TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2009-000001
En fecha 15 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el abogado Alejandro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.050, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de julio de 1998, bajo el Nº 52, Tomo 62-A, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Por auto de fecha 20 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó abrir cuaderno separado y “(…) una vez abierto el cuaderno respectivo, remítase a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes”.
En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido en esa misma fecha.
Por auto de fecha 5 de febrero de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 12 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
En fecha 14 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios, interpuesta por los abogados Alfredo Abu Hasan F., Álvaro Prada Alvíarez y Víctor Manuel Vilachá, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.” contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
En esa misma fecha se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 16 de septiembre de 2008, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 24 de septiembre de 2008, se libraron los Oficios Nº JS/CSCA2008-1053 y JS/CSCA-2008-1054, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República y Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, respectivamente.
En fecha 1º de octubre de 2008, el abogado Víctor Manuel Vilachá, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.923, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, reservándose plenamente su ejercicio, sustituyó apud acta el poder que le fuera conferido, en el abogado Alejandro García Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.050, dejando expresa constancia el Secretario del Juzgado de Sustanciación, que tal acto se realizó en su presencia.
En fecha 7 de octubre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, siendo recibido en fecha 6 de octubre de 2008.
Por auto de fecha 22 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación declaró que esta Corte es competente para conocer la demanda interpuesta, asimismo admitió la misma, y ordenó que se practicara el emplazamiento del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, así como la notificación de la Procuradora General de la República.
En fecha 15 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de solicitud de medida cautelar innominada por el abogado Alejandro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.050, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de julio de 1998, bajo el Nº 52, Tomo 62-A, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Por auto de fecha 20 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó abrir cuaderno separado y “(…) una vez abierto el cuaderno respectivo, remítase a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes”.
En fecha 17 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado Pedro Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.565, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, escrito de contestación a la demanda interpuesta y formuló reconvención a la misma.
En fecha 24 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la reconvención interpuesta por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) contra la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.”, asimismo, ordenó citar a dicha sociedad mercantil a los fines de que compareciera por ante el Juzgado de Sustanciación, a dar contestación a la reconvención propuesta, en el quinto (5to) día siguiente a que constara en autos su citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose suspendido el procedimiento en la causa principal, en los términos contemplados en dicho artículo. Por último, se ordenó la notificación, mediante oficio, de la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones.
En fecha 2 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.”, la cual fue recibida en fecha 31 de marzo de 2009.
En fecha 7 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido el 28 de abril del mismo año.
En fecha 14 de mayo de 2009, el abogado Alfredo José Abou-Hassan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.774, apoderado judicial de la empresa demandante-reconvenida, consignó escrito de contestación a la reconvención de la demanda presentada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), escrito que igualmente fue presentado en fecha 26 de mayo del mismo año, por el abogado Alejandro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.050.
En fecha 16 de junio de 2009, el abogado Pedro Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.565, apoderado judicial de Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) solicitó que se realizara el cómputo de las audiencias transcurridas durante los siguientes períodos: “(…) 1) desde el 02 de abril de 2009 hasta el 14 de mayo de 2009. 2) desde el 02 de abril de 2009 hasta el 26 de mayo de 2009. 3) desde el 07 de mayo de 2009 hasta el 14 de mayo de 2009. 4) desde el 07 de mayo de 2009 hasta el 26 de mayo de 2009”.
Por auto de fecha 18 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos en los referidos períodos.
En fecha 30 de junio de 2009, el abogado Alfredo Abou-Hassan, antes identificado, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 1º de julio de 2009, la abogada María Carolina Solórzano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.054, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “Ruisalca, C.A.” , consignó escrito complementario de pruebas.
Por auto de fecha 22 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró lo siguiente:
“Con relación a la invocación de las documentales realizada en el Punto I numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del escrito probatorio, las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de autos, este Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y por cuanto las mismas consta en actas manténganse en el expediente. Así se decide.
En cuanto a la documental promovida Punto II, del escrito in comento, este Tribunal la admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
…omissis…
En relación con la prueba de exhibición del expediente administrativo, promovida en el Punto III del escrito probatorio, este Tribunal, la admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.-
A los fines de su evacuación, se ordena intimar al ciudadano Presidente de la Junta liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para que exhiba y consigne las documentales indicadas por la promovente, a las once horas de la mañana (11:30 a.m.) del quinto (5º) día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos su intimación. Líbrese oficio, acompañándole copia certificada del escrito de promoción. Así se decide.
…omissis…
En relación con las pruebas de informes promovidas en el Punto IV numerales 1, 2 y 3 del referido escrito, se admiten en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide.
A los fines de su evacuación, se ordena oficiar a los ciudadanos Presidente de la sociedad mercantil EXIEQUIPOS 4244, C.A., Presidente de la sociedad mercantil RC PREMIUM INGENIERÍA, C.A., para que informen a este Tribunal lo requerido por la parte promovente en el escrito de pruebas, para lo cual se le concede diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo de los oficios que se ordenan librar. Anéxese copia certificada del referido escrito.
En lo que respecta a la evacuación de la prueba de informes requerida a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GIRARDOT 53, este Juzgado observa que no fue suministrado en el escrito de promoción de pruebas, el domicilio de la referida sociedad, en este sentido, este Tribunal librará al oficio una vez el promovente indique el domicilio de la referida sociedad mercantil.
…omissis…
En cuanto a la prueba promovida en el Punto V del escrito de pruebas, referida a la “prueba del testigo experto” del ciudadano Edgar Manuel Hurtado Martínez de profesión Ingeniero Geólogo, inscrito en el C.I.V. 81.178, este Tribunal, la admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
Para la evacuación de la prueba de testigo experto, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que previa distribución corresponda, para que tome la respectiva declaración.
…omissis…
En relación con las pruebas testimoniales promovidas, en el Punto VI numerales 1 y 2, del escrito probatorio, este Tribunal, admite la prueba testimonial de los ciudadanos Yajaira Palma y Luis Noriega, titulares de la cédula de identidad Nros 4.906.318 y 10.120.854, respectivamente, la primera domiciliada en Valencia Estado Carabobo y el segundo en Caracas Distrito Capital, en cuanto a lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales e impertinentes, , y así se decide.
A los fines de la evacuación de la prueba testimonial de la ciudadana Yajaira Palma, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a quien previa distribución corresponda, para que tomen las respectivas declaraciones, para tal fin se le concede dos (2) días de termino de distancia.
En lo que respecta a la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Luis Noriega, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, que previa distribución corresponda”.

En fecha 23 de julio de 2009, se libraron los Oficios Nos. JS/CSCA-2009-418, JS/CSCA-2009-419, JS/CSCA-2009-420, JS/CSCA-2009-421 y JS-CSCA-2009-422, dirigidos a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), sociedad mercantil “Exiequipos 4244. C.A.”, sociedad mercantil “RC PREMIUN INGENIERIA, C.A.”, Juez (Distribuidor) del Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Juez (Distribuidor) del Juzgado del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
En fecha 3 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido a la sociedad mercantil “RC PREMIUM INGENIERÍA, C.A.”, “(…) el cual no fue recibido en el domicilio procesal (…)”, toda vez que le fue informado en el mismo que “(…) no conocen a la sociedad antes mencionada (…)”.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la sociedad mercantil “Exiequipos 4244, C.A.” el cual fue recibido el 29 de julio de 2009.
En fecha 3 de agosto de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Juez (Distribuidor) del Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido el 29 de julio de 2009.
En fecha 4 de agosto de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual fue recibido en fecha 29 de julio de 2009.
En fecha 13 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte levantó Acta en donde dejó expresa constancia de lo siguiente:
“(…) siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), fecha y hora fijada por este Tribunal para que tenga lugar el acto de exhibición de documentos por parte del PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), requerido en el Capítulo III, en el escrito de promoción de pruebas presentado por los abogados Ángel Gabriel Viso, María Carolina Solórzano, Alfredo Abou-Hassan, Álvaro Prada Alvíarez, Victor Manuel Vilachá y Alejandro García, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.671, 52.054, 58.774, 65.692, 98.923 y 131.050, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RUISALCA, C.A., parte demandante. Se anunció el acto en las puertas del Tribunal, compareciendo el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.774, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil RUISALCA, C.A., asimismo, se deja constancia que no compareció ningún representante de la parte demandada. En este estado el abogado compareciente, en su carácter ya expresado, expone: “Visto que no fueron exhibidos los documentos requeridos en el plazo indicado por este Tribunal, solicitamos se aplique en la oportunidad de analizar las pruebas lo previsto en la tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido se tenga como exacto tanto las copias aportadas por esta representación a los fines de la exhibición como los datos igualmente señalados sobre los documentos cuya exhibición fue requerida”. (Mayúscula y resaltado del auto).

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Los abogados Alfredo Abou-Hasan F., Álvaro Prada Alvíarez, Víctor Manuel Vilachá y Alejandro García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.774, 65.692, 98.923 y 131.050, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de julio de 1998, bajo el Nº 52, Tomo 62-A, solicitaron medida cautelar en el juicio que por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios, sigue su representada contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ello de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido señalaron, que su representada fue contratada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para la construcción de un (1) edificio, Nº 43, Tipo MV-2003 de treinta y dos (32) apartamentos en el desarrollo Mata de Coco, Estado Miranda, en tal sentido, suscribieron el Contrato de Obra Pública Nº M105-0123, en fecha 12 de septiembre de 2005, por un monto de Un Mil Setecientos Veintiséis Millones Ochocientos Noventa y Nueve Mil Cuatrocientos Veintiún Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 1.726.899.421,06).
Señalaron, que el pago sería mediante un anticipo de cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra, y el resto por valuaciones. Añadiendo, que La Contratista recibió su respectivo anticipo, según constaba de recibo de anticipo que anexaron.
Al respecto indicaron, que el contrato remite a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, Decreto Ejecutivo Nº 1417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre del mismo año, estipulándose adicionalmente “Condiciones Especiales Aplicables al Contrato de Obra del Instituto Nacional de la Vivienda”.
Seguidamente expresaron, que el plazo de ejecución para el contrato era de tres (3) meses, fijándose un plazo de diez (10) días a partir de la fecha de la firma del contrato, para la firma del Acta de Inicio respectiva, esto es, el 22 de septiembre de 2005.
En ese orden de ideas, expusieron que La Contratista presentó fianza por concepto de anticipo por un monto de Ochocientos Sesenta y Tres Millones Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Diez Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 863.449.710,54) y de fiel cumplimiento por un monto de Ciento Setenta y Dos Millones Seiscientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cuarenta y Dos Bolívares con Once Céntimos (Bs. 172.689.942,11), contratada con una compañía de seguros de reconocida solvencia, en estricto cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 53 y 10 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, ambas fianzas fueron anexadas al libelo de la demanda.
Indicaron, que en fecha 13 de septiembre de 2005 “(…) apenas un día después de haber firmado el respectivo contrato, se levantó un Acta de paralización de Obra, soportada en que ´…no se ha realizado la entrega de la terraza donde será construido el edificio de la empresa (…) por parte del Instituto. Es importante acotar que dicha entrega no ha sido realizada por no haberse concluido las actividades correspondientes al movimiento de tierra para la conformación de la terraza antes mencionada´”.
En ese sentido expresaron que “Después de la asombrosa paralización de obra realizada por la demandada sin fundamento jurídico alguno (nótese que fue apenas un día después de firmado el contrato, con lo cual ni siquiera tuvo tiempo nuestra representada para incurrir en incumplimiento alguno contractual), nuestra representada realizó sus mejores oficios para tratar de llegar a un entendimiento con el ente contratante”.
Añadieron que “Después de muchos esfuerzos (…)”, el 21 de abril de 2006, tuvo lugar una reunión entre su representada, los representantes del Instituto Nacional de la Vivienda y de la empresa Exiequipos 4244, C.A., contratada por el referido ente para la Inspección del Desarrollo Mata de Coco, además de otras contratistas que fueron contratadas por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para la construcción de otros edificios en la misma terraza en la que su representada debía construir el edificio en cuestión, añadiendo que de dicha reunión se realizó minuta, transcrita a mano por la Ingeniera Damar Núñez, Gerente Estadal del Estado Miranda del Instituto Nacional de la Vivienda, y firmada por quienes asistieron a tal reunión, siendo que en la misma se tomaron en cuenta lo siguientes puntos:
“a) Se planteó una reubicación de los edificios de la Etapa V, entregándose copia de la misma a la lngeniera Damar Núñez.
b) Las Contratistas asumieron el compromiso de comenzar labores el día lunes 24 de abril de 2006, que se tomaría como el día de “reinicio de obras”.
c) Se señaló que las modificaciones en el proyecto original del urbanismo de la obra requería de movimientos mínimos para el reajuste.de las cotas.
d) El INAVI propuso a las Contratistas que procedieran a cercar la obra y las instalaciones provisionales en común con el fin, además de abaratar costos, proporcionar mayor seguridad a la obra.
e) Se dejó claro que existían ajustes pendientes por hacer en función de las recomendaciones del estudio preliminar de suelos, recomendándosele a las Contratistas actuar en conjunto y ponerse de acuerdo en cuanto a los ajustes pertinentes.
f) Se planteó una reunión en obra para el 24 de abril de 2006 con la empresa ejecutora del urbanismo, las Contratistas, la Gerencia del Estado Miranda del INAVI y la Inspección, en cabeza de la empresa Exiequipos 4244, para acordar aspectos administrativos y operativos”.

Seguidamente señalaron, que el 24 de abril de 2006, fecha en la cual comenzarían labores de las Contratistas, tuvo lugar la reunión acordada, con presencia de las Contratistas y de la Inspección, a cargo de la empresa “Exiequipos 4244”, según consta de minuta suscrita por quienes estuvieron presentes, resaltaron el hecho de que los representantes del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) no asistieron.
En ese sentido indicaron, que del texto de la minuta levantada al efecto, se desprendía lo siguiente:

“MINUTA DE CAMPO
Reunidos en el día de hoy, 24 de abril del año en curso, que por acuerdo se da reinicio en la obra en la presente fecha y también se llegó al acuerdo del encerramiento perimetral con malla truckon y puntales de madera´”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).

Les pareció evidente que el reinicio de las labores se efectuó en la fecha estipulada, dejando constancia de ello la empresa Inspectora de la obra objeto del contrato cuyo cumplimiento es demandado.
En otro sentido indicaron, que las mencionadas contratistas, volvieron a solicitar al ente demandado, que definiera el tipo de fundación que sería utilizado, con sus dimensiones y acero respectivo, ya que el tipo de fundación originalmente proyectado por el INAVI (zapatas y pedestales) no era adecuado para la obra, según el estudio preliminar del suelo, realizado por el Ingeniero Luis Alfonso Acosta, de “Proyectos Pangea C.A.”, sociedad mercantil que fuera contratada por el referido Instituto para dicho estudio, consideraron preciso destacar que en el texto de la minuta se dejó expresa constancia que “los Contratista (sic) manifiestan que definan el tipo de fundación con (…) dimensiones y acero respectivo ya que ellos no se comprometen con las responsabilidad (sic) que esto acarrea´”. (Resaltado del escrito).
Señalaron que en el informe rendido por el nombrado Ingeniero, el cual es del mes de abril de 2006, se indicaba que:

“´Fundación tipo losa
Hacia la zona de las perforaciones P8 y P9, las condiciones generales geotécnicas de los primeros 3 a 6 metros de profundidad son de baja confiabilidad geotécnica, por lo que una plaza de fundación no es buena opción para fundar las estructuras, se recomienda alejarse lo más posible de la quebrada.
(…)
8. RECOMENDACIONES PARA EL DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LAS FUNDACIONES
De manera preliminar se recomienda reubicar los dos edificios que se encuentran hacia el lado Este del parcelamiento, con miras a fundarlos en áreas de patios y jardines donde el suelo es de mejor calidad, sectores que no presenten rellenos débiles y de una profundidad que amerite hacer pilotes. Se hace una propuesta de reubicación tentativa en la figura No. 2, claro está,) las reubicaciones de los dos edificios, deben ser discutida (sic) con los urbanistas y arquitectos que desarrollaron el proyecto`”.

En ese sentido, indicaron que quedó pendiente la reubicación de los edificios Nº 41 y Nº 42 y, se señaló que el edificio Nº 43 se ubicaría en el sitio destinado para el estacionamiento del mismo.
Añadieron, que el 26 de abril de 2006, se reunieron en la ciudad de Maracay, las Contratistas para revisar el estudio preliminar del análisis del suelo y las recomendaciones de la empresa que realizó dicho análisis, siendo que no era recomendable la construcción de los edificios a partir de zapatas y pedestales como estaba proyectado.
Indicaron, que como consecuencia, se acordó que para poder dar inicio a las obras de construcción de los referidos edificios, que se requería por parte del ente contratante, lo siguiente:
a) Estudio de suelo definitivo, el cual debía incluir 1as recomendaciones para la implantación de los edificios.
b) Memoria de cálculos y detalles de diseño del tipo de fundación para la implantación de los edificios.
c) Ubicación definitiva de los edificios.
d) Proyecto completo de la nueva fundación, la cual debe incluir planos, memoria descriptiva y cómputos métricos.

Seguidamente expusieron, que una vez recibido el proyecto modificado, se procedería a elaborar el nuevo presupuesto modificado y, adicionalmente, se incluirían las partidas correspondientes a las obras preliminares tales como las instalaciones provisionales, servicios de agua y luz, cerca perimetral y replanteo; además se realizaría el ajuste de precios de las partidas existentes a dicha fecha.
Añadieron, que mediante comunicación de fecha 27 de abril de 2006, dirigida al ingeniero Francisco Di Filippo de “Exiequipos 4244, C.A.”, se le solicitó los siguientes documentos, indispensables para poder dar inicio a la obra:
a) Estudio de suelo definitivo de las terrazas destinadas a la ubicación de los edificios Nos. 41, 42, 43, 45 y 46 de dicho desarrollo.
b) Proyecto modificado del urbanismo en caso de ser necesario el desplazamiento de la ubicación original de los edificios, con sus respectivas cotas y coordenadas para poder ser replanteados.
c) Proyecto de fundaciones definitivo, remitido por la Gerencia respectiva del INAVI, autorizando la sustitución del tipo fundación en caso de ser necesario.
De seguidas indicaron, que en fecha 28 de abril de 2006, tuvo lugar una reunión en la Gerencia Estadal de INAVI Miranda, donde asistieron representantes de las Contratistas, así como representantes del INAVI, añadiendo que en dicha reunión, se llegaron a varios acuerdos, entre los que destacaron los siguientes:
1. Se hizo entrega del plano de ubicación definitiva de los edificios siguiendo la propuesta suministrada por el mencionado Ingeniero, quien realizó el estudio de suelo, con las coordenadas de cada uno de los edificios en físico y digital.
2. Los contratistas manifestaron que, se encontraban realizando la logística para el inicio de la obra; asimismo solicitaron por escrito al INAVI para que se les entregara los planos definitivos del detallado de las fundaciones.
3. Los contratistas se comprometieron a entregar el presupuesto modificado tres días hábiles después que se les hiciera entrega del tipo de fundación a utilizar.
4. La Inspección notificó que el día martes 25 de abril de 2006, se recibió en obra 400 puntales para la realización del cerramiento.
5. Se notificó que ese día iniciaron los trabajos de colocación de puntales para el cerramiento y se hizo entrega de la malta.

Señalaron que se podía evidenciar, que quedaba pendiente, para que las contratistas pudieran iniciar la construcción de los edificios, que el INAVI les indicara cuál sería el tipo de fundación a utilizar, ya que el estudio de suelos preliminar, elaborado por “Proyectos Pangea, C.A.”, bajo el encargo del INAVI, llegó a la conclusión, de que el sistema de fundación más adecuado y seguro para las estructuras proyectadas era de tipo superficial (losa de fundación), dando como otra opción de fundación la de zapatas aisladas, pero tomando en cuenta parámetros muy específicos.
Añadieron que en virtud de los resultados del estudio de suelos, las contratistas, que habían cotizado en virtud de una fundación de patas y pedestales, tal como lo requería el INAVI, solicitaron a dicho organismo que determinara el tipo de fundación a utilizar, y agregaron que “(…) Hasta que el INAVI no diera respuesta a dicha solicitud, las Contratistas no podían, lógicamente, iniciar la construcción de los edificios, ya que en virtud de las conclusiones planteadas en el estudio preliminar de suelo, el proyecto de construcción no podía ser asumido de manera confiable para su ejecución en los sitios originalmente previstos, por lo que le estaba vedada la posibilidad a las Contratistas de dar inicio a las obras en las condiciones presentadas originalmente, siendo necesario en principio que, en coordinación con el INAVI, se acometiera la reformulación y complementación del proyecto de construcción para su consiguiente ejecución” (Resaltado del escrito).
Seguidamente señalaron, que con posterioridad a esta reunión, sin que mediara notificación de inicio de procedimiento alguno, y sin dar oportunidad a la contratista para presentar alegatos y pruebas, se notificó a su representada de la rescisión unilateral del respectivo contrato de obra suscrito entre ella y el INAVI, mediante cartel publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 31 de mayo del año 2006.
En ese sentido señalaron, que el INAVI fundamentó su decisión en los siguientes motivos: “(…) Por cuanto se desprende que la Empresa ha incumplido con lo dispuesto en el artículo N° 116, numerales d), e) y k) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obra Pública (...) al incumplir con sus obligaciones de ejecutar la obra en términos y condiciones establecidas en el Documento Principal la Ejecución de Obra Pública, tal como se desprende de Minuta de Reunión del día 21/04/05 (sic), Minuta de reunión de fecha 24/04/2005 (sic) de Reinicio de Obra de fecha 24/04/06 (sic) aunado al abandono e inasistencia por parte de la Contratista tanto a la obra y a las reuniones efectuadas y por no haber iniciado los trabajos en la fecha estipulada 24/04/06 (sic) por lo que, hasta los momentos han transcurrido 35 días de abandono. Todo lo cual, nos lleva a decidir rescindir unilateralmente el contrato de ejecución de obra pública identificado ut supra (...)”
En ese sentido, indicó que el 31 de mayo de 2006, su representada, con la debida diligencia, consignó, junto con las demás contratistas afectadas, nuevos escritos tendientes a manifestar su posición con respecto del acto administrativo de efectos particulares que afectó sus derechos e intereses personales y directos.
Así, agregaron que dentro del lapso establecido, su representada, interpuso ante el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el recurso de reconsideración, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que se produjera respuesta alguna por parte del mencionado órgano administrativo, dentro del lapso legalmente establecido para decidir.
Añadieron, que en fecha 23 de agosto de 2006, su representada interpuso por ante el correspondiente órgano superior jerárquico, el Ministro para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con los artículo 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recurso jerárquico impropio por “Silencio Administrativo” contra el acto administrativo rescisorio del contrato de obra.
En tal orden de ideas, indicaron que en fecha 28 de agosto de 2006, la Presidencia del INAVI declaró sin lugar el recurso de reconsideración, “(…) mediante un acto administrativo que incurre en los mismos vicios de los que adolecía el acto administrativo recurrido, ya que lo ratifica en todas y cada una de sus partes, afectándose en mayor grado los derechos e intereses personales y directos de nuestra representada”.
Añadieron que como consecuencia de lo anterior, el 15 de septiembre de 2006, interpusieron nuevamente “(…) por ante el correspondiente órgano superior jerárquico, el Ministro para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “recurso jerárquico impropio” contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución antes mencionada, Nº 3, de fecha 28 de agosto de 2006, dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), notificado a su representada en fecha 30 de agosto de 2006, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración antes mencionado, ratificando en cada uno de sus efectos, consecuencias y trascendencia, el acto administrativo de efectos particulares contentivo de la rescisión unilateral del Contrato para la Ejecución de Obra Pública suscrito entre el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y la Empresa Construcciones Yaipal, C.A. signado con el número M105-0121, de fecha 12 de septiembre de 2005. Dicho recurso no ha sido decidido hasta la fecha, o lo que igual, el Ministro para la Vivienda y Hábitat no ha decidido el recurso jerárquico impropio interpuesto por esta representación en fecha 15 de septiembre de 2006, en el término de los noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo”.
En otro sentido, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que esta Corte dictara medida cautelar innominada en contra de la demandada, Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), consistente en “(…) que SE ABSTENGA de ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento otorgadas por mi mandante a su favor”.
Tal solicitud la fundamentaron en los siguientes términos:
“Consta en los anexos del libelo de la demanda, marcados con ‘letras ´F´ y ´FI´ que nuestra representada presentó fianza por concepto de anticipo por un monto de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54), y de fiel cumplimiento por un monto de ciento setenta y dos millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos cuarenta y dos bolívares con once céntimos (Bs. 172.689.942,11). Ahora bien, existe la posibilidad, mientras discurre el presente juicio, que la otra parte, es decir, el ente contratante, pretenda ejecutar esas fianzas otorgadas a su favor, circunstancia que no es de extrañar vista la actuación unilateral y en ausencia de procedimiento que ha efectuado hasta ahora la demandada.
Así las cosas, en el caso sub iudice el fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la cautelar que se solicita está acreditado por la ausencia de procedimiento, aunado al hecho de que la paralización de la obra se realizó sólo un día después de firmado el contrato (lo cual consta en autos), lo que hace presumir de manera verosímil, que en tan corto tiempo nuestra mandante no hubiese podido incurrir en incumplimiento alguno del contrato.
Por su parte, el periculum in mora surge de manera manifiesta en el sentido de que mi representado, que no ha cometido incumplimiento alguno, se verá compelida judicialmente por la ejecución de un contrato de fianza que, además, será un tercero – la aseguradora- que simplemente se defenderá aduciendo que la fianza fue ejecutada por el contratante y ahora dicho monto está sujeto a repetición.
En este orden de ideas, resulta evidente que la ejecución del que muy probablemente será favorable a los intereses de mi representada, se verá disminuido en su efectividad, teniendo en cuenta además que, en el supuesto -que esperamos que así sea- salgamos gananciosos en juicio, nuestra patrocinada podría ser sometida como reo de incumplimiento en el que nunca incurrió, sino decreta medida preventiva en su favor, pues es perfectamente posible que, mientras se tramita este procedimiento, el ente administrativo proceda a ejecutar la fianza de fiel cumplimiento contra nuestra representada, por un tercero (empresa de Seguros) y en vía jurisdiccional, lo que colocaría a nuestra patrocinada en la contingencia de tener que revertir los efectos de esa ejecución y de ese eventual juicio.
Huelga fundamentar, lo referente al periculum in damni. Es incontrovertible el hecho de que el INAVI le puede causar un perjuicio a mi representada que además no se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico, al cobrar unas fianzas a las que no tiene derecho, con los consecuentes efectos adversos en el patrimonio de nuestra representada.
En este sentido es preciso observar que el INAVI pretende realizar actos tendentes a perjudicar a nuestra representada mientras se discute el derecho en este procedimiento, y en tal sentido ha enviado comunicaciones a la Empresa de Seguros, planteado el pretenso incumplimiento y su intensión de exigir el cumplimiento de la fianza de fiel cumplimiento, proceder que evidencia el periculum in mora y el periculun in damni.
En efecto, consta de comunicación de fecha 25 de febrero de 2008, emanada del ente contratante y dirigida a la compañía de seguros de nuestra representada, PROSEGUROS, CA, (…) que el INAVI pretende ejecutar las fianza de fiel cumplimiento y anticipo otorgadas a nuestra representada, con basamento en la opinión unilateral de la Procuraduría General de la República, con lo cual el periculum in damni es más que inminente.
(…omissis...)
Adicionalmente a lo expuesto, según lo dispuesto en el artículo 120 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución. de Obras Públicas, el ente contratante debe notificar al Registro Nacional de Contratistas los incumplimientos en que hubiere incurrido el contratista y que causen un daño al patrimonio público, a los fines de que sean aplicadas las sanciones legales establecidas en la Ley de Licitaciones y su Reglamento.
Por ello, resulta evidente que nuestra representada está urgida de una doble protección cautelar, a los fines de no verse perjudicada en mayor medida por la ya de por si ilegal actuación del ente administrativo contratante.
En consecuencia, le solicitamos a esta Corte se sirva dictar medida cautelar innominada a favor de nuestra representada, y en tal sentido ordene a la parte demanda SE ABSTENGA de ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento otorgadas por mi mandante a su favor por concepto de anticipo por un monto de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54), y de fiel cumplimiento por un monto de ciento setenta y dos millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos cuarenta y dos bolívares con once céntimos (Bs. 172.689.942,11). Asimismo, que se abstenga de notificar al Registro Nacional de Contratistas de incumplimiento alguno en cabeza de nuestra mandante, hasta tanto se dicte el fallo definitivo que deba recaer en la presente causa”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, precisa esta Corte que las medidas cautelares, se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual, al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Ello así, conviene transcribir el contenido de los citados artículos:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber:

1º. Que exista presunción grave del buen derecho (“fumus boni iuris”).
2º. Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).
3º. Que se acompañe prueba de lo anterior.

Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga fin al proceso.
Ello así, para la procedencia de la medida cautelar solicitada, se requiere de la concurrencia de varios requisitos, a saber: 1) la presunción grave del derecho reclamado (“fumus buni iuris”) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se lomita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Al respecto, resulta de interés citar la sentencia Nro. 83 de fecha 09 de marzo de 2000, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:
"la posibilidad de dictar medidas cautelares innominadas, supone el ejercicio del poder cautelar general que asiste a todos los jueces de la República, y que se dirige al eficaz aseguramiento y prevención de los presuntos derechos deducidos en juicio por las partes, tanto si se solicitan en la fase de cognición como en la de ejecución".(Subrayado de esta Corte).

En análogo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, sobre las medidas cautelares innominadas, expresó:
“El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, esta Instancia Jurisdiccional, precisa que el petitorio cautelar de la sociedad mercantil se circunscribió a los siguientes términos:

“(…) De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente a esta corte se sirva dictar medida cautelar innominada en contra de la demandada, Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), consistente en que SE ABSTENGA de ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento otorgadas por mi mandante a su favor”. (Mayúscula y resaltado de la solicitud).

Así pues, se precisa que el requisito del “periculum in mora” fue fundamentado por la parte demandante de la siguiente manera: “(…) en el sentido de que mi representado, que no ha cometido incumplimiento alguno, se verá compelida judicialmente por la ejecución de un contrato de fianza que, además, será un tercero -la aseguradora- que simplemente se defenderá aduciendo que la fianza fue ejecutada por el contratante y ahora dicho monto está sujeto a repetición”.
Ahora bien, resulta evidente que la parte actora fundamentó el requisito en cuestión, bajo meras suposiciones referidas a la probabilidad de que la empresa aseguradora pudiera intentar judicialmente la repetición del monto que abarca las fianzas en cuestión, las cuales posiblemente pudieran ser ejecutadas, sin que de tal circunstancia o pudiera derivarse la inminencia de un daño que pudiera ser irreparable con la sentencia que resuelva la causa principal.
Ello así, si bien del expediente consta la comunicación dirigida a la empresa “PROSEGUROS, C.A.” mediante la cual el Gerente Legal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), le ratifica su solicitud de ejecución de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas a la hoy demandante, tal sola circunstancia no demuestra la inminencia de la realización de un juicio que se pudiera seguir en contra de la empresa “RUISALCA, C.A.”, con el objeto de obtener la repetición de los montos derivados de las referidas fianzas, siendo que de darse tal situación la hoy solicitante de medida cautelar, podrá en el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, explanar todos los alegatos que favorezcan sus intereses, circunstancia ésta totalmente ajena al presente caso.
Así pues, resulta conveniente hacer referencia a la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en un caso análogo al de autos, mediante sentencia de fecha 8 de julio de 2004, (Caso: “Sisteca Consultores, C.A.” vs. “PDVSA Petróleo, S.A.”,) la cual señaló lo siguiente:

“En cuanto a la presunción de buen derecho (…) señalaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que ésta no ha dado justificación a la resolución de los contratos y que existen disposiciones contractuales que PDVSA PETRÓLEO, S.A., no cumplió (…) aunado al hecho de que en dos de los contratos existe suscrita por la demandada un ‘Acta de Paralización de Servicios’ (…).
En relación con el peligro grave (…) [estimaron] que PDVSA Petróleo, S.A., pretende ejecutar todas las fianzas, (…) emitidas por Seguros La Pirámide, C.A., y que tal pretensión la manifiesta aún en conocimiento de que no hubo incumplimiento (…)”.
Añadieron que de dictaminarse que Sisteca Consultores C.A., no incumplió los contratos suscritos, habiéndose ejecutado las fianzas por parte de PDVSA Petróleo, S.A., (…), no tendría sentido la declaratoria de este Tribunal en lo que al fondo respecta.
Finalmente, señalaron que (…) al ejecutar PDVSA Petróleo, S.A., la fianza de fiel cumplimiento y Seguros La Pirámide C.A., ejecutar a su vez la contragarantía, la accionante no podrá sobreponerse financieramente a esa situación.
En el caso bajo estudio, la sociedad mercantil accionante solicitó se suspenda la ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento (…) por considerar, fundamentalmente, que existe el fundado temor de que se le ocasionen lesiones graves o de difícil reparación, (…).
Expuesto lo anterior, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara”.

Conforme a lo antes expuesto, esta Corte precisa que de la revisión efectuada a los recaudos que fueron acompañados al presente cuaderno de medidas, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de las lesiones graves o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.”, en caso de ejecutarse tanto la fianza de anticipo como de fiel cumplimiento, y que a su criterio, incidiría en la efectividad del presente fallo de resultar satisfactoria la pretensión de la parte actora.
En efecto, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar como bien señalara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, (Caso: “PDVSA PETRÓLEO, S.A.”,), que “Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar (…)”; de allí que, su finalidad es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho.
Pues bien, es reiterado el criterio de la referida Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que no existe en el presente expediente, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el apoderado judicial de la parte solicitante de la providencia cautelar.
De lo expuesto anteriormente, juzga esta Instancia Jurisdiccional que de las razones invocadas por el peticionante no se desprende que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (“periculum in mora”) así como tampoco, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (“periculum in damni”), toda vez que -como se señaló- la inminencia de que se instaure un juicio en contra de la hoy solicitante por la repetición del monto que abarca la ejecución de las referidas fianzas, no se verifica en el caso de marras, razón por la que debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, toda vez que para su procedencia se requiere de la concurrencia de los requisitos nombrados con anterioridad, siendo entonces inoficioso emitir pronunciamiento respecto a la configuración del requisito del “fumus boni iuris”. Así se declara.
En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria, de que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: “Marvin Enrique Sierra”), estima este Órgano Jurisdiccional que al no verificarse en el caso de estudio, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma debe negarse. Así se decide.
Establecido lo anterior, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el proceso continúe su curso de Ley. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada por el abogado Alejandro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.050, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “RUISALCA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de julio de 1998, bajo el Nº 52, Tomo 62-A, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
2.- SE ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el proceso continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-X-2009-000001

AJCD/009

En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_______________.

La Secretaria