatos, no obstante a ello el día 16 del mismo mes y año, un (1) día después, se le cita para que comparezca ese mismo día y rinda un Acta de Entrevista en relación a los hechos que se investigaban (…). En relación con lo anterior arguyó que “Los lapsos establecidos en los procedimientos administrativos deben transcurrir en su totalidad, aunado al hecho cierto que en el presente caso era para ejercer el derecho a la defensa sobre los hechos que se le atribuían al funcionario investigado. En el presente caso se transgredieron fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales para el administrado como lo es el principio de esencialidad, y así solicito que lo declare el Tribunal”. De seguidas, agregó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto dado que el mismo “(…) afirma en el acto administrativo cuya nulidad aquí se solicita que mi representado dejó de cumplir una orden por negligencia. Consta el expediente administrativo el Acta de Notificación de Derechos donde se le informa al distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA que cursa una investigación administrativa en su contra ‘…por la incautación de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, en Barcelona-España, el día 16 de febrero de 2.007 (sic), en una exportación procedente del puerto de Puerto Cabello (…)’”. (Mayúsculas del original). Añadió que “(…) En ningún momento durante la instrucción del expediente administrativo se demostró que mi representado haya tenido participación directa o indirecta con la presunta droga incautada por las autoridades españolas. Ante la falta de evidencia en tales hechos la Administración encuadra la conducta de mi Representado en la falta tipificada en el numeral 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Esa apreciación ha quedado plenamente desvirtuada en las actas que conforman el expediente”. Indicó que “(...) el hecho que mi representado haya firmado los documentos de exportación, revisado y fotografiado el interior del contenedor lo ubica como un efectivo diligente que cumplió con las funciones asignadas”. Agregó que consta del expediente administrativo “(…) el Acta de Entrevista de fecha 01 de marzo de 2.007 (sic) rendida por el ciudadano HUMBERTO SALAS QUEVEDO, quien presta sus servicios en la agencia aduanal F. RAMATHON F, C.A., exportadora de la mercancía, donde afirma que el día 18 de enero de 2.007 (sic) solicitó un efectivo militar en la oficina de Exportación del Comando Antidrogas para revisar una carga constante de seis (6) contenedores. Que el efectivo designado fue el distinguido Betancourt quien revisó y verificó la mercancía”. (Mayúsculas del original). Indicó, que como prueba de que la falta no es imputable a su representado reprodujo el contenido de la entrevista al ciudadano “(…) HUMBERTO SALAS QUEVEDO cuando señaló: ‘PREGUNTA N°5. ¿Diga usted, si el contenedor siglas número FSCU-634060-3, correspondiente a la exportación de Negro Humo de la empresa NEGROVEN, C.A. fue revisado el día 18 de Enero de 2007, por el Distinguido BETANCOURT KENNY?, CONTESTADO El efectivo Betancourt chequeo los contenedores y la mercancía…’ PREGUNTA Nº 5 (Numeración repetida) Diga usted, si recuerda que el Distinguido Betancourt Kenny le tomara fotografía a las mercancías y los contenedores revisados físicamente? CONTESTADO Si le tomó fotografías a todo lo que revisó”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Agregó que del expediente administrativo instruido se observa que “(…) las fotografías tomadas por mí (sic) representado a la mercancía durante el procedimiento de revisión. De ese procedimiento se dejó constancia mediante un ‘Certificado de Revisión de Mercancías y Contenedores’ de fecha 18 de enero de 2.007 (sic), certificado que fue suscrito por un testigo, el agente aduanal, el representante de almacén y mi representado (…)”. Manifestó que “(…) Tanto la orden de revisión impartida a mi representado por el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 2 el día 18 de enero de 2.007 (sic), como los procedimientos previstos para las revisiones de mercancías y contenedores en los Planes Operacionales Vigentes (P.O.V.) fueron cumplidos a cabalidad por el distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA. Causa sorpresa que el instructor del expediente administrativo, en la ‘calificación de los hechos’, al no encontrar evidencias en contra de mi representado, manifieste en su escrito de opiniones y recomendaciones, (…) lo siguiente: ‘Que el Distinguido (GN) BETANCOURT CHINCHILLA KENNY (Omissis) incurrió en una falta grave tipificada en el artículo 117 en su aparte 14 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, que textualmente dice: Dejar de Cumplir una Orden por Negligencia’ Esta falta queda demostrada, ya que el P. O. V, establece que se debe considerar y requerir un perro con el efectivo guía can, lo cual debe coordinarse con el Comando de la Tercera Compañía del Destacamento 25 del Comando Regional N° 2 (…)’”. (Mayúsculas y negrillas del original). En ese mismo sentido, indicó que “Se le olvido (sic) al funcionario instructor que la revisión de la mercancía y contenedores la asigna el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, quien le debe suministrar al efectivo comisionado todos los medios para ello, y más en el presente caso que los perros antidrogas los aporta, previa coordinación, la oficina de Resguardo Nacional del Destacamento N° 25 de la Guardia Nacional, unidad independiente de Antidrogas. Este requisito se cumple cuando hay disponibilidad de los perros antidrogas. En efecto, señala el P.O.V. como requisito para la revisión: ‘Un perro antidrogas, se requiere/disponibilidad’ no obstante a ello, el instructor manifiesta en el punto ‘3.1’ de su escrito que Jefe de la Oficina de Exportación para ese día, cabo segundo (GN) CARLOS ROBERTIS GUERRERO, ‘Cumplió con el P.O.V.’, eximiéndolo de responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones. Al respecto, invoco a favor de mi representado el contenido del artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, vale decir, ‘Las órdenes deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias’”. (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente, señaló “(…) que ni el teniente (GN) MANUEL ALFONZO GRATEROL, encargado de la alcabala de Resguardo Nacional del Destacamento 25 y de suministrar los perros antidrogas, como el cabo segundo (GN) JESÚS ARJONA quien selló las revisiones el día de los hechos comparecieron ante el funcionario instructor para rendir el Acta de Entrevista, sobre todo en lo que respecta el apoyo logístico de los perros antidrogas”. (Mayúsculas del original). De lo anteriormente expuesto, concluyó “(…) que las razones de hecho y de derecho en que se ha fundamentado la Administración para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria a mi representado se han fundamentado en falsos supuestos, vicios que afecta la causa del acto administrativo acarreando su nulidad absoluta (…)” Como petitorio final, solicitó que se “(…) Declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9481 de fecha 11 de julio de 2.007 (sic), notificada el día 09 de octubre del mismo año, quien actuó por delegación de firma del ciudadano ministro de la Defensa, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, al estar llenos los extremos señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) SEGUNDO: Consecuencialmente a la declaración de nulidad del Acto Administrativo- -recurrido, solicito el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de distinguido de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reinvindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el distinguido (GN) KENNY BENTACOURT CHINCHILLA, desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia”. (Mayúsculas y negrillas del original). II DE LA SENTENCIA APELADA Mediante decisión de fecha 27 de junio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Kenny Bentacourt Chinchilla contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”, fundamentándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: “El actor fue pasado a situación de retiro del cargo de Cabo Primero de la Guardia Nacional por medida disciplinaria, imputándosele: ‘…haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el artículo 117 aparte 12, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus literales b), en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; en virtud a que el día 27FEB07, se tuvo conocimiento a través del TTE. (GN) ALFONSO GRATEROL MANUEL, Jefe de la alcabala de exportación del puerto marítimo de Puerto Cabello, adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 25, del Comando Regional Nº 2, quien recibió una comunicación de la empresa INDUSTRIAL QUIMICA (sic) RIOJANÁ, S.A., dirigida a la empresa NEGROVEN S.A., en donde notifica sobre la incautación de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta Cocaína, realizada por autoridades de la Policía Española, en el contenedor siglas FSCU-634060-3, procedente del Puerto Cabello, con una carga de polvo negro Humo Carbono N-550BB, exportado por la empresa NEGROVEN, C.A., con dirección a la zona Industrial Municipal Sur, consignada a la empresa INDSUTRIL (sic) QUIMICA (sic) RIOJANA, S.A., ubicada en la carretera lodosa, 26510, pradejón, La Rioja-España. Mencionada solicito (sic) la revisión del referido contenedor ya que encontraron oculto en el mismo, la cantidad de cinco (05) bolsos que no correspondían con la mercancía exportada. Esta incautación fue publicada en el periódico Español DIARI DE TERRASSA, fecha 17FEB07. Posteriormente el día 28FEB07, se recabo (sic) copia fotostática de la Declaración Única de Aduanas (DUA) Nro. 4973 y certificado de revisión de mercancías y contenedores, ambos documentos de fecha 18ENE07, correspondientes a una exportación de Polvo Negro, Humo Carbono N-550BB, realizada por la empresa NEGROVEN, S.A., en la que se observa la identificación del contenedor en FSCU-634060-3, siendo firmado y sellado por los efectivos: DG. BETANCOURT CHINCHILLA, KENNY JOSE (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nro.13.738.653, perteneciente a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nro. 2, del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, C2. (GN) ARJONA JESUS (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nro. 12.691.455, plaza de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 25, del Comando Regional Nro. 2 de la Guardia Nacional Bolivariana; sea pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en concordancia con el artículo 56 literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales…’. Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver: Denuncia el querellante que la notificación contenida en el Oficio Nº GN-5265 de fecha 11 de julio de 2.007, le creó confusión al darle una información errónea y señalarles que procedían los recursos administrativos, indicarle igualmente que el recurso contencioso administrativo procedente era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se observa de la notificación. Que ante tal información procedió, en fecha 14 de octubre de 2007 a ejercer el recurso de reconsideración ante el Comandante General de la Guardia Nacional. Que en tal sentido invoca la aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual ningún tiempo imputable a la caducidad transcurrió en el presente caso, y así solicita que lo declare este Tribunal. Para resolver al respecto observa el Tribunal, que al actor se le creó confusión al dársele en el acto que recurre una información errónea, al señalársele que procedían los recursos administrativos, siendo que los mismos no están previstos en materia funcionarial, e igualmente al indicarle que el recurso contencioso administrativo que procedía era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que éste debía ser intentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que el lapso no era el de seis (6) meses que establece la Ley antes citada, sino el de tres (3) meses que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que en aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ningún tiempo imputable a la caducidad transcurrió en este caso, tal como lo apreció este Tribunal al momento de la admisión de la querella, y así se decide. Denuncia el querellante que al momento de celebrarse el Consejo Disciplinario no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado. Que esto se desprende de la copia del acta del Consejo, toda vez que en el Consejo no estuvieron presentes el Comandante del Destacamento ni el Comandante de Pelotón del efectivo encausado. Que sí formó parte del Consejo, como miembro, el instructor del expediente administrativo, Mayor (GN) Víctor Conde Silva, quien según el punto 11 del punto “B” de la Directiva puede estar presente para aclarar situaciones pero no tiene voz ni voto; en dicha acta se le menciona y firma como miembro. Que estos vicios acarrean la nulidad del Acta del Consejo Disciplinario celebrado en su contra el día 28 de marzo de 2007, así como todas las actuaciones administrativas posteriores a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rebate argumentando que, el Consejo Disciplinario no es más que un órgano asesor que actúa como cuerpo colegiado, cuya misión mediante un acto solemne, es la de calificar las transgresiones a la Ley en que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, ello, con el fin de determinar si existe la comisión de la falta o un delito, y opinar si amerita o no la aplicación de una sanción disciplinaria (pase a retiro o arresto), o que sea tramitada la apertura de un juicio militar u ordinario, o bien ordenar archivar el caso por no existir suficientes elementos de culpabilidad en contra del investigado. Que en caso de que la falta amerite la instrucción de un informe administrativo, deberá tomarse en cuenta, el dictamen y la recomendación emitida por los miembros del Consejo Disciplinario, la cual se elevará a la consideración del Comandante General de la Guardia Nacional, quien decidirá el retiro o no de la Tropa Profesional. Para decidir al respecto el Tribunal revisa el expediente específicamente el Acta de Consejo Disciplinario cursante a los folios 109 al 115 del expediente administrativo y la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional que riela del folio 59 al 61 del expediente judicial, documentos estos que fueron consignados por el querellante, y de ellos observa que dicha Directiva establece que el Consejo Disciplinario debe estar integrado por: el Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente, el Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario, el Comandante del Destacamento, el Comandante del Pelotón el Asesor Jurídico de la Gran Unidad, el Efectivo encausado acompañado de su abogado y el Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad. En este sentido se observa del Acta de Consejo Disciplinario de fecha 28 de marzo de 2007, que el Consejo Disciplinario estuvo conformado por el General de Brigada (GN) Jairo Víctor Pérez García, Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana; Mayor (GN) Víctor Conde Silva, Jefe de la División Administrativa e Instructor del Informe Administrativo; Capitán (GN) Miguel Ángel Romero Montoya, Consultor Jurídico del Comando Antidrogas; Capitán (GN) Ulises Chirinos Hernández, Comandante de la Unidad Antidrogas Nro. 2, (Pto. Cabello), para el momento que ocurrieron los hechos, Capitán (GN) Leonardo Quintero Hernández, Jefe de la División de Personal y Secretario, Sargento Ayudante (GN) Regulo Rosas Moran, Sargento Adjunto al Comando Antidrogas y Cabo Segundo Nerio Rodríguez Martínez, Auxiliar del Secretario; encontrándose presente el efectivo investigado con todas las formalidades Constitucionales para su defensa, identificado como Distinguido (GN) Kenny Betancourt Chinchilla. Además de ello evidencia este Tribunal de la citada Acta, que el Consejo Disciplinario se realizó siguiendo todas las formalidades establecidas en la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide. Por lo que se refiere a que el instructor del expediente administrativo Mayor (GN) Víctor Conde Silva (Funcionario Instructor del Procedimiento) pudo estar presente para aclarar situaciones, pero no tenía ni voz ni voto, observa el Tribunal que esto no lo prevé la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional que el mismo querellante consignó a los autos, de allí que ningún impedimento tenía el Funcionario Instructor del Procedimiento para formar parte del Consejo Disciplinario, razón por la cual el alegato del querellante resulta infundado, y así se decide. Denuncia el apoderado judicial del querellante violación del derecho a la defensa, habida cuenta -dice- que en el presente caso la Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraba a su favor. Que, en efecto, el día 01 de marzo de 2007 se le entrega una notificación mediante la cual se le informa de la investigación administrativa en su contra, ejerza su derecho a su defensa y se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que consigne pruebas y exponga sus alegatos, no obstante ello el día 16 de mismo mes y año, un (01) día después, se le cita para que comparezca ese mismo día y rinda un Acta de Entrevista en relación a los hechos que se investigaban. Que los lapsos establecidos en los procedimientos administrativos deben transcurrir en su totalidad, aunado al hecho cierto que en el presente caso era para ejercer el derecho a la defensa sobre los hechos que se le atribuían. Que en el presente caso se transgredieron fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales para el administrado como es el principio de la esencialidad. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rebate argumentando que, de los anexos que acompañaron en su escrito libelar, se desprende que en la notificación en la cual se le informó que era objeto de una averiguación administrativa, que se le señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se le concedía un lapso de diez (10) días hábiles, lo que quiere decir, que podía ejercer el referido derecho a la defensa, en los días posteriores a la notificación y a la declaración informativa, pudiendo establecer en los momentos oportunos y debidamente asistido de abogado, las defensas y pruebas que le correspondían, como en efecto lo hizo, al exponer su versión de los hechos imputados; razón por la cual, no puede existir la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, ni la indefensión, aunado a que también interpuso los distintos recursos tanto en sede administrativa como en la jurisdicción contencioso administrativa, por ende resulta improcedente la denuncia formulada por el querellante. Para decidir al respecto observa el Tribunal que en la notificación del inicio del procedimiento Nº CG-CO-CA-DA-07-1403, de fecha 01 de marzo de 2007, consignada por el querellante, la cual cursa a los folios 25 y 26 del expediente judicial se le señala al actor lo siguiente: “Así mismo se hace de su conocimiento, que de conformidad con lo previsto en el artículo 49, Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usted, al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente. Igualmente, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones” (Resaltado de este Tribunal). De allí que sí se le concedió al querellante el lapso que establece el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el hecho de haber sido citado a comparecer a rendir entrevista por ante la sede del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 2 de marzo de 2007 a las 2:00 de la tarde en nada le violó el derecho a la defensa, pues aún podía aportar las probanzas que considerara pertinentes dentro del lapso que determina el citado artículo 48 que fue el que se le concedió, por ello su denuncia de indefensión y violación del debido proceso resulta infundada, y así se decide. Denuncia el querellante que el acto administrativo de pase a retiro impugnado se basó en un falso supuesto. Argumenta al efecto, que se afirma en dicho acto administrativo que dejó de cumplir una orden por negligencia. Que consta suficientemente al folio 12 del expediente administrativo el Acta de Notificación de Derechos donde se le informa que cursa una investigación administrativa en su contra “…por la incautación de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, en Barcelona-España, el día 16 de febrero de 2007, en una exportación procedente del Puerto Cabello…”. Que en ningún momento durante la instrucción del expediente administrativo se demostró que haya tenido participación directa o indirecta con la presunta droga incautada por las autoridades españolas. Que ante la falta de evidencia en tales hechos la Administración encuadra su conducta en la falta grave tipificada en el numeral 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Que esa apreciación ha quedado plenamente desvirtuada en las actas que conforman el expediente. Que, en efecto, el hecho que haya firmado los documentos de exportación, revisado y fotografiado el interior del contenedor lo ubica como un efectivo diligente que cumplió con las funciones asignadas. Que cursa a los folios 14 y 15 del expediente administrativo Acta de Entrevista de fecha 01 de marzo de 2007 rendida por el ciudadano Humberto Salas Quevedo, quien presta sus servicios en la agencia aduanal F. RAMATHON F, C.A., exportadora de la mercancía, donde afirma que el día 18 de enero de 2007 solicitó un efectivo militar en la Oficina de Exportación del Comando Antidrogas para revisar una carga constante de seis (6) contenedores, que él fue el designado y revisó y verificó la mercancía. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza el vicio de falso supuesto argumentando que, la Administración actuó ajustada a derecho, pues la conducta asumida por el querellante, no sólo fue negligente, y contraria al buen juicio de los funcionarios que conforman el Organismo Castrense, sino que inobservó los principios rectores del deber y honor militar, ya que conforme a las funciones encomendadas, su deber principal radica en la seguridad de la Nación, por lo cual, no debe en ningún caso omitir o adoptar actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, siendo así, del estamento militar y el aplicable para los hechos aquí expuestos, que son los mismos que no pudo desvirtuar, y que en consecuencia dieron a la Administración la motivación suficiente para dictar ese acto administrativo. Para decidir al respeto observa el Tribunal que el querellante fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales y haber incurrido en la falta grave tipificada en el artículo 117 aparte 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 relativo a dejar de cumplir una orden por negligencia, con las agravantes previstas en los artículos 114 del citado Reglamento, en sus literal b) y 109 literales a y b del citado Reglamento. En este sentido el Tribunal revisa las actas que conforman el expediente administrativo y constata que a los folios 53 al 55 consta Certificado de Revisión de Mercancías y Contenedores de fecha 18 de enero de 2007, en la cual el querellante certifica que procedió a la revisión de 15 contenedores entre los cuales se encontraba el contenedor siglas FSCU-634060-03, dejó sentado en dicha acta que la mercancía estaba siendo exportada por la empresa Negroven S.A., teniendo como destino España, ‘los cuales al momento de la revisión no se le encontró ningún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica…’, ahora bien, constata este Tribunal que en esa misma acta se deja constancia de la no concurrencia en su totalidad de las personas llamadas a dar fe de la actividad o misión realizada por el hoy querellante, toda vez, que como se desprende de la misma (folio 53 del expediente administrativo) no presenciaron dicho acto el funcionario de Resguardo Nacional, del SENIAT y un segundo testigo, lo que lleva a concluir a este Juzgado que el accionante incumplió con la normativa prevista para la revisión de mercancías y contenedores, al no hacerse acompañar por un funcionario de Resguardo Nacional, del SENIAT y dos testigos. Igualmente se observa que al serle interrogado sobre éste (sic) particular folio 50 del expediente adujo que requirió la presencia del efectivo y éste le había manifestado que efectuara la revisión física con el testigo y el tramitador aduanero y que si no encontraba novedad le llevara el documento para firmarlo y sellado (sic), firma y sello que no consta en dicha acta de revisión, al mismo tiempo se le interrogó sobre si conocía el Plan Operativo Vigente (P.O.V.) para el servicio de revisión de mercancías y contenedores, a lo que respondió que sí. En ese mismo orden de ideas, se desprende del acto de pase a situación de retiro del querellante: “el día 27FEB07, se tuvo conocimiento a través del TTE. (GN) ALFONSO GRATEROL MANUEL, Jefe de la alcabala de exportación del puerto marítimo de Puerto Cabello, adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 25, del Comando Regional Nº 2, quien recibió una comunicación de la empresa INDUSTRIAL QUIMICA (sic) RIOJANÁ, S.A., dirigida a la empresa NEGROVEN, S.A., en donde se le notifica sobre la incautación de ciento ochenta y cinco (185) Kilos, de presunta cocaína realizada por autoridades de la Policía Española, en el contenedor siglas FSCU-634060-3, procedente del Puerto Cabello, con una carga de polvo negro Humo Carbono N-550BB, exportado por la empresa NEGROVEN, C.A., con dirección a la zona Industrial Municipal Sur, consignada a la empresa INDSUTRIL (sic) QUIMICA (sic) RIOJANA, S.A., ubicada en la carretera lodosa, 26510, pradejón, La Rioja-España. Mencionada solicito (sic) la revisión del referido contenedor ya que encontraron oculto en el mismo, la cantidad de cinco (05) bolsos que no correspondían con la mercancía exportada. Esta incautación fue publicada en el periódico Español DIARI DE TERRASSA, fecha 17FEB07…”, lo que evidencia que ciertamente el querellante fue negligente al momento de la revisión del contenedor siglas FSCU-634060-3 el día 18 de enero de 2007, al certificar que dicho contenedor no contenía sustancias estupefacientes, ni psicotrópicas siendo que el día 16 de febrero de 2007, esto es, casi un mes después fue incautado por autoridades españolas la cantidad de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, es decir, el actor no fue diligente ni tuvo el cuidado necesario al momento de la revisión del citado contenedor, razón por la cual el vicio de falso supuesto denunciado resulta infundado, y así se decide. Denuncia el querellante que tanto la orden de revisión impartida por el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 2 el día 18 de enero de 2007, como los procedimientos previstos para las revisiones de mercancías y contenedores en los Planes Operacionales Vigentes (P.O.V) fueron cumplidos a cabalidad por él; que la revisión de la mercancía y contenedores la asigna el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, quien le debe suministrar al efectivo comisionado todos los medios para ello, y más en el presente caso que los perros antidroga los aporta, previa coordinación, la Oficina de Resguardo Nacional del Destacamento Nº 25 de la Guardia Nacional, unidad independiente de Antidrogas. Que, este requisito se cumple cuando hay disponibilidad de los perros antidrogas. Que, al respecto invoca a su favor el contenido del artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, vale decir, “Las órdenes deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias”. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, mal puede alegar el querellante que cumplió a cabalidad con la Orden que le diera el Jefe de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 2 el día 18 de enero de 2007, toda vez que según ya fue decidido, del acta que riela a los folios 53 al 55 del expediente administrativo, se evidencia que no cumplió con la normativa interna para la revisión de mercancías y contenedores, así como también luego de revisar el contenedor siglas FSCU-634060-3 el día 18 de enero de 2007 y certificar que dicho contenedor no contenía sustancias estupefacientes, ni psicotrópicas luego fue incautado en el mismo contenedor por autoridades españolas el día 16 de febrero de 2007 la cantidad de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, lo que evidencia tal como se decidió la negligencia con la cual actúo el querellante al momento de efectuar la revisión del contenedor siglas FSCU-634060-3 el día 18 de enero de 2007. No puede alegar el actor que cumplió a cabalidad la orden que le fuera asignada, ni invocar a su favor el contenido del artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, de allí que el alegato del querellante resulta infundado, y así se decide”. Por tales motivos, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano ciudadano Kenny Bentancourt Chinchilla contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en las siguientes razones de hecho y derecho: Indicó, que el Juez Superior en la sentencia apelada, apreció “(…) nuestro alegato en relación a lo irrito (sic) del Consejo Disciplinario a que fue sometido el distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, en fecha 28 de marzo de 2.007 (sic), es ‘infundado’, sosteniendo en su sentencia que: el Consejo Disciplinario estuvo conformado por el General de Brigada (GN) Jairo Víctor Pérez García, Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana; Mayor (GN) Víctor Conde Silva, Jefe de la División Administrativa e instructor el Informe Administrativo Capitán (GN) Miguel Ángel Romero Montoya, Consultor Jurídico del Comando Antidrogas; Capitán (GN) Ulises Chirinos Hernández, Comandante de la Unidad Antidrogas Nro. 2, (Pto. Cabello), para el momento que ocurrieron los hechos, Capitán (GN) Leonardo Quintero Hernández, Jefe de la División de Personal y Secretario, Sargento Ayudante Régulo Rojas Morón, Sargento Adjunto al Comando Antidrogas y Cabo Segundo Nerio Rodríguez Martínez, Auxiliar del Secretario encontrándose presente el efectivo investigado con todas las formalidades Constitucionales para su defensa, identificado como Distinguido (GN) Kenny Betancourt Chinchilla. Además de ello evidencia este Tribunal de la citada Acta, que el Consejo Disciplinario se realizó siguiendo todas las formalidades establecidas en la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide (…)”. (Mayúsculas y subrayado de la parte apelante). En este sentido, sostuvo que “(…) el personal que hemos subrayado, y que el ciudadano Juez Superior afirma que conformaron el Consejo Disciplinario, no forman parte de los miembros que deben integrar el Consejo Disciplinario según la Directiva N° GN CP 01 01 00-3 que entró en vigencia el 01 de abril de 2.004 (sic), aunado al hecho cierto que estuvo ausente el Comandante de Pelotón del efectivo encausado (…). Señalaron, que al comparar “(…) entre los miembros que conformaron el Consejo Disciplinario celebrado el día 28 de marzo de 2.007 (sic) en contra de mí (sic) representado y los que establece la Directiva, podemos constatar que en el primero de los nombrados no estuvo presente el ‘Comandante de Pelotón’ del efectivo encausado, motivo por el cual, al faltar alguno de sus miembros, el Consejo no debió celebrarse, tal como se alegó en el escrito contentivo de la querella, lo que hace írrito ese Cuerpo Colegiado, así como sus opiniones y actos administrativos posteriores a él”. Sostuvo que “Causa sorpresa a la parte querellante que el ciudadano Juez Superior Quinto señale, con relación al mayor (GN) Víctor Conde Silva, instructor del expediente administrativo y miembros del Consejo Disciplinario celebrado en contra de mi representado, lo siguiente: ‘...Por lo que se refiere a que el instructor del expediente administrativo Mayor (GN) Víctor Conde Silva (Funcionario Instructor del Procedimiento) pudo estar presente para aclarar situaciones pero no tenía ni voz ni voto observa este Tribunal que esto no lo prevé la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional que el mismo querellante consignó a los autos, de allí que ningún impedimento tenía el Funcionario Instructor del Procedimiento para formar parte del Consejo Disciplinario, razón por la cual el alegato del querellante resulta infundado, y así se decide”. (Mayúsculas de la parte apelante) En razón de lo anterior, adujo que “(…) Ahora bien, si bien es cierto que el mencionado funcionario mayor (GN) Víctor Conde Silva, no tenía impedimento alguno para ‘aclarar situaciones’ durante la celebración del Consejo Disciplinario, tal como lo señalamos en el escrito contentivo de la querella, también es cierto que no tenía ni voz ni voto como miembro del Cuerpo Colegiado, aunado al hecho cierto que como instructor del expediente administrativo instruido en contra del distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, debió ‘inhibirse’ de intervenir y emitir opiniones en dicho Consejo, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la letra ‘e’ del numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas de la parte apelante). Indicó que “(…) cursa en el expediente administrativo, constante de nueve (9) folios, la ‘Opinión y Recomendación’ de fecha 04 de marzo de 2.007 (sic), emitidas por el mayor (GN) Víctor Manuel Conde Silva, en relación a la averiguación administrativa en la cual se encontraba presuntamente involucrado el distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, opinión y recomendaciones que emite en su carácter de instructor del mismo”. (Mayúsculas de la parte apelante). Manifestó que “Con base a lo anteriormente expuesto que si hay suficientes fundamentos para alegar y solicitar que el expediente administrativo instruido en contra del hoy querellante es irrito (sic), motivo por el cual toda actuación posterior a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido, es irrito (sic) y así solicito que lo declare la Corte”. Por otro lado, señaló que “(…) Aprecia el ciudadano Juez sentenciador que: ‘...lo que evidencia que ciertamente el querellante fue negligente al momento de la revisión del contenedor siglas FSCU-634060-3 el día 18 de enero de 2007, al certificar que dicho contenedor no contenía sustancias estupefacientes, ni psicotrópicas siendo que el día 16 de febrero de 2007, esto es, casi un mes después fue incautado por autoridades españolas la cantidad de ciento ochenta y cinco (185) kilos de presunta cocaína, es decir el actor no fue diligente ni tuvo el cuidado necesario al momento de la revisión del citado contenedor, razón por la cual el vicio de falso supuesto denunciado resulta infundado, y así se decide (…)”. (Negrillas de la parte apelante). Indicaron, que resulta una interrogante “(…) ¿En que (sic) elementos de convicción se fundamentó el ciudadano Juez Sentenciador para aseverar que el Contenedor FSCU-634060-3 se encontró cierta cantidad de cocaína?; ¿En que (sic) folio del expediente administrativo se deja constancia de la existencia de esa droga?; Investigó el ciudadano Juez Superior si esa presunta droga fue colocada en el contenedor luego de la revisión efectuada por mi representado?; Nótese que el mismo Juez en su sentencia señala que transcurrió el lapso de un (1) mes desde el momento de la revisión por parte de mi representado y la incautación de la presunta droga en un puerto español. Sin resolver estas interrogantes el ciudadano Juez Sentenciador establece la ‘negligencia’ de mi representado en la revisión del contenedor”. (Negrillas de la parte apelante). Destacó que “(…) Cursa en el expediente administrativo el ‘Certificado de Revisión de Mercancías y Contenedores’ de fecha 18 de enero de 2.007 (sic), suscrita por mi representada en su carácter de efectivo revisor, acta que también fue suscrita por los ciudadanos José Torres, Humberto Salas y Douglas Pahnier, testigo, agente aduanal y representante de almacén respectivamente, quienes certificaron que en el contenedor revisado ese día no se encontraba droga. Ahora bien, es cierto que dicha acta no fue suscrita por el funcionario de Resguardo Nacional de la Guardia nacional, un segundo testigo y el funcionario del SENIAT, por no encontrarse presentes en el momento de ordenársele la revisión a mi representado, así como también es cierto que es principio general de derecho que dos testigos hábiles, presénciales (sic) y contestes hacen plena prueba con relación a los hechos que se investigan”. (Negrillas de la parte apelante). Con base en lo anterior, concluyó que “(…) existen evidencias convincentes, en el expediente administrativo donde se asevera que durante la revisión efectuada al contenedor N° FSCU-634060-3, el día 18 de enero de 2.007 (sic), no se encontró sustancia ilegal prevista en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que me hace nuevamente aseverar que la Administración al dictar el acto administrativo aquí recurrido, así como la apreciación del ciudadano Juez Sentenciador, se basó en falso supuesto (…)”. Indicó, que sobre la denuncia de violación del derecho a la defensa el Juez de Primera Instancia señaló que la misma era infundada, razón por la que se ven obligados a ratificar que fue violentado el derecho a la defensa al habérsele ordenado “(…) estar en cuatro (4) horas en la ciudad de Caracas a sabiendas que el mencionado efectivo de tropa profesional no contaba con los medios necesarios de transporte para cumplir la arbitraria orden, no obstante, según el acta de Entrevista, se presentó y rindió su declaración”. En este sentido, sostuvo que “(…) esta arbitraria orden no es otra cosa que colocar a un efectivo militar en estado de indefensión, motivo por el cual ratificamos nuestro alegato en el sentido que al distinguido (GN) KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, durante el procedimiento administrativo, se le violó su sagrado derecho a la defensa al no dejar transcurrir los lapsos en su totalidad durante la investigación administrativa los lapsos que le fueron otorgados (…)”. (Mayúsculas de la parte apelante). Por todo lo antes expuesto, solicitó que “(…) sea revocada la decisión de fecha 72 (sic) de junio de 2.008 (sic) dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare CON LUGAR la querella intentada contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 15 de octubre de 2008, la abogada Aurelyn Espinoza inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó contestación a la fundamentación a la apelación con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Inició su escrito señalando que si bien es cierto que el representante judicial de la parte actora presentó escrito de fundamentación a la apelación, no es menos cierto que no precisó de manera concreta denuncias contra el fallo recurrido, lo que impide conocer con exactitud los vicios de forma o de fondo del cual pudiese adolecer la decisión en cuestión. Por tales motivos, solicitó que se declarara el desistimiento de la apelación presentada. No obstante lo anterior, indicó que “(…) el Juez a quo, en su decisión actuó correctamente, dentro de los límites de su oficio, pues procedió al análisis del asunto recurrido confrontando lo alegado y probado por las partes. En este sentido, se observa que las razonamientos dados por el Sentenciador para sustentar su decisión está en debida correspondencia con las vulneraciones que fueron imputadas al acto administrativo recurrido, cumpliendo así con los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y estando adecuada al orden público constitucional, razón por la cual, debe declararse firme la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de junio de 2008”. Con base en lo expuesto, concluyó “(…) que no tiene consistencia alguna el escrito de formalización presentado, toda vez que pretende construir razones de hecho sobre la base de argumentos ya presentados y analizados por el sentenciador de la causa sin señalar razones de derecho, aunado a la falta de precisión de juicios de valor tendentes a contrariar lo decidido en el fallo; por lo que resulta inoficioso entrar a dirimir hechos controvertidos que no guardan relación con la exigencia prevista en la norma del citado artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debiendo en consecuencia ser confirmado lo ya actuado y decidido por el Juzgado de Primera Instancia (…)”. Por otra parte, en cuanto a la “(…) denuncia formulada con respecto a que el Consejo Disciplinario no estuvo conformado de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva Nº GN-CP-O1-O1-000-3, esta representación insiste en que sin asumir que el mismo estuvo mal, conformado por las personas establecidas en dicha normativa, y al no tratarse de una decisión que no tiene el carácter vinculante, no puede su falta de conformación causar la nulidad de todo lo actuado y que condujo a la aplicación de la sanción de la cual fue objeto su representado por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello, y ‘no’ por el Consejo Disciplinario como insiste en pretender hacer ver el apoderado judicial del recurente (sic). Toda vez que dicho Consejo no es más que un órgano asesor que actua (sic) como cuerpo colegiado, cuyo objetivo radica en calificar las transgresiones a las normas inherentes a la vida militar en que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, todo esto con la finalidad de determinar la existencia de la comisión de una falta o de un delito, para así emitir opinión sobre la procedencia o no de la aplicación de una sanción disciplinaria, que puede ser el pase a retiro o el arresto, que se aperture (sic) un juicio militar u ordinario, o bien ordenar el archivo del caso por no existir suficientes elementos de convicción para declarar la culpabilidad en contra del encausado. Por lo que concluimos, que la opinión o recomendación que emita el cuerpo colegiado, no tiene carácter vinculante para que el funcionario que tiene la facultad de decidir el retiro o no del Tropa Profesional investigado; por lo que mal puede alegar el apoderado, que existió vicios en la formación de la voluntad administrativa (…)”. (Negrillas y subrayado de la parte querellada). En cuanto a la indefensión alegada por la parte actora, señaló que “(…) tal y como fue valorado por el a quo se desprende que en la notificación le fue señalado que “de conformidad a lo previsto en el artículo 48 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 del Texto Fundamental se le concedía un lapso de diez (10) días hábiles”, lo que quiere decir, que podía ejercer el referido derecho a la defensa, en los días posteriores a la notificación y a la declaración informativa, pudiendo establecer en los momentos oportunos y debidamente asistido de abogado, las defensas y pruebas que le correspondían, como en efecto lo hizo, al exponer su versión de los hechos imputados, por lo que consideramos que no existió la vulneración al derecho a la defensa alegado por el apelante, pues no solo actuó en todas y cada una de las fases del procedimiento administrativo, sino que además interpuso los distintos recursos tanto en sede administrativa como en la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que solicito sea declarado improcedente dicha denuncia”. (Negrillas y subrayado de la parte recurrida). Finalmente, en lo que respecta a las interrogantes planteadas por el apoderado judicial del recurrente señaló que “(…) el objeto de la revisión por parte del Juez Contencioso, ante la impugnación de un acto administrativo, se fundamenta en verificar que el mismo cumpla con las formalidades previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que no le sean vulnerados los derechos constitucionales a los administrados que acuden a esa jurisdicción para garantizar el reestablecimiento (sic) de las situaciones jurídicas infringidas, resultando inapropiadas las preguntas formuladas por el apelante, por cuanto lo cuestionable es el comportamiento del funcionario investigado, el no acatamiento o apego a las normas dictadas para ser aplicadas en este tipo de procedimientos, y más aún cuando el mismo funcionario durante la declaración informativa reconoció la existencia del Plan Operativo Vigente (P.O.V) para el servicio de revisión de mercancías y contenedores, por lo que no era necesario que el a quo determinara todas las interrogantes formuladas por el apoderado judicial con ocasión a la droga incautada, más aún cuando su facultad se limita a la revisión netamente del acto y del procedimiento administrativo, tal y como se hizo mención anteriormente, por lo que efectivamente la conducta asumida por el querellante no sólo fue negligente y contraria al buen juicio de los funcionarios que conforman el Organismo castrense, sino que inobservó los principios rectores del deber y honor militar, pues conforme a las funciones encomendadas, su deber principal se centra en la seguridad de la Nación, por lo cual, no deben en ningún caso omitir o adoptar actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, siendo así el estamento militar aplicable para los hechos expuestos, lo mismos que no pudo desvirtuar y en consecuencia dieron a la Administración la motivación suficiente para dictar el acto administrativo impugnado (…)”. (Subrayado de la parte recurrida). Como petitorio final, solicitó que se declarara sin lugar la apelación ejercida y que se confirmara en todas sus partes la sentencia apelada. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR II.- De la competencia para conocer de la presente causa Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Adicional a lo expuesto, observa esta Corte que el querellante era miembro con grado de personal de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, asimismo, que agotó la vía administrativa, por cuanto, ejerció tanto el recurso de reconsideración como el recurso jerárquico ante el Ministro, en los cuales operó el silencio administrativo. Así pues, es de señalar que hasta el 26 de julio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró, que en casos como el de autos, ante el silencio administrativo de una máxima autoridad, dicho recurso debía ser conocido por dicha Sala, atendiendo exclusivamente al cargo del funcionario que dictaba el acto impugnado, sin tomar en cuenta, la jerarquía del militar que recurría, siendo que además la derogada Ley de Carrera Administrativa excluía de manera expresa a los miembros de la Fuerza Armada Nacional y a los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado. Sin embargo, mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2006, Nº 01871, la referida Sala al analizar nuevamente la competencia en casos como el de autos y al estudiar la Ley del Estatuto de la Función Público, constató que dichos funcionarios no se encuentran excluidos de la aplicación de dicha ley, por lo que, en atención a los artículos 92 y 93 eiusdem, y a sus Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera, modificó el criterio expuesto y determinó que las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Nacional, serían conocidos por los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras que los ejercidos por empleados con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, serían conocidos por dicha Sala. Asimismo, en la misma oportunidad estableció que el referido criterio sería aplicado a partir del 1º de octubre de 2006. Por las razones que anteceden, siendo que el presente recurso fue interpuesto por un funcionario perteneciente a Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, en fecha 26 de abril de 2007, es decir, posterior a la entrada en vigencia del criterio descrito, la competencia en la presente causa corresponde en primera instancia a los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales y en segunda instancia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así de decide. II.- De la apelación ejercida En la presente causa, el apoderado judicial del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto dictado en fecha 11 de julio de 2007, Nº GN-9481, mediante el cual pasó a situación de retiro, fundamentando dicho recurso en el hecho de que le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, según sus dichos no le fue efectuada una investigación de conformidad con la Ley, asimismo, denunció que el Consejo Disciplinario que le fue instaurado para la investigación de la causa no estuvo debidamente constituido de tal manera que la decisión adoptada es nula. Por otra parte, denunció que el acto administrativo se encontraba viciado de falso supuesto, por cuanto el mismo dio por ciertos hechos que nunca sucedieron, viciando de nulidad el acto administrativo impugnado. Por tales motivos, solicitó la nulidad del acto administrativo y en consecuencia se ordenara la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba junto con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Por su parte, el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando a tal efecto que de las pruebas se desprende no que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso, asimismo, que se demuestra que el recurrente de autos incurrió en la falta imputada, esto es, dejar de cumplir una orden por negligencia y finalmente que el Consejo Disciplinario que tomó la decisión de darle de baja estuvo bien constituido, de tal manera que declaró que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado. En la oportunidad para la fundamentación a la apelación la parte apelante reiteró en gran medida varios de los argumentos expuestos en su escrito de primera instancia, aunado a ello, señaló que la referida sentencia incurrió en “falso supuesto” por cuanto dio por demostrado la falta imputada al recurrente sin que ello se derivara de las pruebas promovidas. Conforme a lo expuesto se observa que el apoderado judicial del apelante al fundamentar sus denuncias, confunde la figura de suposición falsa de la sentencia con el vicio de falso supuesto de los actos administrativos, motivo por el cual esta Corte debe precisar brevemente lo siguiente: El vicio de “falso supuesto” que afecta la validez de los actos administrativos, se configura cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Es así como el falso supuesto se presenta cuando el acto recurrido descansa sobre falsos hechos –falso supuesto de hecho- o bajo un erróneo sustento jurídico –falso supuesto de derecho (Véase sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2583 del 07/12/04. Caso: Inspectoría General de Tribunales), y que no es lo que se denuncia en el presente caso. A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006) Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal ha señalado respecto del referido vicio lo siguiente: “(…) para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005). Esbozado el alcance de dicho vicio, esta Corte observa que el denunciante sostiene que para el momento en que su representado efectuó la revisión del contenedor no se encontraban sustancias estupefacientes y psicotrópicas, alegando igualmente que de las pruebas no se demuestra que el mismo haya incurrido en falta alguna. Al respecto, cabe mencionar que la Administración consideró que el recurrente había incurrido en las faltas en los artículos 114 literal b, artículo 116 aparte 2 y artículo 117 aparte 14, previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los cuales señalan expresamente: “Artículo 114: Son causas o circunstancia agravantes de la falta: …omissis… b) Cometer varias faltas a la vez. …omissis… Artículo 116: Dejar de cumplir o hacer cumplir las prescripciones reglamentarias en la esferas de sus atribuciones Artículo 117: Dejar de cumplir una orden por negligencia.” En atención a tal denuncia, esta Corte constata que cursan al folio 62 del expediente judicial la normas “P.O.V. PARA LA REVISIÓN DE MERCANCÍAS Y CONTENEDORES DE LA UNIDAD REGIONAL DE INTELIGENCIA ANTIDROGAS Nº 2 DE COMANDO ANTIDROGAS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA”, en la cual se señalan las previsiones que deben tomarse al efectuar la revisión de los contenedores con destino al exterior. Pues bien, de la revisión de la referida normativa se desprende que se debe tener consideración para tales procedimientos, entre otras cosas, de las personas que se requerirán para la revisión, así como un perro antidrogas el cual deberá requerirse a resguardo nacional. Ahora bien, por otra parte esta Corte constata de la declaración ofrecida por el funcionario investigado Kenny Betancourt Chinchilla, lo siguiente: “Diga usted si luego de que fue designado para realizar la revisión de la mercancía Negro Humo, de la empresa NEGROVEN, S:A., Solicitó al efectivo de Resguardo Nacional para ejecutar el procedimiento conjuntamente? CONTESTADO: Si, pero como en el Comando de Resguardo Nacional no había suficiente personal, el Cabo Segundo ARJONA JESUS (sic), me indicó que efectuara la revisión física, con el testigo y el tramitador aduanero de la empresa F.RAMATHON y que si no encontraba ninguna novedad, le llevara el documento para firmarlo y sellarlo. (…omisssis…) ¿Diga Usted si se utilizó el día 18 de Enero de 2007, en la revisión de los contenedores con Negro Humo, de la Empresa NEGROVEN S.A., semovientes caninos? CONTESTADO: No, ya que en el Comando no tenemos efectivos guía canes, y los de Resguardo Nacional algunas veces traen los perros antidrogas ya que ellos si tienen este recurso. (…) ¿Diga usted, cuales destinos considera como Críticos, de las exportaciones que se realizan a través del Puerto Marítimo de Puerto Cabello? CONTESTADO: Los países tales como: España, Francia, Italia, Alemania, Bélgica, México y Estados Unidos, son los más críticos. (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) Así tenemos, de la propia declaración ofrecida por el recurrente de autos, que efectuó una revisión sin el recurso humano suficiente que se exige para efectuar dicha revisión, lo cual se desprende tanto de la declaración que antecede como del certificado de revisión de mercancías y contenedores (folio 32 del expediente principal), donde se constatan las firmas del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla Funcionario Antidrogas, del representante del almacén, del agente aduanal y de un testigo, faltando la firma correspondiente al funcionario de Resguardo Nacional, del funcionario del SENIAT, y del segundo testigo. Igualmente, se desprende de dicha declaración que efectuó dicho procedimiento sin el semoviente canino. Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se desprenderse que el procedimiento de revisión de los contenedores no se efectuó de acuerdo a la normativa prevista para tales fines, no constando a los autos acta alguna en la cual el funcionario investigado dejara constancia de las razones por las cuales no se efectuó el procedimiento tal y como lo dispone la normativa, es decir, la falta de funcionarios que se necesitan para efectuar la revisión del contenedor, así como la falta de semovientes caninos por no haber disponibilidad de los mismos, más aún si el destino de la mercancía, correspondía a una de las plazas que representa mayor riesgo para el tráfico de psicotrópicos y estupefacientes desde nuestro Territorio Nacional, lo cual indudablemente ameritaba del cumplimiento de todas y cada una de las normas que se requieren para dichos procedimiento. De todo lo anterior, debe esta Corte señalar que la conducta desplegada por el recurrente de autos es obviamente reprochable por cuanto la misión que se encomienda a este tipo de funcionarios es sumamente sensible por cuanto resultan de vital importancia para la sociedad, dado que se les tiene confiada la labor de revisar las mercancías que van al exterior, la cual no debe ser descuidada bajo ningún concepto, y en caso de encontrarse en la necesidad de no cumplir cabalmente con el procedimiento exigido, debe dejarse constancia expresa junto a las razones por la cuales fue adoptada dicha decisión, así como la autorización de las máximas autoridades encargadas, que avalen la medida adoptada, por cuanto -se insiste- se trata de funciones sumamente sensibles que en caso de no desempeñarse de la manera más idónea y disciplinada, podrían repercutir en daños irreversibles a la población. Siendo esto así, y habiendo quedado demostrada la falta del funcionario, sin haber probado éste las razones suficientes por las cuales no efectuó el procedimiento tal y como lo exige el “P.O.V. PARA LA REVISIÓN DE MERCANCÍAS Y CONTENEDORES DE LA UNIDAD REGIONAL DE INTELIGENCIA ANTIDROGAS Nº 2 DE COMANDO ANTIDROGAS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA”, esta Corte da por desestimada la denuncia por suposición falsa alegada por la parte actora. Así se decide. Ahora bien, desestimado el vicio de suposición falsa imputado por el actor a la sentencia apelada, no puede dejar de observar esta Corte que el apelante insistió ante esta Alzada mediante su escrito de fundamentación a la apelación en que la Administración violentó su derecho a la defensa y el debido proceso, asimismo que el Consejo Disciplinario instaurado a su representado no estuvo conformado de acuerdo a la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional. Señalado esto, pasa esta Corte a pronunciarse respecto de la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte actora, y a tal efecto corresponde señalar que el debido proceso se ha entendido como: “El derecho al debido proceso que le otorga el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a todos los ciudadanos, contiene a su vez derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, entre ellos, comprende como institución fundamental el derecho a la defensa, el cual contiene a su vez otros derechos, tales como: el de ser notificado, a acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a ser oído, a ser juzgado por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales y a ser informado de los recursos de que se dispone para ejercer la defensa correspondiente. En este caso, se observa el ejercicio de esos derechos por parte del recurrente y en tal sentido, se aprecia que desde sus inicios éste tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban de la averiguación disciplinaria que se le seguía; fue notificado en todas las oportunidades de los diferentes actos procesales; le fueron respondidas todas sus comunicaciones; participó en la referida averiguación; fue oído, siendo que al efecto fue entrevistado, rindió varias veces declaraciones; presentó sus descargos, diligenció durante dicha investigación; estuvo asistido por abogados de su confianza. No obstante, en ninguna de las oportunidades que tuvo para ejercer su defensa en sede administrativa y en esta sede judicial, presentó o evacuó prueba alguna a su favor”. (Sentencia N° 00421 del 9 de abril de 2008). Definido el alcance del derecho invocado por el recurrente, conviene indicar que del estudio del expediente administrativo correspondiente al ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla se observa lo siguiente: a) Se inició un procedimiento administrativo para esclarecer los hechos ocurridos el 18 de marzo de 2007 (folio 1 del expediente administrativo). b) Se conformó una instancia administrativa para procesar la investigación (folios 109 al 105 del expediente administrativo). c) El funcionario imputado fue oportunamente notificado en sede administrativa (folio 42 del expediente administrativo). d) El Consejo Disciplinario del Componente Guardia Nacional analizó y valoró las opiniones de cada una de los integrantes de dicho consejo, así como la entrevista realizada al actor (folios folios 109 al 105 del expediente administrativo). g) Finalmente el mencionado Consejo determinó que el hoy recurrente, cometió una falta grave tipificada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, artículos 114 literal b, 116 y 117, decisión que fue tomada por unanimidad, por lo cual se le aplicó la sanción contenida en el acto administrativo recurrido (folio 17 al 23 del expediente judicial). En razón de lo expuesto, esta Corte concluye, que el accionante, desde los inicios fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, a ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales respectivos, tal como se evidencia de las actas procesales. Ahora bien, en cuanto al alegato expuesto por el recurrente de autos, relativo a que se le notificó para que compareciera a rendir declaración el mismo día no respetando con ello el lapso de diez (10) días que establecía el texto de la notificación, es de señalar que constan al folio 42 del expediente administrativo notificación efectuada al ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla en fecha 1º de marzo de 2007, del inicio de la investigación en su contra, para que compareciera a rendir declaración el 2 ese mismo mes y año, lo cual no representa de manera alguna violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no le fue requerido que se apersonara ese mismo día, como erradamente afirma el apelante, por cuanto debía presentarse –de acuerdo al contenido del texto del acto de notificación- el día siguiente para rendir declaración, lo cual no era óbice para que en lapso de diez (10) días posteriores a su notificación, expusiera sus pruebas y presentara su razones, por cuanto la declaración exigida por la Administrativa, constituía un elemento más de las pruebas a considerar por ésta, dictar la decisión correspondiente. Por tales motivos, no se encuentran verificados en el caso bajo análisis la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa alegados por la apelante. Así se decide. En cuanto a la denuncia efectuada por la actora respecto de la conformación írrita del Consejo Disciplinario instaurado, por cuanto no se encontraba en dicho Consejo el Comandante de Pelotón, resulta oportuno traer a colación un caso similar al de autos en el cual la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló al respecto lo siguiente: “En segundo y tercer lugares, el recurrente denunció que el Consejo Disciplinario es írrito por no cumplir supuestamente con la normativa correspondiente y que a éste “no asistieron el Comandante de Pelotón, la abogada del efectivo encausado ni la asesora jurídica del comando regional N° 4 (Gran Unidad), (…), asistiendo en su lugar, (…) el asesor jurídico del destacamento N° 47 del [referido] Comando (…) y quien aparece suscribiendo el acta del Consejo, (…)” (sic), así como que ‘(…) secretario del Consejo debió actuar el Jefe del Personal del Comando Regional N° 4 y no el ciudadano cabo segundo JOSÉ AVELIO CASANOVA (…)’ (sic). Al respecto se observa: Dicho Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional, fue conformado según lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP01 01 003 del 01 de abril de 2004, y está integrado por el Comandante del Regional Nro. 4, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad, el Comandante de la Compañía de Apoyo, el Consultor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Comando Adjunto del Comando Regional Nro. 4, el Secretario y la presencia del encausado. Ahora bien, la Sala constata que al examinar el acta del Consejo Disciplinario, el G/B Omer Enrique Carmona Rodríguez, aparece en el encabezamiento que identifica los integrantes del Consejo Disciplinario, como Comandante del Comando Regional N° 4, quien actuando con tal carácter, declaró legalmente constituido dicho Consejo. Por otra parte, relativo a la denuncia de que el Comandante de Pelotón y la asesora jurídica del Comando Regional N° 4 no asistieron al acto del Consejo de Investigación, se aprecia que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad, -también llamada mando por sucesión-, en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Ver sentencia de esta Sala N° 00128 del 29 de enero de 2002). (Véase sentencia del 14 de enero de 2009, Nº 23) De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el análisis efectuado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la falta de algún miembro del consejo disciplinario no afecta la validez del acto que se dicte, más aún como se indica que en el ámbito castrense impera el hecho de que ‘la cadena de mando determina la autoridad’, aunado a lo expuesto, es pertinente agregar de que aun en el supuesto de que nuevamente se conformase dicho consejo con la presencia del Comandante de Pelotón, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 28 de marzo de 2007, por cuanto la misma fue adoptada con la anuencia de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dicho comandante así como su opinión contraria no sería suficiente de cambiar la decisión tomada respecto del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla. Siendo esto así, queda desestimada dicha denuncia. Así se decide. Finalmente, en cuanto a la denuncia efectuada por el apelante de autos, respecto a que el ciudadano Víctor Manuel Conde Silva en su condición de Jefe de la División Administrativa del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, instruyó su expediente disciplinario y emitió la recomendación de dar de baja al recurrente de autos, para posteriormente formar parte del Consejo Disciplinario instaurado en contra del ciudadano Kenny Betancourt Chinchilla, es de señalar que dentro de las autoridades que conforman el Consejo Disciplinario conforme a la Directiva que rige los Procedimiento Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, el instructor del expediente no forma parte de dicho Consejo Disciplinario, por lo que, su opinión no influiría en modo alguno la decisión que habría de tomar dicho Consejo Disciplinario. Pero, en todo caso, es relevante indicar que el hecho de sustanciar el expediente, así como emitir dicha recomendación no viciaría de manera alguna la decisión tomada por el Consejo Disciplinario, dado que la misma no constituye una revisión de la recomendación dada, visto que la decisión adoptada constituye una medida autónoma de dicha instancia, producto del quórum de las personas que conforman el tantas veces referido Consejo Disciplinario. Por tales razones anteriormente expuestas, considera esta Corte que el referido funcionario no debió inhibirse para formar parte del Consejo Disciplinario. En razón de lo expuesto, queda desestimada dicha denuncia. Así se decide. En virtud de las consideraciones precedentemente escritas, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida en fecha 2 de julio de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia CONFIRMA la sentencia apelada. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 2 de julio de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano KENNY BETANCOURT CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad Nº 13.768.653, contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ AJCD/04 Exp. N°: AP42-R-2008-001339 En la misma fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- . La Secretaria,