EXPEDIENTE Nº AP42-N-1999-021268 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 18 de enero de 1999, los abogados Juan José Aguereverre y Pedro Alberto Jedlicka, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.588 y 64.391, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 24 de septiembre de 1959, bajo el Nro. 28, Tomo 37-A bajo la denominación de “Unión Carbide de Venezuela C.A.”, y cuya última reforma se produjo ante el mismo Registro Mercantil en fecha 2 de febrero de 1998, bajo el Nro. 65, Tomo 185 A-Qto., sustituyéndose la denominación comercial a “Eveready de Venezuela, C.A”, interpusieron ante la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud suspensión de efectos, contra la Resolución Nro. SPPLC/036-98 de fecha 23 de noviembre de 1998, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en adelante PROCOMPETENCIA), mediante la cual dicho organismo declaró que la sociedad mercantil hoy recurrente había incurrido en las prácticas restrictivas de la libre competencia previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referidas a la publicidad falsa, publicidad engañosa y publicidad comparativa. El 15 de abril de 1999, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se ordenó librar Oficio de notificación a PROCOMPETENCIA a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos respectivos dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que constara en autos el recibo del referido Oficio. El 11 de mayo de 1999, la Corte Primera ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación con el objeto de decidir la admisibilidad del presente recurso. En fecha 18 de mayo de 1999, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, dándose por recibido en esa misma fecha. El 25 de mayo de 1999, el Juzgado de Sustanciación ordenó que se practicara el cómputo de los 45 días continuos previstos en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, desde el 27 de noviembre de 1998 hasta el vencimiento de dicho término. Seguidamente, la Secretaría del referido Juzgado certificó en esa misma fecha que “desde el veintisiete (27) de noviembre de 1.998, exclusive, hasta el día once (11) de enero de 1.999, inclusive, transcurrieron cuarenta y cinco días continuos, correspondientes a los días 28, 29 y 30 de noviembre de 1.998; 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de diciembre de 1.998; 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10 y 11 de enero de 1.999.” Por auto del 25 de mayo de 1999, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió la presente acción de conformidad con los artículos 123 y 124 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, luego de examinar la diligencia consignada por los apoderados judiciales de la parte actora en fecha 8 de enero de ese mismo año mediante la cual habían solicitado la habilitación del tiempo necesario para interponer el recurso. Asimismo, ordenó las notificaciones del Fiscal y Procurador General de la República y la expedición del cartel aludido en el artículo 125 eiusdem al día siguiente que constara en autos el recibo de las notificaciones decretadas, señalando que el mismo se habría de publicar en el Diario “El Nacional”. Por último, acordó la apertura de un cuaderno separado que habría de recoger las actuaciones relacionadas con la medida de suspensión de efectos solicitada, en torno a lo cual requirió de la parte accionante indicara cuáles serían los mencionados recaudos. El 1º de junio de 1999, se recibió el expediente administrativo del caso de parte de PROCOMPETENCIA. En esa misma oportunidad, se ordenó agregar a los autos el referido expediente junto con los anexos acompañados al mismo, para lo cual se ordenó abrir pieza separada. El 9 de junio de 1999, el Juzgado de Sustanciación dio por recibido “copia certificada de la pieza de medida preventiva del expediente administrativo Nº SPPLC/0031-98, la cual no fue consignada con las piezas remitidas a través del Oficio” continente de la remisión del referido expediente. En este acto, se acordó la incorporación a los autos de los recaudos recibidos. El 17 de junio de 1999, el Juzgado de Sustanciación libró los Oficios correspondientes a las notificaciones de los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República. El 13 de julio de 1999, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó los Oficios de notificación dirigidos al Fiscal y al Procurador General de la República, respectivamente. El 3 de agosto de 1999, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, siendo el mismo retirado por la representación judicial de la recurrente en esa misma fecha. El 4 de agosto de 1999, el abogado José Vicente Haro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.815, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa accionante, consignó el cartel librado en la causa, debidamente publicado. El 16 de septiembre de 1999, los abogados Luis Felipe Domínguez, Marion Barrios y Efrén Navarro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.210, 28.830 y 65.577, procediendo en su condición de representantes de la República, presentaron escrito de Oposición a la Solicitud de Suspensión de Efectos. El 29 de septiembre de 1999, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 13 de octubre de 1999, el abogado José Vicente Haro, ya identificado, presentó escrito de promoción de pruebas. Por auto del 14 de octubre de 1999, se dio apertura al lapso de oposición a las pruebas promovidas, cuya duración sería de tres (3) días de despacho. El 23 de octubre de 1999, la representación judicial de la República solicitó la apertura del cuaderno separado de medidas continente de la solicitud de suspensión de efectos. El 28 de octubre de 1999, el Juzgado de Sustanciación proveyó acerca de la admisión de las pruebas presentadas por la parte actora. El 2 de noviembre de 1999, el abogado apoderado de la empresa accionante ejerció recurso de apelación contra la decisión relativa a la admisión de las pruebas. En esa misma fecha, el referido abogado solicitó la apertura de la pieza separada en donde habrían de constar las actuaciones relativas a la decisión de la medida de suspensión de efectos conjuntamente presentada, indicando a tales fines los recaudos a agregar dentro de dicha pieza. Por auto del 9 de noviembre de 1999, el Juzgado de Sustanciación acordó la apertura del cuaderno separado de las medidas. En la misma oportunidad, el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la representación judicial de la empresa demandante, de conformidad con el artículo 128 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en consecuencia, remitió el expediente a la Corte Primera a los fines de decidir el referido recurso. El 30 de noviembre de 1999, se pasó el expediente a la Corte Primera, siendo recibido en esa misma fecha. En esa misma fecha, se dio cuenta a dicha Corte del recibo del expediente, y se designó ponente al Magistrado José Peña Solís a los fines de resolver la apelación ejercida. Por auto del 8 de marzo de 2000, se dejó constancia que en fecha 18 de enero de ese mismo año fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente forma: Ana María Ruggeri Cova, Presidenta; Carlos Enrique Mouriño Vaquero, Vicepresidente; Evelyn Marrero Ortiz, Pier Paolo Pasceri y Rafael Ortiz-Ortiz, Magistrados. En ese mismo acto, se reasignó la ponencia del asunto a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova. Mediante decisión Nº 2000-166 de fecha 30 de marzo de 2000, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar la apelación interpuesta por los abogados de la empresa accionante contra el auto de admisión de pruebas dictado el 28 de octubre de 1999. El 20 de junio de 2000, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera, siendo recibido por dicho órgano en esa misma fecha. El 27 de junio de 2000, dando cumplimiento a la sentencia emanada de la Corte Primera, el Juzgado de Sustanciación admitió las probanzas que previamente habían sido declaradas inadmisibles. El 27 de julio de 2000, previa constancia certificada por la Secretaría del Juzgado de Sustanciación acerca de la preclusión del lapso para la evacuación de pruebas, se acordó pasar el expediente a la Corte Primera a los fines de continuar con el trámite legal del procedimiento. El 8 de agosto de 2000, se dio cuenta a la Corte Primera del recibo del expediente, se ratificó la ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri y se fijó para el quinto (5to) día de despacho siguiente la oportunidad para iniciar la primera etapa de la relación de la causa. El 26 de septiembre de 2000, se dictó auto dejando constancia de la reconstitución de la Corte Primera, quedando la misma conformada de la forma siguiente: Ana María Ruggeri, Presidenta; Evelyn Marrero Ortiz, Vicepresidenta; Luisa Estella Morales Lamuño, Juan Carlos Apitz y Perkins Rocha Contreras, Magistrados. En ese mismo acto, la Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. En esa misma oportunidad, se dejó constancia que en fecha 21 de septiembre de 2000 había comenzado la relación de la causa y se fijó la oportunidad en que tendría lugar el acto de informes, de conformidad con el artículo 94 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El 10 de octubre de 2000, la representación judicial de la República y de la empresa accionante solicitaron se acuerde una nueva oportunidad para realizar el acto de informes orales. Por auto del 25 de octubre de 2000, la Corte Primera revocó el auto del 26 de septiembre de ese mismo año, sólo en cuanto a la oportunidad señalada para realizar el acto de informes, y fijó para el día 7 de noviembre de 2000 la nueva fecha en que dicho acto tendría lugar. El 7 de noviembre de 2000, siendo la oportunidad fijada para el acto de informes orales, comparecieron el abogado José Vicente Haro, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y los abogados Marión Barrios y Efrén Navarro, representando a la República, exponiendo cada uno de ellos los alegatos atinentes a su defensa. El 14 de noviembre de 2000, los abogados de las partes consignaron sus respectivos escritos de informes a nombre y en defensa de su representada. El 30 de noviembre de 2000, el abogado José Vicente Haro presentó observaciones al informe presentado por la República. Por auto del 21 de diciembre de 2000, la Corte Primera dejó constancia del vencimiento de la relación de la causa y dijo “Vistos”. El 22 de diciembre de 2000, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. El 20 de febrero de 2001 y 19 de marzo de 2002, el abogado José Vicente Haro, plenamente identificado anteriormente, solicitó se dicte sentencia en la presente causa. El 29 de septiembre de 2003, el abogado José Manuel Rodrígues, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.408, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó poder que acredita su representación y solicitó el pronunciamiento definitivo de la Corte. El 15 de febrero de 2005, el abogado José Vicente Haro solicitó se dicte sentencia. En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso. Por auto del 22 de febrero de 2005, se dejó constancia que en fecha 1º de septiembre de 2004 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la manera que sigue: María Enma León Montesinos, Presidenta; Jesús David Rojas Hernández, Vicepresidente; Betty Torres Díaz, Juez. En ese mismo acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y ordenó las notificaciones del Procurador General de la República y PROCOMPETENCIA, advirtiendo que el lapso de 3 días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir una vez que constaran en autos la última de notificaciones ordenadas y que la causa quedaría reanudada vencidos los 8 días hábiles establecidos en el artículo 84 de la entonces Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República más los 10 días de despacho establecidos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, se reasignó la ponencia del caso al Juez Jesús David Rojas Hernández. En la fecha anterior, fueron librados los Oficios de notificación dirigidos a las autoridades ut supra mencionadas. El 16 de junio de 2005, el abogado apoderado de la empresa recurrente solicitó a esta Corte la decisión del caso. El 21 de junio y 3 de agosto de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó los Oficios de notificación dirigidos a PROCOMPETENCIA y a la Procuraduría General de la República, debidamente recibidos en fechas 14 de junio y 2 de agosto de ese mismo año, respectivamente. El 2 de agosto de 2006 y 18 de abril de 2007, la representación judicial de la parte actora solicitó el abocamiento de la causa. El 22 de mayo de 2007, se dictó auto dejando constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedado integrada de la siguiente forma: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez. En ese mismo acto, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba y ordenó la notificación de las partes, advirtiendo que el lapso de 3 días de despacho a que refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir desde el día siguiente al presente auto y que el procedimiento se reanudaría cumplidos los 8 días hábiles que preveía el artículo 84 de la entonces Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República más los 10 días de despacho señalados en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Por último, se reasignó la ponencia del caso al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En la misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios contentivos de las notificaciones ordenadas en el auto supra descrito. El 17 de mayo de 2007, la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.990, procediendo en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de Opinión Fiscal. En fechas 13 y 27 de junio y 4 de julio de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó los recibos de notificación dirigidos a la empresa accionante, a PROCOMPETENCIA y a la Procuraduría General de la República, respectivamente. Por diligencias de fechas 15 de abril y 7 de agosto de 2008, y 17 de febrero 2009, la representación judicial de la recurrente solicitó sentencia. El 30 de junio de 2009, visto que las partes se encontraban notificadas del auto abocamiento del 22 de mayo de 2007 y por cuanto los lapsos allí establecidos habían fenecido, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, lo cual fue cumplido el 28 de julio de 2009. El 6 de agosto de 2009, el apoderado de la parte accionante solicitó a esta Corte el pronunciamiento definitivo del caso. I FUNDAMENTO DEL RECURSO DE NULIDAD Los abogados apoderados de la sociedad mercantil Eveready, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/036-98 de fecha 23 de noviembre de 1998, emanada de PROCOMPETENCIA, con base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que solicitan la declaratoria de nulidad “parcial” del acto administrativo recurrido, en particular: i) “de las decisiones contenidas en las secciones IV.I ‘Sobre la competencia de la Superintendencia para conocer casos en materia publicitaria’, IV.2 ‘Sobre la aplicación retroactiva del criterio expuesto en la Resolución Nº SPPLC/019-98 del 18 de mayo de 1998 al presente caso’ y V.3 ‘De la competencia desleal’”; ii) de las decisiones y órdenes contenidas en el Capítulo VI ‘DECISIÓN’; iii) “de la multa y caución contenida en el Capítulo VII. ‘SANCIÓN’ de la Resolución”; y iv) “de todas las partes de la Resolución que las pretenden motivar, así como de la Planilla de Liquidación bajo la Denominación de Sanciones Fiscales H-No. 054616 de fecha 26 de noviembre de 1998, emanada del Ministerio de Hacienda” (Negrillas y mayúsculas del escrito). Aclararon que la nulidad que pretenden no se extiende a los siguientes puntos desarrollados en la Resolución impugnada: “1.- No es objeto del presente recurso, por [serles] favorables, el Capítulo IV.3, referente a la recusación del experto designado por la Superintendencia. (…) 2.- Capítulo V.1 De la violación a la prohibición general de prácticas, conductas contrarias a la Libre Competencia. (…) 3.- Capítulo V.2. De la Exclusión del mercado a consecuencia de la actividad publicitaria del comercial ENERGIZER” (Corchetes de esta Corte). Pasando al contenido del acto cuya nulidad solicitan, narraron como antecedentes del caso que la resolución impugnada “puso término al procedimiento sancionador (…) iniciado por la Superintendencia con fundamento en la denuncia formulada por la Sociedad Mercantil ‘Gillete de Venezuela, S.A.’, por la supuesta violación de los artículos 5, 6 y 17 ordinales 1º y 2º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…), en relación con la realización de un comercial televisivo por parte de Eveready de Venezuela, C.A., el cual se presume contenía informaciones falsas y engañosas en detrimento de la denunciante”. El fundamento de la denuncia presentada ante PROCOMPETENCIA estribó en supuestas violaciones de los artículos ut supra mencionados de la Ley in commento, transgresiones estas originadas por “un comercial de televisión en el cual se indica que la pila Energizer dura 35% más que su más cercana competidora en ‘equipos de alto consumo’, mostrando una pila con las mismas características físicas viables (tamaño, colores, etc.) a la de Duracell)”. Reprodujeron el extracto de la descripción realizada por PROCOMPETENCIA dentro de la Resolución impugnada en torno a la publicidad comercial de televisión supuestamente ilegal de la pila “Energizer”, sobre la cual señalaron que su función fue “dar a conocer los avances en su tecnología aplicada a baterías alcalinas, mediante la cual se consiguen mejores resultados de rendimiento cuando se aplica a equipos de alto consumo”. Agregaron que su publicidad se refería “únicamente a la pila Energizer Alcalina AA (…)” y que con ella pretendían “publicitar y tratar de afianzar su posición en el mercado de pilas para producirse de alto consumo de energía que, si bien no representa la mayor parte del mercado de pilas para productos de alto consumo de energía (…)” (Subrayado del escrito). Resaltaron que la publicidad comercial alegada engañosa “comunica claramente al consumidor que el rendimiento de la Pila Energizer AA en equipos de alto consumo presenta un rendimiento que supera en 35% al rendimiento observado por su competidor más cercano, y así lo refleja la descripción que hace la propia Superintendencia en su Resolución”. Acotaron que “[l]a superioridad en equipos de alto consumo de energía de la pila alcalina ha sido determinada y probada técnicamente por Eveready Battery Company –casa matriz de [su] representada- en los Estados Unidos a través del laboratorio independiente INTERTEK TESTING SERVICES (ITS) (…)” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Que los resultados obtenidos en las pruebas del laboratorio estadounidense “sustancian y conforman la base de la afirmación de superioridad del 35% de las pilas alcalinas Energizer AA sobre las pilas del mismo tipo de Duracell (…)” Adujeron que Eveready Venezuela realizó una campaña de publicidad “para dar a conocer las propiedades de la pila alcalina Energizer AA, fabricada con la nueva tecnología, y particularmente las ventajas que ofrecían las nuevas cualidades en la utilización en equipos de alto consumo de energía, basada en las estrategias publicitarias desarrolladas internacionalmente (…)”. Destacaron que con los estudios y demás pruebas consignadas en el procedimiento administrativo ante PROCOMPETENCIA, comprobaron “que los comerciales se realizaron con base en estudios técnicos desarrollados por laboratorios independientes, [aportándose] a los consumidores venezolanos informaciones que actualizaban su conocimiento sobre los productos ofrecidos en el mercado” (Corchetes de esta Corte). Afirmaron que a pesar de lo anterior, PROCOMPETENCIA prescindió de los hechos probados que eran favorables a su representada, y “sin haber demostrado que la divulgación de ese comercial afectó la competencia efectiva del mercado”, resolvió mediante la Resolución impugnada que la publicidad recogida en el susodicho comercial de televisión afectó tanto la libre competencia concurrencial como a los consumidores de los productos respectivos. Sostuvieron que junto a la “falsa e incompleta apreciación de los hechos, errónea interpretación del derecho y desaplicación de normas legales”, PROCOMPETENCIA les impuso “de manera arbitraria e inmotivada” una multa “millonaria” y órdenes que restringen los derechos económicos y comerciales de Eveready, “violatorias de derechos constitucionales”, circunstancias todas éstas que de conformidad con el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conllevan a la nulidad absoluta de la Resolución impugnada. Denunciaron que el acto administrativo impugnado adolece tanto de vicios en el fondo como de vicios de forma. 1.- De los vicios de fondo. 1.1.- Violación a la Garantía de Irretroactividad. En cuanto a los vicios de fondo, alegaron primeramente la “violación de la garantía de irretroactividad” porque PROCOMPETENCIA aplicó “un criterio posterior a la transmisión a la publicidad objeto del procedimiento administrativo”. En ese sentido, esgrimieron que en el procedimiento administrativo llevado a cabo se aplicó “a la publicidad Energizer (…), un criterio adoptado por ese organismo en la Resolución Nº SPPLC/019-08 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso Chimó Los Andes), siendo que el comercial aludido se transmitió entre el 21 de noviembre y el 22 de diciembre de 1997, es por ello que la Resolución recurrida viola el principio de irretroactividad, principio general de derecho administrativo, consagrado en el artículo 11 de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en desarrollo del artículo 44 de la Constitución de la República”. Al respecto, añadieron que previo al mes de mayo de 1998, PROCOMPETENCIA aplicaba el criterio “de que era necesario que la publicidad causara un daño real específico en la competencia”, pero, a partir de la fecha antes señalada, comenzó a regir otro criterio vinculante a la hora de determinar cuándo se estaba en presencia de una actividad comercial desleal, el del “daño potencial”, explicado de la siguiente forma: “Es suficiente con un daño potencial (amenaza de daño), un peligro de daño que pueda considerarse posible debido a la modalidad o naturaleza de determinados actos”. Sobre lo anterior, indicaron que “[l]a demostración de daño potencial constituye un requisito sustancialmente diferente a la demostración de los daños causados al mercado (…)”. Arguyeron que PROCOMPETENCIA, “en vez de aplicar el primer criterio” cuyos efectos jurídicos se encontraban vigentes para el momento en que fue transmitido el comercial de televisión de su representada, “realiza una errónea interpretación del artículo 11 Ley (sic) Orgánica de Procedimientos Administrativos e introduce el concepto de ‘daño potencial’ para dilucidar el caso”. Adujeron que la utilización de la nueva doctrina, “que no estaba vigente para el momento de la transmisión del comercial Energizer, hace la Resolución nula de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el cartículo 19, ordinal 1º ejusdem”. Precisaron que fue errónea la consideración efectuada por PROCOMPETENCIA para justificar la aplicación del nuevo criterio del daño potencial cuando señaló que era “imposible invocar la aplicación del principio de irretroactividad, si de la Administración no ha emanado decisión alguna sobre la cual referirla”, siendo que tal consideración “es fruto de una errada interpretación, porque (…), para que se configure la aplicación retroactiva de un criterio, sólo se requiere la existencia de una situación de hecho que genere consecuencias jurídicas y que se haya producido con anterioridad a la creación del criterio aplicado”. 1.2.- Falso Supuesto. 1.2.1.- Denunciaron la existencia de falso supuesto o “exceso de poder” en la subsunción de los hechos suscitados como supuestos prohibidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Citaron un extracto de la Resolución impugnada donde se señaló que para identificar la existencia de la conducta desleal establecida en el artículo 17, ordinales 1º y 2º eiusdem, es menester que concurran tres requisitos, a saber: “primero, que los agentes económicos involucrados sean susceptibles de participar en los mercados; segundo, que la conducta sea en esencia desleal porque lesiona las expectativas legítimas de los consumidores y otros agentes económicos, lo cual desvía la decisión de compra en el mercado; y finalmente que la publicidad tenga efectos sensibles sobre la demanda en los mercados”. Adujeron que PROCOMPETENCIA llegó a la conclusión de que su representada había cometido publicidad falsa “sin haber comprobado, con plena prueba, la ocurrencia de los tres requisitos que señaló como elementos de derecho en la práctica. En consecuencia, la apreciación de los hechos no puede subsumirse en los elementos de derecho (…)”. En cuanto a la publicidad engañosa, supuesto también contemplado en el aludido artículo 17, aseveraron “la resolución presenta análisis respecto a aptitudes del consumidor venezolano frente a los equipos de alto consumo de energía que son meras especulaciones, pues no se soportan en evidencia alguna (…)” En el sentido expuesto, aseveraron que “la información sobre equipos de alto consumo de energía en el mercado venezolano establecida por la Superintendencia a partir de los resultados de la evaluación realizada por la empresa Malaguti r.i. (sic). Este estudio consistió en cien entrevistas individuales a personas que habían sido expuestas recientemente al comercial. Independientemente de los resultado que arrojara en ese sentido, es evidente que la información que puede extraerse de una muestra de cien personas no constituye ni remotamente, una evidencia estadística medianamente representativa ni confiable (…)” Seguidamente, señalaron que no tiene base jurídica la conclusión arribada por PROCOMPETENCIA, relativa a que los consumidores no entienden que la nomenclatura “equipos de alto consumo de energía” se refiera al rendimiento de las pilas, sino a la clase de equipo en las que se utilizan. Aunado a lo anterior, expusieron que las aseveraciones arribadas por PROCOMPETENCIA en cuanto a la publicidad engañosa “no tienen ningún soporte en análisis respecto a la constitución del mercado” pues no “present[a] ningún intento para determinar los segmentos que pudieran distinguirse en el mercado venezolano de pilas, con lo cual podría darse mayor profundidad y contenido a afirmaciones sobre cómo se prevé se comportarían los consumidores en el mercado como respuesta a las estrategias de rivalidad de las empresas que participen en el mismo. De manera que sin haber estudiado el mercado, poco puede la Superintendencia construir conclusiones acerca del comportamiento de los consumidores y de los resultados de las estrategias de penetración de los mercados”. Afirmaron que PROCOMPETENCIA motivó su decisión sobre la publicidad engañosa con “falta de base fáctica”; por tanto, está fundada “sobre bases poco sólidas, lo cual hace que las conclusiones así construidas estén viciadas de falso supuesto de hecho”. Con fundamento en lo anterior, alegó que PROCOMPETENCIA “concluye que la transmisión del comercial ENERGIZER comporta una conducta esencialmente desleal a tenor del ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por ser susceptibles de inducir a los consumidores al engaño respecto a las cualidades de la Pila Energizer (…) sin que se hayan examinado situaciones de hecho que se correspondan con los supuestos legales que señaló como requisitos, con lo cual la Superintendencia incurrió en una falsa apreciación de los hechos (…)”. 1.2.2.- Denunciaron la existencia del falso supuesto bajo el argumento de “incongruencia” en la decisión administrativa por cuanto PROCOMPETENCIA había determinado que “las pruebas técnicas de rendimiento que son apropiadas para comprobar la superioridad de rendimiento de una pila respecto a otra, deben ser desarrolladas de acuerdo con el criterio de pruebas de poder constante”. En ese sentido, señalaron que PROCOMPETENCIA “ignoró y no valoró las pruebas presentadas por Eveready dentro del procedimiento en relación con el soporte técnico de la información vertida en el comercial (…)”. Destacaron que “la información contenida en el comercial está respaldada por pruebas técnicas realizadas por un laboratorio independiente, y que los resultados obtenidos se reflejan completa y explícitamente”, más sin embargo, PROCOMPETENCIA, “sin la menor argumentación técnica, decide que el criterio de pruebas de poder constante es el que refleja el verdadero uso que le da el consumidor a los equipos, y según ese criterio, que (…) no está respaldado por elementos especializados, la Superintendencia decide cuál es la metodología cuyos resultados tomará como ciertos para calificar la verosimilitud de la formación desplegada por Eveready en el comercial”. Expresaron que el órgano recurrido “no tiene competencia, ni muestra en la Resolución que se hizo asistir técnicamente para llegar a esa conclusión. Todavía más, aún disponiendo de pruebas técnicas, no valoró ni tomó posición respecto a la posición clara y honesta adoptada por Eveready respecto a haber elaborado un comercial televisivo en base a los resultados de pruebas efectuados por un laboratorio independiente cual es Intertest Testing Services”. Como consecuencia de lo anterior, reiteraron que la Resolución impugnada está viciada por “violación del principio de globalidad o congruencia de las decisiones administrativas”. Adicionalmente, señalaron que la determinación arribada por PROCOMPETENCIA “respecto a cual (sic) era la metodología que debía aplicarse a los test realizados en laboratorios respecto al rendimiento de las pilas en equipos de alto consumo de energía, conduce a una falta de motivación en la calificación de los hechos sometidos a su consideración, y vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 18, ordinal 5º de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1º de la misma Ley”. 1.2.3.- Apuntaron que PROCOMPETENCIA “desconoció el tratamiento aplicado a la publicidad comparativa dentro de la industria de publicidad en Venezuela”, establecido los artículos 10, 11, 12, 13 y 14 del Código de Ética de la Asociación Nacional de Anunciantes y la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias, y por lo tanto, “la Resolución está viciada de nulidad relativa por falso supuesto, según lo dispuesto en el artículo 20 de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. 1.2.4.- Seguidamente, alegaron la ocurrencia de falso supuesto de parte de PROCOMPETENCIA al no presentar “elementos de hecho que se correspondan con los supuestos jurídicos que expone como requisitos para determinar el carácter engañoso de una publicidad”. Cónsono con lo anterior, aclararon que el órgano accionado sostuvo en la Resolución impugnada que “la principal característica de ese tipo de publicidad [engañosa], es que la misma puede generar confusión e inducir a errores de apreciación a los consumidores” (Corchetes de esta Corte). Para determinar la existencia del engaño, señalaron que la argumentación estuvo “centrada en identificar qué tanto conoce el consumidor venezolano la categoría de equipos de alto consumo de energía, en virtud de lo [que] pretende establecerse [es] si es posible que la transmisión del comercial EVEREADY induzca a confusión a los participantes dentro del mercado de pilas” (Corchetes de esta Corte). Respecto de lo anterior, sostuvieron que “los argumentos relacionados con la existencia de este tipo de situaciones, salvo la referencia hecha al estudio de Malagutti, r.i. (sic) practicado en función de cien entrevistas individuales que resultan completamente insuficientes para formarse conclusiones sólidas sobre las condiciones en el mercado de pilas, han sido realizados sin referencia a situaciones de hecho que estuvieren recogidas en el expediente administrativo (…)”. Por esa razón, adujeron que PROCOMPETENCIA “no presenta elementos de hecho que se correspondan con los supuestos jurídicos que expone como requisitos para determinar el carácter engañoso de una publicidad, lo cual origina que la resolución esté viciada de nulidad por ilegalidad, por falso supuesto, de conformidad con el artículo 20 de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. 1.2.5.- Aseveraron la existencia del vicio falso supuesto en el acto recurrido “respecto a la verificación de los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre el mercado” (Mayúsculas del escrito). En ese orden de ideas, consideraron que de PROCOMPETENCIA “al tratar de determinar la existencia de efectos actuales o potenciales del comercial sobre la demanda dentro del mercado en el que participa el presunto infractor’, como condición indispensable para que se configure el supuesto de ilicitud en la publicidad, pretendió hacer ver como ciertos y probados, hechos que no resultan comprobados ni en el expediente administrativo, ni fundamentados en la resolución” que impugnan. Señalaron que la resolución impugnada no satisface “el requisito que consagra el legislador en el principio de suficiencia al que debe contraerse toda decisión, contenido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y que es aplicable al caso planteado de acuerdo con el artículo 41 de la Ley Pro-Competencia (sic), en concordancia con el artículo 58 de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, dado que la misma supuestamente está fundamentada en “afirmaciones por demás obscuras e imprecisas (…)”. Por estas razones, adujeron que PROCOMPETENCIA, “al decidir sobre la base de presunciones que a su vez originaron (…) indicios erróneamente formulados, sobre hechos no demostrados suficientemente en el procedimiento,(…) incurre en el vicio de falso supuesto”. Añadieron que resultaba incorrecto el proceder de PROCOMPETENCIA cuando pretendió “a través de una suma de indicios, presumir la existencia de una conducta prohibida por la ley y castigarla”; en consecuencia, no teniendo “plena prueba respecto a la verificación de efectos anticompetitivos (…) no [se] presentan elementos de hecho que se correspondan con los supuestos antijurídicos del artículo 17 de la Ley Pro-Competencia (sic). De allí que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto (…)” (Corchetes de esta Corte). 1.3.- Incompetencia. Denunciaron la incompetencia manifiesta de PROCOMPETENCIA por cuanto “ninguno de los ordinales” del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “contiene disposición alguna relacionada con la publicidad comparativa”, y al no estar regulado dicho tipo en la norma in commento, “la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por ilegalidad, conforme al artículo 10 de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto viola la reserva legal (…)”. Señalaron que “la aplicación de órdenes y sanciones por parte de la Superintendencia, al implicar una limitación a la esfera jurídica subjetiva de los particulares (…), únicamente podrían basarse en normas legales. Por esa razón, las órdenes de la Superintendencia que se basan en supuestos jurídicos no contemplados en la Ley Pro-Competencia violenta el principio de reserva legal en materia de derecho a la libertad económica (…)”. En razón de lo anterior, manifestaron que “al imponer sanciones y órdenes con base en la calificación de una situación como publicidad comparativa, la cual no es expresamente regulada por la Ley que rige la actuación de la Superintendencia, este órgano ha actuado fuera de su competencia, por lo cual la Resolución adolece del vicio de incompetencia manifiesta (…)”, trayendo consigo su nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 1.4.- Vicios en la Base Legal Con relación a esta irregularidad, alegaron “[f]alta de aplicación del artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. Sobre ese particular, explicaron que el contenido programático establecido en el mencionado artículo 16 señala “los aspectos que deberán tomarse en cuenta para establecer la existencia de competencia efectiva”. Este último concepto, agregan, “es importante en la actividad sancionatoria de la Superintendencia, pues dentro de [sus] elementos (…), se encuentran las pautas que la propia Ley impone a la Superintendencia para determinar si se ha restringido la libre competencia, en otras palabras, cuándo se ha limitado o reducido el grado de competencia efectiva en el mercado” (Corchetes de esta Corte). Expresaron que en la doctrina administrativa continuamente asentada por ese organismo se “reconoce e incorpora dentro de sus análisis y valoraciones de los hechos (…), las pautas metodológicas contenidas en la definición de competencia efectiva. Tan es así que en la mayor parte de la doctrina el análisis del caso comienza por la definición del mercado relevante”. Añadieron que el concepto económico de mercado relevante, “desarrollado en el artículo 2º del Reglamento No. 1 de la Ley Pro-Competencia, es necesario para identificar cuál es la dinámica de competencia supuestamente afectada por la práctica, por lo cual se convierte en un requisito previo para poder constatar si a raíz de alguna situación el grado de competencia en el mercado se ha visto afectado o disminuido, ya sea que se trate de la competencia actual o potencial en el mercado”. No obstante, arguyeron que PROCOMPETENCIA no introdujo “la determinación del mercado relevante. En ese estado, además de dejar de aplicar la base legal contenida en el Reglamento No. 1 que se ha citado, produce una ausencia de argumentación técnica para la determinación de la dinámica de competencia que pudiera ser afectada por la práctica objeto del procedimiento (…)”. 1.5.- Indeterminación del objeto. La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente sostuvo que la Resolución de PROCOMPETENCIA es nula “en [su] objeto (…), por ser éste indeterminado en relación con las órdenes contenidas en el parágrafo 2 del Capítulo VI”. A este respecto, adujeron que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta “por violación del principio de la legalidad de las sanciones en el ámbito administrativo, establecido en los artículos 60, ordinal 2º, y 69 de la Constitución de la República”. 1.6.- Silencio de Pruebas. Los abogados de la recurrente alegaron finalmente en cuanto a los vicios de fondo del acto administrativo impugnado, la “[n]ulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad, por no haber[se] analizado y evaluado todas las pruebas producidas en el curso del procedimiento administrativo” (Corchetes de esta Corte). En esa línea de ideas, adujeron que “en el curso del procedimiento administrativo, Eveready presentó evidencias en relación con el diseño y mejoramiento de la tecnología aplicada a la fabricación de pilas Energizer; con la realización de pruebas técnicas que demuestran con veracidad su superioridad en rendimiento respecto a las pilas Duracell (…); con elementos del mercado que demuestran que la categoría de pilas alcalinas utilizadas en equipos de alto consumo de energía, constituye un segmento nuevo en el mercado, cuyo crecimiento requiere de esfuerzos publicitarios que informen a los potenciales compradores sobre la existencia y los atributos de estos productos”. Afirmaron que debe declararse la nulidad del acto aquí recurrido por cuanto PROCOMPETENCIA no analizó ni evaluó “todas las pruebas producidas en el curso del procedimiento administrativo, ocasionando la indefensión de Eveready de Venezuela, C.A., en violación a lo dispuesto en el artículo 68 de la Constitución de la República” y desconociendo la regla contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, “lo cual produce la nulidad de la Resolución según lo establecido en el artículo 19, ordinal 1º de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (…)” (Mayúsculas del escrito). 2.- De los vicios de Forma. 2.1.- Inmotivación. 2.1.1.- La representación judicial de la parte actora señaló en primer término por lo que se refiere a los vicios de forma, la “[i]nmotivación respecto a las competencias del Instituto para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) para conocer los hechos controvertidos en este procedimiento administrativo”. Con relación a lo anterior, la recurrente destacó que durante la fase de informes del procedimiento administrativo desarrollado habían solicitado a PROCOMPETENCIA “se pronunciara sobre las competencias (…) para conocer y resolver situaciones tipificadas como de competencia desleal, en la medida que tales ilícitos también son previstos en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. Esgrimieron que la denuncia presentada en sede administrativa tuvo como finalidad indagar la supuesta confusión de la que fue objeto el consumidor. A su juicio, “[d]e demostrarse que aquella no tiene efectos en el mercado (…), la situación planteada debería ser analizada a la luz de la legislación de protección al consumidor”. Consideraron que PROCOMPETENCIA debe verificar la afectación de la libre competencia en función del daño que con la conducta desleal se produce, pues es legislador no “supuso que la mera verificación” de la conducta “se constituía en el elemento concluyente para configurar la práctica, habiendo establecido que ésta debe tender a la ‘exclusión del competidor”. Acotaron que “la publicidad Energizer en modo alguno puede estar comprendida dentro de las prácticas que son censurables por el artículo 17 de la Ley-Procompetencia (sic)”. Manifestaron que en sede administrativa exigieron que se declarase totalmente improcedente la denuncia presentada, “pues lo contrario constituiría una flagrante y manifiesta incompetencia por usurpación de las atribuciones que legalmente tiene conferidas el Indecu”. En su criterio, por cuanto no fueron demostrados los efectos devenidos a raíz de la publicidad comercial supuestamente desleal, PROCOMPETENCIA no era competente para conocer de la denuncia planteada en sede administrativa. Señalaron que el criterio sentado por PROCOMPETENCIA en la resolución impugnada en cuanto al problema planteado, desarrollado en el sentido de que “las competencias de ambos órganos se definen en función del sujeto afectado por las supuestas prácticas”, no era “suficiente para establecer a priori a cuál de estos dos órganos corresponde la resolución de las situaciones de competencia desleal”, razón por la cual consideraron “que no fue motivado (…) por la Superintendencia (…), este alegato presentado en el procedimiento, lo cual vicia la Resolución de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad” por violación del derecho a la defensa establecido en el artículo 68 de la entonces Constitución de la República y violación del artículo 19 “original (sic) de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (…)” (Mayúsculas de esta Corte). 2.1.2.- Por otra parte, alegaron la “[i]nmotivación en el texto mismo de la decisión, pues no se expone el fundamento para decidir y sancionar conductas prohibidas en el ordinal 2º del artículo” 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Aclararon que la resolución impugnada sancionó a su representada por la conducta “especificada en los términos de publicidad comparativa, engañosa y falsa” (Subrayado del escrito). No obstante, señalaron que “[s]i bien en el marco de la decisión la Superintendencia declara que Energizer hace una comparación que transmite una información falsa sobre las cualidades del producto Duracell, lo que constituye una promoción con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas del competidor”, práctica desleal ésta establecida en el ordinal 2º del artículo 17 eiusdem, sin embargo “la decisión hace referencia exclusivamente a conductas de publicidad comparativa, engañosa y falsa, lo cual corresponde con el supuesto establecido en el ordinal 1º del artículo 17, y solamente soporta conductas establecidas en el ordinal 1º, existe una clara inmotivación en el texto mismo de la decisión, pues no se expone el fundamento para decidir y sancionar conductas prohibidas en el ordinal 2º del artículo en cuestión” (Subrayado del escrito). 2.1.3.- Adicionalmente, aseguraron que las consideraciones desarrolladas por PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada para fundamentar la imposición de la multa, “no tienen relación con los requisitos enumerados en el artículo 50 de la Ley Pro-Competencia (sic)” pues “la modalidad y alcance de la restricción a la competencia; la dimensión del mercado afectado; la cuota de mercado del sujeto correspondiente, el efecto de la restricción de la libre competencia y la duración la restricción”, aspectos todos estos aludidos en el mencionado artículo 50, “resultarían de un análisis (…) económico que no existe en el texto de la Resolución”. Consideraron que PROCOMPETENCIA dictaminó la multa sin examinar “ninguno de los parámetros que imperativa y taxativamente exige” el artículo 50. Que en razón de esa circunstancia, “la Superintendencia vició las multas impuestas, pues incumplió el deber de motivación de las mismas, acarreando asimismo la indefensión de Eveready, la cual se ve coartada de impugnar cabalmente dicha multa al no conocer los fundamentos de hecho y derecho en base a los cuales la Superintendencia procedió a imponerlas (…)” 2.1.4.- Finalmente, la sociedad mercantil recurrente adujo la nulidad del acto impugnado por cuanto la orden que contiene en su parágrafo 2º de la Sección VI “es inmotivada, pues no hay manera de determinar a partir de la Resolución por qué la Superintendencia decidió dictar tal orden legal”. En ese sentido, adujo que la orden indicada “excede completamente la cesación de la práctica objeto del procedimiento administrativo decidido por medio de la Resolución impugnada. La Superintendencia ordena a Eveready abstenerse de realizar publicidades comparativas que manejen informaciones engañosas o falsas. En primer lugar, tal orden excede el principio de reserva legal, en la medida que se imponen límites al ejercicio (…) de su derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 96 de la Constitución de la República, a través de una orden cuyo contenido corresponde al texto y ámbito sustantivo del ordinal 1º del artículo 17 de la Ley Pro-Competencia”. Seguidamente, sostuvieron que PROCOMPETENCIA “prohibe (sic) la realización de conductas que son entendidas como ilícitos por la legislación, de manera que está soslayando el principio de la buena fe en la actuación comercial de Eveready, y además está presuponiendo que un sujeto de aplicación de la Ley tiene premeditada intención respecto al contenido o efectos en el mercado de la publicidad que maneja (…)”. Afirmaron que “si bien [la] orden se basa en la invocación del artículo 38 de la Ley Pro-Competencia, no están presentes elementos que ilustren la motivación de la Superintendencia para imponer esa obligación”. En consecuencia, “al no haber la Superintendencia explicado las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales impuso tales órdenes a Eveready”, la Resolución es nula de nulidad absoluta en virtud de lo previsto en el artículo 46 de la entonces Constitución de la República de Venezuela y artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Corchetes de esta Corte). Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicitaron la nulidad “parcial” del acto administrativo dictado por PROCOMPETENCIA. II INFORMES DE LA RECURRENTE En la oportunidad de celebrarse el acto de informes, el abogado José Vicente Haro, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito de conclusiones en los términos siguientes: Señaló que PROCOMPETENCIA no tuvo competencia para “sancionar a [su] representada por realizar una supuesta publicidad comparativa falsa y engañosa, dado que dicha potestad, en este caso, correspondía al Instituto para la Defensa del Consumidor y Usuario (…), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48, ordinales 1º y 4º, y 73 de la Ley de Protección al Consumidor” (Corchetes de esta Corte). Agregó que “la publicidad engañosa o falsa está sancionada por dos leyes, cuales son, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y la Ley de Protección al Consumidor. La primera de ellas se aplica cuando la publicidad engañosa o falsa ocasiona daños en el mercado a un competidor del mercado, mientras que la segunda (…), se aplica cuando dicha publicidad origina confusión en el consumidor o lo induce a error”. Esgrimió que “la Ley Procompetencia (sic) expresamente exige que para imponer la sanción de multa en los casos de publicidad engañosa y falsa a que se refiere su artículo 17, se evidencie un daño en el mercado, es decir, una restricción o afectación de la libre competencia en el mismo, lo cual en el presente caso no sucedió (…)”. Sostuvo que PROCOMPETENCIA no determinó en la Resolución impugnada la competencia efectiva según lo establecido en el artículo 16 de la ley que rige sus funciones, lo cual era necesario para comprobar “si en el presente caso la publicidad de la pila Energizer de [su] representada ocasionó una restricción de la libre competencia en el mercado”. Pero, a pesar del deber que tenía de cumplir con esa determinación, el órgano recurrido hizo caso omiso al mismo, limitándose a señalar que “considera[ba] que exist[ían] indicios suficientes para suponer que la trasmisión del comercial ENERGIZER pudiera tener claros efectos en el mercado, susceptibles de alterar el comportamiento del consumidor ordinario de pilas (…)”, es decir, que “se conformó con suponer que la transmisión del comercial de [su] representada, pudiera, eventualmente, tener claros efectos en el mercado. En otras palabras, PROCOMPETENCIA le impuso a [su] representada una multa (…) con base en una suposición” (Mayúsculas y énfasis del escrito) (Corchetes de esta Corte). Manifestó que el caso sub examine, “por tratarse de una publicidad que según PROCOMPETENCIA podría afectar a los consumidores, pero no al mercado, el organismo competente para imponer a una sanción a EVEREADY DE VENEZUELA C.A., si ello fuere procedente, es el INDECU y no PROCOMPETENCIA como erróneamente lo establece la Resolución impugnada” (Mayúsculas del escrito). Recalcó la violación de la garantía de irretroactividad señalando que PROCOMPETENCIA aplicó al hecho “verificado entre el 21 de noviembre y el 22 de diciembre de 1997 (…) un nuevo criterio desarrollado con posterioridad a tales fechas (…), violando el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Destacó que el órgano accionado transgredió la disposición normativa contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo “se limita ha (sic) hacer una selección de los argumentos y las pruebas que, a su juicio, deben de servir de base para la sanción impuesta a EVEREADY sin resolver aspectos planteados reiteradamente por [su] representada en le (sic) curso del procedimiento administrativo” (Corchetes de esta Corte). Señaló que PROCOMPETENCIA evadió el análisis de ciertos alegatos presentados por su representada en la etapa de informes, en particular, del aprovechamiento que estaba realizando la empresa denunciante Gillete de Venezuela C.A. al mantener la sustanciación del procedimiento mientras introducía al mercado un nuevo tipo de pila con iguales características a la desarrollada por Eveready, es decir, un producto alcalino apto para los “equipos de alto consumo de energía”. Agregó que el organismo demandado “prefirió lavarse las manos en torno a la existencia de la terminología ‘equipos de altos (sic) consumo de energía’ utilizada por [su] representada en su publicidad de la pila Energizer, señalando sorprendentemente que (…) ‘no entra[ría] a conocer si existe o no esta terminología, [pues] de existir, por ser novedosa, se debería especificar en el comercial de qué equipos o aparatos se trata (…)” (Subrayado del escrito) (Corchetes de esta Corte). Asimismo, arguyó el apoderado de la recurrente que el referido organismo también dejó de pronunciarse sobre “los alegatos de EVEREADY contra una ‘evaluación’ realizada por Malaguti r.i. (sic), contratada por Gillete de Venezuela S.A., fuera del procedimiento administrativo, la cual sorprendentemente fue utilizada por PROCOMPETENCIA en su Resolución para sancionar a [su] representada (…)” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Adujo que la mencionada evaluación, por ser realizada fuera del procedimiento administrativo, “no fue conocida por [su] representada ni por PROCOMPETENCIA, violando así el derecho de EVEREADY de control y contradicción de la prueba (…)” (Corchetes de esta Corte). Finalmente, en virtud de los razonamientos antes señalados, reiteraron que se declare con lugar el presente recurso de nulidad y, en virtud de ello, se anule la Resolución impugnada emanada de PROCOMPETENCIA. III INFORMES DE LA REPÚBLICA El 14 de noviembre de 2000, los abogados Efrén Navarro y Marion Barrios, actuando en su condición de representantes judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, consignaron escrito de informes dentro del cual sintetizaron los siguientes alegatos: Sobre los Vicios de Fondo. 1.- En referencia a la denuncia de violación a la garantía de irretroactividad, adujeron que acorde con la Jurisprudencia y Doctrina de la materia, “la Administración puede cambiar sus criterios cuando las circunstancias de hecho y de derecho así lo requiera. Esto es, el cambio de precedente administrativo es posible, y por ende no tiene valor normativo ni constituye un criterio vinculante, ya que los particulares se vieran menoscabados en sus derechos, si la Administración aplicara inexorablemente la misma doctrina a cada caso concreto aunque variaran las circunstancias de hecho y de derecho en cada una de estas situaciones (…) la única salvedad que formula la jurisprudencia es que en el primer caso en que se produzca el cambio de criterio, se expliquen las razones que motivaron este cambio (…)”. Aclaró que la Resolución aquí impugnada utilizó el criterio del “daño potencial” por tercera vez, posterior a dos casos previamente resueltos, lo que evidencia que es falso lo señalado por la recurrente de que el cambio de criterio se produjo por primera vez en la sustanciación de su caso. Adujo que la representación judicial de la accionante pretende “inducir” a un error, “señalando que no se puede aplicar la nueva interpretación a situaciones ocurridas con anterioridad (artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), siendo que para el momento en que [se] dictó el auto de apertura, era otro el criterio utilizado por PRO-COMPETENCIA” (Corchetes de esta Corte). En todo caso, afirmó que la disposición legal contenida en el referido artículo 11 “se refiere no a situaciones fácticas, sino a situaciones resueltas, es decir, emanadas por la Administración. Al respecto cabe aclarar, que el auto que da inicio a un procedimiento no implica pronunciamiento alguno. Por lo tanto, sólo pudo pronunciarse PRO-COMPETENCIA al momento de ponerle fin al procedimiento, y éste momento se materializó” cuando se dictó la Resolución que aquí se impugna. 2.- Con relación a la primera denuncia de falso supuesto argüida por la recurrente, aducida en la errónea “calificación de los elementos de hecho que constituyen los supuestos prohibidos mediante los ordinales 1º y 2º del artículo 17 Pro-Competencia (sic)”, expresaron que “Eveready consignó ante [la] Superintendencia, un informe contentivo de los resultados de pruebas realizadas por el laboratorio independiente Servicio de Prueba ITS Intertek (…)”, siendo que tales pruebas “se realizaron con baterías ‘AA’ y ‘AAA’ siguiendo la metodología de DESCARGA CONTINUA (consiste en colocar las pilas en un equipo determinado, encender éste y dejarlo funcionar hasta que la carga de la batería sea insuficiente para que el equipo siga funcionando), las cuales no son aceptadas o reconocidas por el Instituto Nacional Americano de Estándares (ANSI – American National Standars Institute) organismo que agrupa a los productores de pilas de estados (sic) Unidos de Norteamérica y que se encarga de establecer los parámetros a seguir para realizar las pruebas de desempeño o duración de baterías. No obstante, Eveready dijo que las pruebas de ITS siguieron el protocolo establecido por la Comisión Electro-técnica Internacional, el cual es aceptado por Venezuela” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). No obstante, destacaron que para contrarrestar el resultado obtenido por las pilas de Eveready, “Gillete presentó pruebas realizadas por el laboratorio CENTRO DE TECNOLOGÍA DE PILAS TRACOR (las cuales siguieron los estándares establecidos por ANSI de DESCARGA CONTINUA, y PODER CONSTANTE (consiste en la imitación de las condiciones de uso real del consumidor). Estas pruebas obtuvieron como resultado que en las de poder constante existe un porcentaje de superioridad de Duracell sobre Energizer en casi todos los equipos y en las de descarga continua de corriente constante, aún cuando no se muestra la categoría del equipo, los resultados arrojan una ventaja de Duracell de un 1%” (Mayúsculas del escrito). Manifestó que ante la disparidad de resultados encontrada, PROCOMPETENCIA “ordenó a un tercer laboratorio independiente, CATELLA GENERICS (el cual fue escogido de común acuerdo entre Energizer y Duracell), las realización de la siguientes pruebas: 1) Pruebas de corriente constante y pruebas de poder constante. Ambos tipos de pruebas se realizaron sobre pilas modelo AA de Energizer y Duracell” (Mayúsculas del escrito). Aseveró que la prueba de “descarga continua de corriente constante, arroj[ó] una superioridad del 108,3% y no del 135% señalada por Eveready con ITS” (Corchetes de esta Corte). Por lo que se refirió a la prueba de “poder constante”, resaltó que la misma concordó “con las aportada por Duracell con Tracor. Por su parte, los resultados de la prueba de descarga continua muestra una superioridad de Energizer sobre Duracell, pero no como señala la recurrente en su comercial de un 135%, sino de un 108,3%” (Negrillas del escrito). Señaló que el “aumento del 135% en vez de 108% no pudo ser soportado por Eveready. Por el contrario, los documentos del diseño original del comercial, muestran que la superioridad es del 145%, lo que sugiere que fue discrecional el haber señalado una superioridad de un 135%”. Que una vez conseguidos ambos resultados, PROCOMPETENCIA “explica la razón por la cual se escogió el resultado de la prueba de poder constante, concluyendo que la publicidad era desleal (por no ser veraz)”. Por lo que se refiere a lo expresado por la recurrente acerca de la publicidad engañosa, la representación judicial de la República aclaró que PROCOMPETENCIA define a este tipo de práctica desleal como aquella capaz de “inducir a error” a quienes reciben su contenido, por lo cual, afirmó que el análisis y determinación de esa práctica era crucialmente importante en el caso investigado, ya que su examen estaba dirigido “al poco o suficiente conocimiento que tienen los destinatarios del producto y saber así qué se entiende por ‘equipos de alto consumo de energía’, [pues] al ser un concepto novedoso, debe ser expuesto de manera clara, sencilla y explícita”. En ese sentido, acotaron que lo que se trataba establecer era que se especificara, “sin lugar a dudas, a qué equipos va dirigido y no decir de una manera genérica (…) para equipos de alto consumo de energía, ya que no todo el mundo sabe qué es o qué significa alto consumo de energía” (Corchetes de esta Corte). Para determinar el nivel de ambigüedad en la población respecto de los aparatos eléctricos clasificados como “equipos de alto consumo de energía” se “acudió a una empresa de consultores, Malaguti, r.i, quien consideró que una muestra de 100 personas destinatarias del mercado de pilas, era representativa para ello. El resultado arrojó que de la lista de equipos de alto consumo de energía, sólo pudo ser identificado los reproductores de discos compactos, siendo que la lista la integran: (…), computadoras Palm Top, juegos de vídeos (sic), teléfonos celulares, etc.”. Indicaron que “[l]a ausencia o deficiencia del conocimiento que sobre equipos de alto consumo de energía tienen los usuarios, no se suple con la leyenda en letras pequeñas y blancas que dice que el rendimiento puede variar de acuerdo dependiendo del equipo. Más bien, pudiera interpretarse que si es buena para equipos de alto consumo de energía, entonces debería rendir más en equipos que demandan bajo o normal consumo de energía. En conclusión, la omisión en forma detallada de a qué equipos va dirigido, se consideró como engañosa, ya que es un elemento determinante en la elección que sobre el producto se realice”. 3.- En cuanto a la supuesta falta de valoración de PROCOMPETENCIA sobre las pruebas promovidas por Eveready en el procedimiento administrativo, la República señaló que si bien dicha empresa “no especifica a cuáles pruebas se refiere, esto es totalmente falso, puesto que ya se demostró supra que el informe consignado por Energizer sí fue tomado en cuenta, y fue justamente al momento de valorarlo que se apreció su contradicción con la metodología y resultados con las pruebas aportadas por Duracell (…) supuesto distinto es que la valoración realizada por PRO-COMPETENCIA no la haya favorecido, y señale ahora que sus pruebas no fueron tomadas en cuenta”. Precisaron que PROCOMPETENCIA no desconoció el tratamiento que la legislación brinda a la publicidad comparativa, destacando que en el país esta práctica está permitida, pero “sólo cuando intervienen elementos desleales, es que se hace necesario preservar el orden público (…)” Señalaron que el órgano accionado cumplió con las previsiones normativas contenidas en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “que prohíbe la promoción de productos o servicios con base en declaraciones falsas sobre desventajas de sus competidores, siendo como había sido demostrado, el engaño y la falsedad en el comercial de Energizer”. Resaltaron que “Energizer no pudo explicar las razones por las cuales el resultado de las pruebas presentadas por ella fueron tan diferentes del resultado de la prueba realizada por el tercer laboratorio (CATELLA GENERICS) escogido de común acuerdo con Duracell”. 4.- Con respecto a lo manifestado por la sociedad mercantil recurrente en cuanto a que había cumplido con las previsiones del Código de Ética de la Asociación Nacional de Anunciantes y a la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias, afirmaron “el carácter no vinculante” de tales disposiciones, mas sin embargo, agregaron que aún cuando ello no sea así, “la propia recurrente se aparta de ellas, ya que obligan a que la comparación debe versar sobre las ventajas comprobadas en elementos científicos o estadísticos y basados en pruebas elaboradas por empresas técnicas”, lo que “Eveready no pudo demostrar” por cuanto no probó la “supuesta superioridad de un 135%, a lo que se agrega que fue hecha con laboratorios no aprobados en Venezuela”. 5.- En relación al falso supuesto denunciado por “la verificación de los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre el mercado”, los abogados de la República precisaron que PROCOMPETENCIA determinó los referidos efectos con base en un “cúmulo de indicios”, obtenidos luego de un estudio previo de “las diferentes tecnología y tipos de pilas existentes en el mercado”. En torno a lo anterior, aclararon que “la diversidad de productos implica un cúmulo de información dispersa que puede dificultar la capacidad de decisión de los destinatarios, por lo que resulta evidente el impacto que la publicidad ejerce el cual depende de las características de los mercados en los cuales se transan los productos. Así, nos encontramos ante un cúmulo de indicios que hacen presumir la generación de efectos actuales o potenciales asociados con la práctica desleal (…)”. Que los elementos desarrollados y tomados en cuenta por PROCOMPETENCIA dentro de la Resolución impugnada como “una serie de indicios (…) hacen presumir que la transmisión del comercial Energizer, pudieran tener efectos en el mercado, susceptible de alterar el comportamiento”. Que “tanto el número variado de pilas, como las diferentes tecnologías, como el desconocimiento que sobre ellas tienen los destinatarios, por citar algunos de los elementos manejados, conllevan a concluir que el comercial de publicidad es fundamental y puede producir efectos en la conducta de los intervinientes en el mercado”. 6.- Por cuanto se corresponde con los alegatos presentados por la recurrente de la violación a la reserva legal y de que ninguno de los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia consagra disposición alguna sobre la publicidad comparativa, esgrimieron que “de la lectura del ordinal 2º del artículo 17 (…), se desprende clara e inequívocamente que se trata de publicidad comparativa, ya que lo condiciona a declaraciones falsas concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de su competidor (…)”. 7.- En cuanto al análisis económico y del mercado relevante que aduce la recurrente no fue desarrollado en la Resolución impugnada aún cuando tal construcción era deber de PROCOMPETENCIA realizar para demostrar los efectos restrictivos de la libre competencia, de conformidad con el artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en concordancia con el artículo 2 de su Reglamento Nº 1, la representación de la República indicó que la doctrina administrativa sentada por el órgano recurrido “señala que no es necesario que el presunto competidor desleal detente un poder de mercado para considerar que está realizando conductas desleales, y en consecuencia, no es necesario determinar el mercado relevante o el grado de competencia efectiva existente en el mismo. Lo anterior tiene su justificación en lo siguiente: la competencia desleal, implica como su propio nombre lo indica, una conducta esencialmente desleal, esto es que la conducta del agente económico sea considerada contraria a los principios que rigen el ordenamiento jurídico económico”. Manifestaron que la falta de estudio del mercado relevante “no implica en modo alguno que la Superintendencia no realice un análisis económico de la práctica, pues este último no se agota en la determinación de un mercado relevante o en la determinación del grado de competencia efectiva existente, sino que abarca el análisis de un conjunto destacado de elementos, que permiten determinar la dinámica del mercado, dinámica que se analizó en el acto administrativo impugnado” (Negrillas del escrito). Consideraron que “no era necesario determinar el mercado relevante para concluir que la empresa Eveready, estaba desarrollando o desarrolló una conducta de competencia desleal en perjuicio de su competidor Gillete, además que debe recordarse que el Reglamento Nº 1, establece que la Superintendencia podrá tomar en consideración los elementos que allí se enumeran para determinar el mercado relevante, según el caso, es decir que en ningún caso su inaplicación puede ser considerada como un vicio que afecte la validez del acto administrativo, y en definitiva, tampoco implica el que la Superintendencia haya dejado de realizar un análisis de la dinámica del mercado”. 8.- Respecto a que la orden dictaminada por PROCOMPETENCIA en el Parágrafo 2 del Capítulo VI es ilegal por ser indeterminada, destacaron que la misma fue impuesta de conformidad “con las previsiones del artículo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. Además, expresaron que “la orden no tiene carácter general, pues está dirigida a la empresa Eveready, ni (…) es indeterminada, por el contrario, claramente (…) establece el objeto de la orden”, siendo su finalidad, no la imposición de una nueva sanción, sino el restablecimiento del “orden público lesionado”. 9.- En lo relativo a la denuncia de que no fueron analizadas todas las pruebas producidas por Eveready en el curso del procedimiento administrativo, la República señaló que era “falsa” tal afirmación pues “la Superintendencia consideró que tanto la prueba aportada por Eveready, como la aportada por Gillete, no permitían concluir con certeza la veracidad de las afirmaciones de ambas empresas, por lo que consideró necesario la realización de una tercera experticia, de común acuerdo con las partes para determinar la superioridad de una marca de pilas sobre la otra (…)”. Sobre los vicios de forma 10.- En torno a la primera denuncia de inmotivación aducida por la recurrente en el presente recurso, la República negó que PROCOMPETENCIA haya incurrido en esa irregularidad dentro del pronunciamiento que resolvió el conflicto planteado por la hoy actora sobre la competencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), pues “la Superintendencia si (sic) dio respuesta al alegato y su razonamiento fue motivado amplia y suficientemente, por lo que no cabe inmotivación. Cosa distinta es, si el criterio adoptado no satisfizo los requerimientos de la recurrente”. Con relación a la interrogante formulada por la recurrente en el sentido de que “si no se demostraron los efectos en el mercado a raíz del comercial, ¿sigue siendo competente la Superintendencia para conocer la denuncia de Gillete?”, explicaron que “si bien no se demostraron daños en el mercado, si (sic) existía una real y clara posibilidad de daño, al punto de que la Superintendencia se vio en la necesidad de decretar una medida preventiva para detener los posibles efectos sobre el mercado”. Que en el caso sustanciado, “la Superintendencia, visto que las pilas se encuentran dentro de la categoría de bienes experimentales, por el cual el consumidor es vulnerable ante los mensajes publicitarios; visto que el segmento alcalino en el mercado de baterías en Venezuela al cual hace alusión el comercial ENERGIZER se encontraba en etapa de crecimiento, por lo cual la publicidad es fundamental para hacer conocer al consumidor de las innovaciones y novedades; visto que el comercial ENERGIZER fue ampliamente difundido a través de los medios de comunicación, y que en este mercado los consumidores carecen de un conocimiento técnico necesario para tomar sus decisiones de compra adecuadamente, consideró que existían indicios suficientes para suponer que la transmisión del comercial ENERGIZER pudiera tener efectos en el mercado (…)” (Mayúsculas del escrito). 11.- En lo atinente a la denuncia de inmotivación respecto a la multa impuesta, alegaron que la Resolución impugnada “contiene todo un capítulo dedicado a explicar las razones de hecho y de derecho que tomo (sic) en cuenta la Superintendencia para determinar la sanción a imponer, en virtud de la conducta desleal desplegada por la empresa Eveready (…)”. Aseguró que “la Superintendencia tomó en cuenta todos los elementos del artículo 50 de la Ley, los cuales no solamente fueron analizados al momento de determinar la sanción a imponer, sino a lo largo de todo el acto administrativo, especialmente cuando se analizó la dinámica del mercado (…)”. 12.- Sobre la alegada inmotivación de la orden contenida en el ya señalado parágrafo 2 del Capítulo VI de la Resolución impugnada, sostuvieron que este “planteamiento de la recurrente es desatinado, pues, obviamente, la razón de ser de tal orden no es más que la conducta desleal desplegada por la empresa Eveready en contra de la empresa Gillete, y por ende en contra de los particulares del mercado de pilas venezolano, lo cual afectó el orden público económico. De manera que en aras de su reparación la Superintendencia se vio en la necesidad de dictar tal orden (…)”. Expusieron que “tomando en cuenta todo (sic) las razones esbozadas a lo largo de la Resolución impugnada y, especialmente, los elementos transcritos supra, no es dado afirmar que la Superintendencia incurrió en inmotivación con respecto a la orden dada a la recurrente (…)”. Por todas las consideraciones precedentes, la representación judicial de la República solicitó la desestimación del presente recurso y que el mismo sea declarado sin lugar. VI OBSERVACIÓN A LOS INFORMES El 30 de noviembre de 2000, el abogado José Vicente Haro, actuando con el carácter de apoderado judicial de Eveready C.A. y de conformidad con el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos contenciosos administrativos a tenor de lo que disponía el artículo 88 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consignó escrito de observación al informe presentado por la República, en los términos siguientes: Que su representada “nunca señaló en su publicidad que la pila Energizer tenga una superioridad de un 135% sobre la pila Duracell”, lo cual se puede constatar a través del video cassette del comercial que consta en autos. Que era “absurdo” exigirle a su poderdante especificar “cuáles serían los aparatos de alto consumo de energía’, sin que ello constituya la imposición inconstitucional a [su] representada de una obligación que no está establecida en ley alguna” (Corchetes de esta Corte). Arguyó que “si fuera necesario especificar en un comercial de televisión cuáles son los ‘equipos de alto consumo de energía, porque es una denominación novedosa y técnica, entonces prácticamente todos los comerciales de televisión que promocionan nuevas tecnologías deberían calificarse como publicidad engañosa y competencia desleal (…)”. Que la República no alegó cuestión alguna “sobre las pruebas que Procompetencia ignoró y no valoró durante el procedimiento administrativo”, detalladas en el contenido del escrito libelar. Que no se “demostró ni probó durante el presente juicio que ‘ANSI (Instituto Nacional de Estándares)’ haya desaprobado las pruebas técnicas realizadas por [su] representada (…)” (Corchetes de esta Corte). Que tampoco quedó comprobado en el juicio de autos “que las pruebas realizadas por Catella Generics en el procedimiento administrativo hayan sido aprobadas por ‘IEC’ (Comisión Electro-Técnica Internacional), ni mucho menos que sea ‘aceptado por Venezuela’ (…). En este punto, la representación de la República literalmente invento (sic) un argumento totalmente falso (…)”. Que “PROCOMPETENCIA no tenía potestad para sancionar a [su] representada por realizar una supuesta publicidad comparativa falsa y engañosa, dado que dicha potestad, en este caso, correspondía al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU) (…)” (Corchetes de esta Corte). VII OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El 17 de mayo de 2007, la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, presentó escrito de opinión fiscal, en los siguientes términos: Que los vicios de inmotivación y falso supuesto alegados por la recurrente, por haberse inobservado el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, son excluyentes a la luz de la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, por lo cual deben ser desestimados. Que PROCOMPETENCIA “realizó una apreciación contradictoria” en la Resolución impugnada, porque la “falta de superioridad’ indudablemente no lesionó la expectativa de los competidores de mantener u obtener una porción del mercado, pues es incuestionable que se suministró una correcta información por parte de la empresa hoy accionante, acerca de datos que resultaban de singular relevancia, a los efectos de la escogencia del producto por parte de los consumidores”. Por estas razones, el Ministerio Público señaló que “lo argumentado por la parte actora con respecto a este punto resulta procedente”. Que “no bastaba afirmar (…) que las actuaciones por ella realizadas crearon confusiones al consumidor y por tanto se materializó una violación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sino que era necesario comprobar que se generaron daños al mercado, afectando sensiblemente a los competidores, lo cual, no sucedió en el presente caso”. Reprodujo el artículo de una revista de la época dedicada al análisis de pilas en donde se señala la superioridad de Energizer “al compararla con otras”. Finalmente, solicitó que la presente acción de nulidad sea declarada “Parcialmente Con Lugar” (Negrillas del escrito). VIII DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRENTE 1. Junto con el escrito del recurso. • Copia Certificada de la Resolución Nº SPPLC/036-98 del 23 de noviembre de 1998 dictada por PROCOMPETENCIA, mediante la cual se declaró que la empresa Eveready C.A. había incurrido en las modalidades de competencias desleal a que se refiere los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2. Promovidas y admitidas en el lapso de promoción de pruebas. • Copia simple de escrito presentado por Eveready Venezuela C.A. durante la etapa de informes del procedimiento administrativo sustanciado ante PROCOMPETENCIA. • Original de escrito consignado en sede administrativa por la referida empresa, mediante el cual solicitaron la incorporación a las pruebas del expediente administrativo de la publicación de fecha 18 de febrero de 1998 recogida en el diario “El Nacional” relacionada con el artículo “DURACELL ABRE UNA GUERRA DE PILAS”. En dicho escrito, además, presentan argumentos y elementos de prueba en contra de la empresa Gillete C.A., quien fuese la denunciante en sede administrativa. • Copia simple del artículo periodístico descrito en el párrafo precedente. • Empaque de pilas “DURACELL EXTRA”, en cuyo reverso puede leerse en idioma castellano “Especialmente diseñada para proporcionar la máxima duración en aparatos de alta demanda de energía”. • Copia simple de una sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, referida al caso “Johnson & Johnson de Venezuela, S.A. vs. Norma Covenin 2883-92”. IX CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, está dirigido a impugnar la Resolución Nro. SPPLC/036-98 de fecha 23 de noviembre de 1998, mediante la cual PROCOMPETENCIA declaró que la sociedad mercantil hoy accionante había incurrido en las prácticas restrictivas de la libre competencia previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ahora bien, en aras de resolver la controversia planteada, esta Corte procede a examinar el conjunto de razonamientos anulatorios de fondo y de forma formulados por la parte actora, para lo cual juzga analizar cada uno de ellos separadamente, siguiendo el orden en que fueron esquematizados dentro del capítulo contentivo de los fundamentos del recurso, transcrito previamente, esquema éste que se corresponde con la línea argumentativa expuesta en el escrito libelar. De los Vicios de Fondo. 1.- De la Presunta Violación a la Garantía Constitucional de la Irretroactividad. La parte recurrente alegó, en primer término, que PROCOMPETENCIA había transgredido la garantía de irretroactividad que le asiste al haberle aplicado un criterio doctrinal administrativo sentado por ese organismo que no se encontraba vigente para el momento en que se suscitaron los hechos. En tal sentido, resaltaron que el comercial publicitario por el cual estaban siendo investigados “se transmitió entre el 21 de noviembre y el 22 de diciembre de 1997”, y para ese momento PROCOMPETENCIA mantenía el criterio “de que era necesario que la publicidad causara un daño real específico en la competencia”; pero es el caso que en la resolución impugnada se aplicó “un criterio adoptado por ese organismo en la Resolución Nº SPPLC/019-08 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso Chimó Los Andes)”, en donde se empezó a utilizar el concepto del “daño potencial” y que se explica en el sentido de que “[e]s suficiente con un daño potencial (amenaza de daño), un peligro de daño que pueda considerarse posible debido a la modalidad o naturaleza de determinados actos”. Adicional a lo anterior, consideró la actora que la interpretación realizada por PROCOMPETENCIA para justificar la aplicación del nuevo criterio del daño potencial (básicamente, que la irretroactividad sólo se garantiza en casos ya resueltos, por lo que no cabe aplicarse en asuntos que todavía se encuentran en estado de trámite) fue errada “porque (…), para que se configure la aplicación retroactiva de un criterio, sólo se requiere la existencia de una situación de hecho que genere consecuencias jurídicas y que se haya producido con anterioridad a la creación del criterio aplicado”. Por su parte, la República señaló que era inexistente la alegada violación de la garantía de irretroactividad, y para ello manifestó, citando jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, que “la Administración puede cambiar sus criterios cuando las circunstancias de hecho y de derecho así lo requiera. Esto es, el cambio de precedente administrativo es posible, y por ende no tiene valor normativo ni constituye un criterio vinculante, ya que los particulares se vieran menoscabados en sus derechos, si la Administración aplicara inexorablemente la misma doctrina a cada caso concreto aunque variaran las circunstancias de hecho y de derecho en cada una de estas situaciones (…) la única salvedad que formula la jurisprudencia es que en el primer caso en que se produzca el cambio de criterio, se expliquen las razones que motivaron este cambio (…)”. También indicó que la representación judicial de la accionante pretende “inducir” a un error, “señalando que no se puede aplicar la nueva interpretación a situaciones ocurridas con anterioridad (artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), siendo que para el momento en que [se] dictó el auto de apertura, era otro el criterio utilizado por PRO-COMPETENCIA” (Corchetes de esta Corte). A todo evento, reiteró el criterio recogido en la Resolución impugnada, según el cual la garantía de la irretroactividad sólo rige en los casos ya resueltos y no a situaciones fácticas aún en discusión y estado de trámite. Precisados los términos de la denuncia y a los fines de determinar si la Administración desconoció la garantía constitucional de irretroactividad, debe esta Corte traer a colación la disposición normativa que regulaba esa materia en la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 -vigente para el momento en que suscitaron los hechos que forman el caso de autos-, y en tal sentido observa que el artículo 44 de dicha Carta Magna establecía lo siguiente: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron”. En la actualidad, la normativa constitucional que establece la garantía de irretroactividad se encuentra recogida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, cuyo texto señala lo siguiente: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. De las citas que hemos transcrito se puede observar que la forma en que se establecía la garantía constitucional de la irretroactividad en el artículo 44 de la derogada Constitución de 1961 era semejante a la que aparece actualmente en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, apreciándose como elemento distintivo en el contenido de ambas normativas fundamentales la mención añadida de que las leyes de procedimiento habrán de aplicarse “aún en los procesos que se hallaren en curso”, y además, la consagración del principio in dubio pro reo a través del único aparte del artículo 24 constitucional. Pues bien, la garantía de la irretroactividad de la ley constituye uno de los pilares informadores del ordenamiento jurídico. Esta garantía o principio de irretroactividad está conectado fundamentalmente al principio de seguridad jurídica, entendido éste como la confianza y previsibilidad que poseen los administrados en torno a la observancia y acatamiento de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente al momento en que se suceden las mismas. Con este principio, se intenta conservar un estado de certidumbre e inamovilidad de las situaciones que produzcan efectos jurídicos en las relaciones sociales, a fin de que los sujetos que actúan en función de ellas posean la certeza real de que las mismas están amparadas por una determinada legislación, y no los sorprenda en sus derechos la modificación normativa que posteriormente el legislador dictamine. La finalidad de la seguridad jurídica radica en brindar “un marco jurídico a partir del cual el hombre pueda realizar en sociedad su proyecto vital” (Victorio Magariño Blanco, “La Seguridad Jurídica y el Estado de Derecho en España”, Ediciones de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, pág. 15), un espacio a través del cual pueda interactuar con los demás sujetos teniendo total convencimiento de que el orden jurídico vigente reconocerá perdurablemente en el tiempo la intangibilidad y efectos legales de sus actos, sin que las implicaciones legislativas que nazcan en lo sucesivo alcancen a alterarlos. Colin y Capitant exponen la importancia de la seguridad jurídica en las relaciones intersubjetivas señalando que “las transacciones humanas para poder desenvolverse y extenderse necesitan seguridad (…) Es preciso que sus previsiones no se vean por un cambio de voluntad del legislador; sin ello dudará obrar, la prudencia le aconsejará abstenerse (…)” (Ambrosio Colin y Henry Capitant, “Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo I”, Reus, Madrid, 1975. Pág. 143). Asimismo, se ha dicho que la Seguridad Jurídica ampara una inquietud permanente de todo ser humano, la cual “responde a un sentimiento individual que exige conocer de antemano cuáles son las consecuencias jurídicas de sus propios actos; quien se compromete a algo o inicia una actuación, de cualquier tipo, debe encontrar una respuesta cierta en el Ordenamiento Jurídico en relación con las responsabilidades que contrae” (Fernando Garrido Falla, “Comentarios a la Constitución”, Civitas, Madrid, 2001, 3ra. Edición, Página 165). En suma, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional Español, la seguridad jurídica consiste tanto en “la certeza sobre la normativa jurídica aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como [en] la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en saber cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (…)” (Vid. Sentencias del Tribunal Constitucional Español Nros. 15, 36 y 96 del 31 de enero de 1986, 14 de febrero de 1991 y 25 de abril de 2002, respectivamente) (Corchetes de esta Corte). Para no atentar contra la seguridad jurídica de los ciudadanos, se ha establecido la garantía constitucional de la irretroactividad, entendida ésta en el sentido de que “la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, por lo que la retroactividad está referida a la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores” (Vid., Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00390 del 16 de febrero de 2006). Así, la irretroactividad es el principio jurídico que prohíbe la eficacia retroactiva de las leyes. La previsión de esta garantía constitucional ha sido resumido por la doctrina española señalando que la “seguridad Jurídica y la propia moral exigen, por lo común, que la omnipotencia del legislador no llegue a deshacer lo que otro hizo, y a privar a los sujetos de los derechos que otro les concedió” (José Luis Cruz Berdejo, “Elementos de Derecho Civil I. Parte General”. Ediciones Dykinson, Madrid 2004, pág. 636-638). En ese orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que la garantía de irretroactividad conlleva a la prohibición de aplicar nuevas consagraciones legales a situaciones fácticas conducidas bajo un marco jurídico pasado; sin embargo, se permite la excepción a dicha prohibitiva cuando el empleo de la nueva norma en el caso concreto se dirija a la defensa o garantía de la libertad del ciudadano, lo cual devino de una interpretación latu sensu de la frase “excepto cuando imponga menor pena” encontrada en el encabezado del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, en sentencia N° 01976 del 5 de diciembre de 2007, reiterando el criterio sentado en el fallo Nro. 00276 del 23 de marzo de 2004, la referida Sala señaló lo siguiente: “…considera la Sala necesario destacar que el principio de irretroactividad de la ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella…”. (Destacado de esta decisión). Es así, entonces, que la garantía constitucional de la irretroactividad comporta una protección a la seguridad jurídica de los ciudadanos, consistente en que las relaciones de derecho o conductas de hecho con efectos jurídicos que ellos desarrollen no se vean sorpresiva y negativamente afectadas por el establecimiento de novedosas regulaciones cuyo contenido altera el alcance jurídico de la actuación materializada previa a su vigencia; sin embargo, tal protección cedería si se tratara de una normativa cuya aplicación al caso concreto beneficie al destinatario general de la misma: el colectivo. Lo anterior no ocurre en todo caso, pues la aprobación de esta retroactividad dependería de las circunstancias especiales de la situación planteada y de la justificación que ésta merezca para proceder al reconocimiento legal retroactivo. De esta forma, la aplicación retroactiva es viable cuando favorece a los administrados y hay sustento fáctico positivo suficiente para dar validez en el pasado a lo que el acto posterior resuelve. En ese sentido, es menester indicar que frente al deseo de seguridad, actúa el de transformación y perfeccionamiento. El ordenamiento jurídico, el Derecho, no es una entidad incorpórea o inmaterial sin vida, que no fluye, no es ajeno a mutaciones; ello no es así, porque la norma es obra social para la sociedad, y en consecuencia, en la medida en que las relaciones sociales conlleven cambios significativos, así también deberá ser transformada la vida jurídica de un Estado. La norma es expresión de la convivencia humana, ésta la condiciona y la hace subsistir; la volatiliza, revoluciona y ajusta. Las reglas de derecho se originan en la expresión de las necesidades sociales; éstas sustentan y justifican la existencia y aplicación de la Ley, habida cuenta que el fin de todo texto legal se dirige a la satisfacción y protección de las exigencias que implican el ordenamiento de la vida en sociedad con las transformaciones históricas que la acompañen. El ciudadano y la sociedad en general no pueden encontrar regocijo en un sistema de normas petrificado y exánime, que no sufra evoluciones constantes en aras de ampliar su ámbito de protección jurídica. En esa perspectiva, si bien la seguridad jurídica de un individuo en cuanto a sus actos de hecho y de derecho es necesaria para su vida social, no es menos cierto que la misma, en determinados casos, debe ceñirse a las exigencias que conlleva la protección de otra seguridad jurídica cuya vigencia es más significativa para la plenitud y subsistencia del bien común: la del interés colectivo. En ese sentido se ha reconocido que “[r]esponde a una exigencia de la vida social que la fe en la seguridad y estabilidad en las relaciones no resulte amenazada con el temor que una ley posterior venga a transformar, perturbando las relaciones válidamente constituidas; pero contra esa exigencia hay otra no menos digna de respeto: la de los cambios del ordenamiento jurídico impuestos por la evolución de la vida social” (Roberto Ruggiero, “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I. Madrid, 1979, Pág 180). Por ello, aún cuando no podría aceptarse una absoluta retroactividad de la ley porque ello sería la muerte de la seguridad y la confianza jurídica, también ha de tenerse en cuenta que argüir la absoluta irretroactividad sería la muerte de la evolución del Derecho y el desamparo de la sociedad. La interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad entrañaría consecuencias contrarias a la concepción de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que nos brinda la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala: “…el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual (…) para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad”; además, chocaría frontalmente con el texto del artículo 3 de la Carta Magna, a saber: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…), la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”. En la esfera del derecho administrativo en particular, si los administrados que forman el Estado Venezolano no encuentran amparo a través de la norma en una determinada situación, compleja y contraproducente a sus derechos, por el hecho de que en cualquier caso necesaria y obligatoriamente ha de respetarse la seguridad jurídica individual, no estaríamos hablando entonces de un Estado de Justicia, menos aún de Derecho, y el orden social en ningún modo estuviese garantizado. A juicio de esta Corte, el individuo no puede hacer uso de su garantía constitucional a la seguridad jurídica e irretroactividad si con él pretende la permisividad de ciertos actos que atentan contra los derechos colectivos constitucionalmente establecidos de los administrados; bajo ese paradigma, consideramos que no podría aducirse el reconocimiento de un acto jurídico individual si a través de sus efectos puede materializarse el irrespeto hacia los derechos y las libertades de los demás, nacidos en el nuevo régimen jurídico, como bien puede suceder en los casos de la libre competencia, donde los efectos de una práctica general restrictiva de la misma -entre ellas la competencia desleal- o son potenciales verificables a futuro. El Estado Social de Derecho y de Justicia que rige el marco estatal venezolano, ex artículo 2 de la Carta Magna, impone una revisión jurisdiccional atenta a las circunstancias de cada caso, propendiéndose un equilibrio entre las garantías individuales y las colectivas, pero siempre bajo el axioma que ante un choque de ambos, habrá de privar la segunda de ellas, proporcional y racionalmente. Cuando una norma incide negativamente en la libertad de un individuo, no es con la idea de coartar su desarrollo humano o económico potencial: la limitante radica en que la sociedad per se reconoce que debe ser moderada, concertada, definida; sin este acuerdo o contrato social no se podría obtener la paz general y las relaciones intersubjetivas probas serían una simple entelequia. Por ello, se insiste que las relaciones entre individuos han de perseguir los fines que el entorno social mediante la Constitución, las leyes y los principios de la vida en sociedad le han permitido. Debe destacarse que quien actúa bajo la Ley, y más ampliamente, bajo las reglas básicas de la sociedad, no beneficia sólo a los grupos sociales que son o pueden ser destinatarios de su conducta; también practica un beneficio propio, en la medida en que su comportamiento sea a la postre causa y efecto de una realidad donde todos aprendan a respetar y conservar los pilares del orden, pero sobre todo, de la justicia, que no simple, sino justicia social. Todo lo antes expuesto evidencia que la irretroactividad no debe considerarse en todo caso como un valor absoluto, ajeno a las realidades sociales y a los restantes principios constitucionales que el Estado debe amparar. Siguiendo la interrogante de Borda “Qué debe preferirse: la seguridad que brinda la ley o la justicia que ofrece la nueva? (…) hasta qué punto el ideal de justicia debe sacrificarse a la seguridad, o por el contrario, en qué medida la seguridad debe sacrificar a la justicia del nuevo orden?” (Guillermo A. Borda, “Retroactividad de la ley y derechos adquiridos”, Ediciones Perrot, Buenos Aires, Argentina. Pág. 25). Por ello se ha afirmado, con razón, que “la consagración del principio que nos referimos [Seguridad Jurídica] no puede considerarse como absoluta, sino que la seguridad jurídica debe ser compaginada y encontrar sus límites en otros principios consagrados por la Constitución y en la propia dinámica del Derecho” (José Luis Villar Palasí y Emilio Suñé Llinas, “Comentario al artículo 9 de la Constitución Española” en “Comentarios a las leyes políticas”, Constitución Española de 1978, Edersa, 1983, pág. 380). Ello porque “el principio de seguridad jurídica [no] debe oponerse al de justicia impidiendo la necesaria transformación del ordenamiento jurídico (…) [no] puede erigirse en un valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación del ordenamiento jurídico existente, siendo así que éste, al regular relaciones de convivencia humana, debe responder a la realidad social de cada momento como instrumento de perfeccionamiento y de progreso”, siendo que “sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio (…)” (Vid. Sentencias del Tribunal Constitucional Español Nro. 16 del 15 de marzo de 1990 y Nº 234 del 13 de diciembre de 2001) (Agregado de esta Corte). Aunado a lo anterior, es importante en esta oportunidad hacer alusión a lo que ha dicho el autor español Luis Diez-Picaso sobre el peligro de extremar la aplicación del principio de seguridad jurídica. En ese sentido, el mencionado autor explica: “[e]l Derecho es -se dice- un ‘instrumento de seguridad’. La ‘seguridad’ quedaría gravemente lesionada si los cambios jurídicos fueran constantes o se produjeran de forma absolutamente incontrolada. El Derecho, decía Ripert, evoluciona, es verdad, pero, ‘sin precipitaciones’. Ejerce un papel moderador, del que no puede abdicar. Llevando la idea hasta sus últimas consecuencias, el Derecho queda convertido en un factor de inercia en la evolución social, y el jurista, su servidor, en un elemento claramente conservador que define todavía un orden de cosas superado al que se aferra (…). Frente a este tipo de argumentos, conviene que tengamos alguna precaución, pues tras ellos se esconde, más o menos solapadamente, un deseo o una aspiración de persistencia en un statu quo de intereses separados o en trance de superación. Se degrada la idea de ‘prudencia’ cuando se le quiere hacer sinónima de cautela, de precaución o de ritmo despacioso. La prudencia verdadera, la sofrosiné clásica, es una virtud humana que consiste en la consciente utilización de los medios más convenientes y ajustados para la consecución de un fin. Pues bien, es claro que cuando lo exijan las condiciones, lo prudente puede ser la audiencia o la anticipación. Con un símil automovilístico, en muchos casos lo prudente no es frenar, sino acelerar” (Vid. “Experiencia Jurídica y Teoría del Derecho”, 3ra. Edición, Editorial Ariel, Barcelona, Pág. 298). Atendiendo a las apreciaciones que hasta este momento la Corte ha expuesto, se concluye que el principio de seguridad jurídica imprime a las relaciones o situaciones formadas bajo el Derecho cierta y necesaria firmeza en el tiempo, pero el mismo no puede tender a la invariabilidad, pretendiendo que las normas jurídicas no aseguren las necesidades sociales constitucionales que vayan surgiendo ante la transformación histórica. Por ello, sólo exigencias cualificadas, especiales, forzosas y justificadas para el bien común, connotadas en los principios de la Constitución, pueden eximir su aplicación en un determinado caso. Esto lo ha comprendido la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, cuando señala que la retroactividad operaría siempre y cuando el empleo de la nueva norma persiga el bienestar del colectivo. En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de reciente data, ha establecido de forma general, lo siguiente: “(…) resulta oportuno indicar que en (…) sentencia del 25 de junio de 2009, signada bajo el N° 00953, esta Sala dejó sentado lo siguiente: ‘…La disposición antes transcrita [artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] hace referencia a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho consumadas con anterioridad a su vigencia, o a situaciones en curso para el momento del cambio de legislación, permitiéndose la retroactividad de la norma únicamente cuando beneficie a los administrados…’ (…) De acuerdo con la jurisprudencia supra transcrita, si bien el postulado de irretroactividad de la ley propugna la prohibición general de aplicar una nueva normativa a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, se permite, sin embargo, aplicar la nueva legislación a hechos materializados antes de su entrada en vigor siempre y cuando ésta beneficie a los administrados.” (Vid. Sentencia Nº 953 del 25 de junio de 2009, cuyo criterio fue ratificado en la sentencia Nº 1163 del 5 de agosto de 2009) (Negrillas y corchetes de la Sala) (Subrayado de esta Corte). La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1376, de fecha 28 de junio de 2005, ha señalado respecto de lo que hemos considerado previamente, lo siguiente: “(…) Debe destacar la Sala que no existe el derecho al goce de un régimen jurídico inmutable, en el que no tengan cabida nuevos requisitos exigidos por la colectividad. Lo contrario sería negar la necesidad de mejoramiento de un régimen en un sector intrínsecamente vinculado a la tutela del interés general. Es precisamente la protección de ese interés lo que puede exigir, en determinado momento, las modificaciones de una normativa, a fin de mejorarla o perfeccionarla. En efecto, las normas legales no pueden permanecer invariables en el tiempo, sino que se deben adecuar a los cambios que se presenten en un determinado contexto, sin que nadie pueda hacer valer unos supuestos derechos intocables para oponerse a ellos. (…) jamás puede implicar la inalterabilidad de un régimen jurídico, máxime cuando el interés público se encuentra en medio. La más autorizada doctrina venezolana así lo ha entendido. Basta citar el ilustrado criterio de quien fue el mayor conocedor de la materia, Joaquín Sánchez-Covisa (…) para quien ‘la puesta en vigor de una norma de orden público significa que un nuevo concepto objetivo de justicia es exigencia imperiosa de la colectividad en un determinado sector de la vida social, o sea, que un concepto definido de intereses colectivos rige en las materias afectadas por la norma en cuestión’. El mismo se pregunta la consecuencia de su afirmación, a lo que responde: ‘Evidentemente, la consecuencia de afectar todas las relaciones existentes, ya que lo que es objetivamente justo y, en cuanto tal, es expresión del interés colectivo, debe regir de manera absoluta” (Resaltado de esta sentencia). Es también expresión de lo que esta Corte ha desarrollado hasta este momento, el contenido recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber: “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes” (Resaltado de esta Corte). En el plano de la libre competencia, debe tenerse en cuenta que la protección constitucional y legal brindada a esa materia es sumamente delicada; en ella no sólo se debaten las condiciones en que los actores económicos materializan su participación en el mercado, sino también la sobrevivencia de un sistema económico abierto y honesto, fuente y escenario de actividades comerciales correctas e íntegras, en estricto respeto del colectivo, quienes son los destinatarios por antonomasia de este choque en las relaciones mercantiles originadas dentro del tráfico concurrencial. De no existir protección a la libre competencia, las sociedades sucumbirían ante las demostraciones de poder económico de quienes lo posean, siendo arrasadas por las continuas prácticas maliciosas y egocéntricas de estos centros de poder, sin que se garantice la existencia de un desarrollo armónico, pleno, sustentable y real de los pueblos y del individuo mismo, quienes pasan a estar condicionados en sus derechos y expectativas por estas potencias. Conteste con las consideraciones que hemos realizado, y con la posición asumida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte rechazar la argumentación de la recurrente referida a que ha sido vulnerada la garantía de la irretroactividad y su seguridad jurídica por el hecho de que PROCOMPETENCIA aplicó para la resolución de su caso un criterio que no se encontraba vigente para el momento en que sucedieron las circunstancias por las cuales fue sancionado, toda vez que la utilización por dicho organismo de este nuevo criterio (el del daño potencial) -creado tan sólo 4 meses después de los hechos ocurridos-, a los fines de indagar la posibilidad de ocurrencia de una competencia desleal, se constituye en un razonamiento que en opinión de este Órgano Jurisdiccional ampliaba la protección del mercado y de los administrados, por cuanto con su aplicación se realiza una vigilancia más efectiva de la libre competencia, al no circunscribirse el examen de la conducta presuntamente engañosa a un análisis estático y circunstancial de sus efectos, sino a una plausible y fundada probabilidad de futura defraudación de las condiciones del libre mercado y de las expectativas legítimas de los consumidores -que son los débiles jurídicos en la rivalidad comercial- para desaparecer al competidor inmediato, ciñéndose de esa forma el organismo Superintendente al objetivo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establecido en su artículo 1º, cuyo texto parcialmente reza: “Esta Ley tiene por objeto (…) prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”; pero además, cumple con la obligación constitucional de repeler cualquier conducta que signifique o pueda causar distorsión a las reglas y el orden de la libre competencia, para asegurar las condiciones efectivas de competencia en la economía, como lo mandaba el artículo 96 in fine de la derogada Constitución de 1961, y hoy lo dispone el artículo 113 in fine y los principios del sistema económico establecidos en el artículo 299 de la actual Carta Magna. Es así como la utilidad del nuevo criterio viene a negar la violación del principio de irretroactividad constitucional alegada, pues con él se trata de prevenir fundadamente una situación cuyos efectos ulteriormente sean incapaz de revertirse, como sería la afectación considerable o destrucción efectiva de las demás empresas que cargan sobre sí la competencia del producto o productos de que se traten, y el engaño y agravio económico de los administrados respecto de las ventajas del material que deslealmente ha sido promocionado y por ello adquirido. De esta manera la aplicación del nuevo criterio no sólo es producto de la convicción de la autoridad competente acerca de la necesidad de incrementar los esfuerzos dirigidos a proporcionar una mayor y más eficaz seguridad a los escenarios de mercado y la colectividad, sino que además, con el se cumplen los objetivos establecidos en la Ley que rige la materia. Aunado a lo anterior, debe aclararse que los criterios que asienta la Administración respecto de las relaciones que ella tutela y resuelve no tienen el carácter de “disposiciones legislativas” que menciona el artículo 24 de la Constitución de la República de Venezuela; pero, al margen de esa aclaración, es menester señalarse que la elucidación que los órganos administrativos realizan en el contexto de sus decisiones no son normas de derecho, y por ende no tienen carácter perenne; tales juicios lógicos son ejercicios de interpretación que se realizan sobre el contenido de las referidas normas y como tales, como toda interpretación, están sujetas a cambios en aras de brindar decisión oportuna y efectiva a las circunstancias especiales que cada caso exija, siempre y cuando ellas entrañen la protección del colectivo. En tal sentido, es menester resaltar que el empleo de la interpretación de que se trate al caso concreto, por cuanto se traduce en una estimación jurídica del sentido de la ley que ha creado la situación regulada en cuestión, será objeto de fiscalización por los jueces a los fines de examinar si la valoración efectuada por la Administración se ajusta a las normativas recogidas en la Ley que son garantes los principios del orden público, en este caso, de la libre competencia. Por esta razón, los derechos de los particulares no quedan desvalidos ante la aplicación de una nueva interpretación en el caso concreto, puesto que el Juez debe de valorar las circunstancias concretas del caso para determinar si las mismas junto al hecho antijurídico que se sanciona están estimados de la manera como lo exige la Ley, en tanto que esta valoración no sea fruto de una arbitrariedad. Así las cosas, la existencia real y plena de los efectos jurídicos del acto administrativo donde sea necesaria una nueva valoración sobre las conductas desleales –o sobre cualquier otra actuación ilegal que se examine-, queda supeditada al consiguiente examen de legalidad que este Órgano Jurisdiccional y los restantes del Contencioso Administrativo realicen, el cual versará sobre las distintas consideraciones que haya efectuado el órgano que emanó el acto en cuestión, ello para evitar el desvío del precepto legal aplicable, por haber sujetado el mismo a consideraciones que no se corresponden con la justicia que el tipo desleal de la libre competencia exige. Con fundamento en lo anterior, no considera esta Corte que se halla violentado la garantía constitucional de irretroactividad y seguridad jurídica del recurrente, por cuanto la aplicación del nuevo criterio a su caso era preciso afirmarse en beneficio de la colectividad para una cautela más efectiva de los principios de la libre competencia; adicionalmente, porque el giro plasmado por la Administración no violentaba ni era norma de derecho preestablecida, sino que el mismo se correspondía con un deber de tutela general en torno a las exigencias que cada supuesto específico requiere. Así se declara. 1.2.- Denuncias de Falso Supuesto. En el presente caso, se denunció que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto por cinco (5) razones, a saber: 1) Porque existió una errónea subsunción de los hechos investigados dentro de los supuestos prohibidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2) Porque erróneamente se determinó que las pruebas de poder constante eran idóneas para constatar el rendimiento de las pilas Energyzer “AA” sobre las Duracell “AA”. 3) Porque PROCOMPETENCIA desconoció el tratamiento a la publicidad comparativa establecido en Venezuela a través de los artículos 10, 11, 12, 13 y 14 del Código de Ética de la Asociación Nacional de Anunciantes y la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias. 4) Porque el órgano recurrido no presentó elementos de hecho que encajen en los supuestos establecidos como requisitos para considerar la existencia de una publicidad engañosa. 5) Porque PROCOMPETENCIA determinó los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre la base de un conjunto de indicios imprecisos y/o ambiguos que no hacen posible argüir la existencia de elementos de hecho que justifiquen la comisión de las prácticas desleales establecidos en lo anteriormente indicados ordinales 1º y 2º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Descritos los argumentos principales de la parte recurrente en relación con el alegado vicio de falso supuesto, esta Corte pasa a revisar separadamente las denuncias descritas, ajustando su examen al orden que ha sido delineado supra. - Falso Supuesto en la calificación de los hechos a las conductas desleales. La sociedad recurrente afirmó que PROCOMPETENCIA no pudo comprobar “con plena prueba” que había incurrido en los hechos que son necesarios para estimarse jurídicamente existente las prácticas desleales establecidas en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Adujeron que PROCOMPETENCIA llegó a la conclusión de que su representada había cometido publicidad falsa “sin haber comprobado, con plena prueba, la ocurrencia de los tres requisitos que señaló como elementos de derecho en la práctica. En consecuencia, la apreciación de los hechos no puede subsumirse en los elementos de derecho (…)”. En lo concerniente a la publicidad engañosa, consideraron que la resolución presenta un análisis de las aptitudes de los consumidores frente a los equipos de alto consumo de energía basado en “meras especulaciones”. En ese orden de ideas, adujeron que la encuesta (realizada a 100 personas) empleada y tomada en cuenta por PROCOMPETENCIA para determinar el nivel de conocimiento que la población respecto a esa clase de equipos no constituía una evidencia estadística representativa y confiable respecto a esa realidad. Añadieron que ninguna base jurídica soporta la conclusión de PROCOMPETENCIA sobre los “equipos de alto consumo de energía” cuando señaló que “el consumidor no es capaz de distinguir que tal nomenclatura no se refiere al rendimiento de las pilas, sino a la clase de equipo en la que se utiliza”. Señalaron que la decisión impugnada se encuentra motivada en una “falta de base fáctica”, pues “concluye que la transmisión del comercial ENERGIZER comporta una conducta esencialmente desleal a tenor del ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por ser susceptibles de inducir a los consumidores al engaño respecto a las cualidades de la Pila Energizer (…) sin que se hayan examinado situaciones de hecho que se correspondan con los supuestos legales que señaló como requisitos (…)”. Posteriormente, en la etapa de informes, la sociedad mercantil recurrente adujo que PROCOMPETENCIA también dejó de pronunciarse sobre “los alegatos de EVEREADY contra una ‘evaluación’ realizada por Malaguti r.i. (sic), contratada por Gillete de Venezuela S.A., fuera del procedimiento administrativo, la cual sorprendentemente fue utilizada por PROCOMPETENCIA en su Resolución para sancionar a [su] representada (…)” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Adujo que la mencionada evaluación, por ser realizada fuera del procedimiento administrativo, “no fue conocida por [su] representada ni por PROCOMPETENCIA, violando así el derecho de EVEREADY de control y contradicción de la prueba (…)” (Corchetes de esta Corte). Los representantes de la República, por su lado, expresaron que para determinar la ocurrencia de publicidad engañosa, se hizo necesario que PROCOMPETENCIA preguntara a la colectividad si conocían el significado del término “equipos de alto consumo de energía”, a fin de constatar si la misma sabía sin lugar a dudas cuáles eran los aparatos eléctricos que responderían al nivel de rendimiento de las pilas. En tal sentido, aclararon que en aras de poder determinar el nivel de ambigüedad en la población respecto de los aparatos eléctricos clasificados como “equipos de alto consumo de energía”, se tuvo que acudir “a una empresa de consultores, Malaguti, r.i, quien consideró que una muestra de 100 personas destinatarias del mercado de pilas, era representativa para ello. El resultado arrojó que de la lista de equipos de alto consumo de energía, sólo pudo ser identificado los reproductores de discos compactos, siendo que la lista la integran: (…) computadoras Palm Top, juegos de vídeos (sic), teléfonos celulares, etc.”. Indicaron que “[l]a ausencia o deficiencia del conocimiento que sobre equipos de alto consumo de energía tienen los usuarios, no se suple con la leyenda en letras pequeñas y blancas que dice que el rendimiento puede variar de acuerdo dependiendo del equipo. Más bien, pudiera interpretarse que si es buena para equipos de alto consumo de energía, entonces debería rendir más en equipos que demandan bajo o normal consumo de energía. En conclusión, la omisión en forma detallada de a qué equipos va dirigido, se consideró como engañosa, ya que es un elemento determinante en la elección que sobre el producto se realice”. Visto lo anterior, esta Corte estimar menester acotar desde esta oportunidad que el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación del acto administrativo ocurre cuando la autoridad que dicta el acto motiva el mismo sobre la base de hechos inexistentes o apreciados desatinadamente. Tal situación ocurre cuando el órgano de la Administración que profirió el acto fundamenta el mismo en hechos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido se produjo con circunstancias distintas a las concluidas por la autoridad. Por ello, siendo el presupuesto de hecho distinto al previsto en la norma para dar base legal al actuar administrativo, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila; además, Sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Ahora bien, por cuanto se ha alegado el vicio de falso supuesto respecto a dos cuestiones distintas como fueron la publicidad falsa y la publicidad engañosa, la Corte, para materializar una mejor comprensión de las consideraciones que de seguidas se exponen, analizará de forma separada ambas cuestiones, iniciando el examen por la primera de ellas. - Del Falso Supuesto en la determinación de la publicidad falsa. Conviene recordar que la parte recurrente sostuvo esta denuncia de falso supuesto señalando que PROCOMPETENCIA no había comprobado “con plena prueba” los elementos de hechos que configuran la práctica desleal relativa a la publicidad falsa. Sin embargo, previo a cualquiera otra discusión, debe señalar esta Corte que la recurrente denuncia que PROCOMPETENCIA no pudo sustentar la subsunción de los hechos investigados en los requisitos que ese mismo organismo ha enunciado para estimar comprobada la publicidad falsa. Pues bien, como ya se pudo observar de los dichos de la accionante, el último de los referidos requisitos señala que “la publicidad tenga efectos sensibles sobre la demanda en los mercados”, y este punto en particular fue alegado en un apartado distinto del escrito libelar cuando se denunció la existencia del falso supuesto en la “verificación de los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre el mercado”. Por tanto, la Corte dejará para un examen posterior -de ser el caso- la denuncia relativa a los efectos ocurridos en el mercado y limitará las presentes consideraciones al examen de las apreciaciones desarrolladas por el órgano recurrido para determinar la incursión de la publicidad falsa. Aclarado lo anterior y con el objeto de indagar acerca de la veracidad de lo denunciado, esta Corte considera necesario transcribir el contenido del acto impugnado donde se explanaron los razonamientos continentes de la publicidad falsa, a saber: “En el presente caso se discute si la información de superioridad manejada en el comercial ENERGIZER es veraz. El mensaje del comercial comparativo de ENERGIZER afirma que la pila Energizer tiene un rendimiento del treinticinco por ciento (35%) sobre su principal competidor. Con el fin de soportar lo argumentado en el comercial Eveready, la denunciada ante esta Superintendencia un informe contentivo de los resultados de pruebas realizadas por el laboratorio independiente (…) INTERTEK TESTING SERVICES (…). Estas pruebas se realizaron con baterías ‘AA’ (…) siguiendo la metodología de Descarga Contínua (sic); en las mismas se utilizaron los siguientes equipos (…) (…Omissis…) En relación con las pruebas de descarga continua, las cuales consisten en el encendido del artefacto hasta que este deje de funcionar, realizadas por ITS a petición de Eveready Battery Company, es importante señalar que las mismas no son aceptadas o reconocidas por el Instituto Nacional Americano de Estándares (…); no obstante según Eveready (…), las pruebas realizadas siguieron el protocolo establecido por la Comisión Electro-Técnica Internacional (…) el cual es aceptados (sic) por la industria venezolana (…). Para contrastar los resultados de las pruebas realizadas por ITS, la empresa Gillete presentó los resultados de las pruebas realizadas por el laboratorio independiente ‘CENTRO DE TECONOLOGÍA DE PILAS TRACOR’, las cuales siguieron los estándares establecidos por ANSI (…) (…Omissis…) …debido al hecho de que las pruebas presentadas no poseen una metodología homogénea, esta Superintendencia ordenó al laboratorio independiente CATELLA GENERICS (ubicado en Suecia, el cual fue escogido por acuerdo entre Gillete y Eveready …), la realización de las siguientes pruebas: (1) Pruebas de corriente constante sobre equipos con las siguientes cargas: 500 MiliAmperios, 100 MiliAmperios y 1500 MiliAmperios. (2) Pruebas de poder constante acorde con la normativa de IEC (…). Ambos tipos de pruebas se realizaron sobre baterías ENERGYZER y DURACELL modelo AA. (…Omissis…) Los resultados de las pruebas de descarga contínua (sic) muestran una marcada superioridad de la pilas ENERGIZER ‘AA’, incluso el promedio de las diferencias de rendimiento experimentadas en los tres equipos es igual a ciento ocho punto tres por ciento (108.3%). No obstante, ni estos resultados ni los correspondientes a las pruebas realizadas por ITS permiten concluir con precisión que las pilas ENERGIZER ‘AA’ superan en rendimiento a las pilas DURACELL AA en un treinta y cinco por ciento (35%), lo cual puede deberse a dos razones: (1) el porcentaje de treinta y cinco por ciento (35%) fue escogido en forma discrecional o (2) el mismo es producto de cálculos y ponderaciones estadísticas. Ninguna de las dos anteriores posibilidades fue sustenta debidamente por Eveready, durante el procedimiento. En relación con el punto (1), debe señalarse que los documentos originales de diseño del comercial ENERGIZER (Story Board) (…), el porcentaje de superioridad que se utiliza es de cuarenta y cinco (45%), lo cual evidencia el carácter discrecional de tal afirmación. En cuanto a las pruebas de poder constante, las mismas muestran una superioridad moderada de DURACELL, lo cual concuerda con las pruebas realizadas por TRACOR. Es importante tener en cuenta, que a diferencia de las pruebas realizadas por TRACOR, las practicas por CATELLA GENERICS se ajustan a los estándares de IEC, las cuales son aceptadas por los industriales venezolanos. Por último, debe señalarse que de los dos tipos de pruebas realizadas, las únicas que reflejan el uso que da el consumidor a las pilas son las de poder constante, es decir, las que reflejan una moderada superioridad de DURACELL (…). El comercial comparativo de ENERGIZER basa sus afirmaciones de superioridad en una prueba que no refleja el uso que le da el consumidor a las baterías. En este sentido, es importante considerar que el rendimiento es quizás es el elemento esencial que guía al consumidor al momento de adquirir una pila, por lo tanto, cualquier afirmación relacionada con el rendimiento o capacidad debería estar fundamentada en pruebas que reflejen el uso de este producto, de lo contrario no se estaría ofreciendo una información fidedigna al consumidor, lo cual puede llevarlo a tomar una decisión de compra errónea. (…Omissis…) Por lo tanto, la empresa Eveready incurrió en una conducta esencialmente desleal, a tenor de lo previsto en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto las afirmaciones hechas en el comercial ENERGIZER, no se corresponden con el rendimiento comprobado de su pila lo que induce al consumidor a actuar con base en información calculadamente falsa; Y ASÍ SE DECLARA”. Transcrito como ha sido el contenido del acto que interesa a la materia aquí debatida, este Órgano Jurisdiccional observa que el artículo 17 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia consagra la publicidad falsa como forma de la competencia desleal, del siguiente modo: “Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1º La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia” (Resaltado de esta Corte). La disposición anterior tipifica como práctica desleal de la libre competencia aquellos casos en que la publicidad de los agentes económicos contenga mensajes o informaciones inexistentes acerca de las características, ventajas y desventajas del producto publicitado, en desmedro de la decisión de compra que haría el consumidor en el momento de demanda del producto. Esta forma de proceder es lo que se conoce como publicidad falsa, siendo que el contenido publicitario tiene como causa y efecto una distorsión en el mercado, pretendiéndose con la información proporciona en la difusión comercial alterar la apreciación del consumidor de modo que termina realizando una elección que, de no haber sido influenciado ilegítimamente por la falsa información, no hubiera hecho normalmente. Acotado lo anterior, se observa que la parte recurrente alega que PROCOMPETENCIA no determinó con “plena prueba” los hechos que sustentaran su incursión en publicidad falsa. Sin embargo, tal como puede apreciarse de la resolución impugnada, aquel organismo realizó un extenso análisis acerca de las pruebas incorporadas al expediente administrativo, desechando las que habían sido consignadas por ambas partes -denunciante y denunciada- al no poseer confiabilidad respecto a la materia objeto de debate, y basando su examen en una elaborada por una institución independiente (Catella Generics AB), que fue escogido por consenso (folios 296 y 348 del expediente administrativo), quedó evidenciado que la hoy accionante reflejaba la superioridad de sus pilas Energyzer “AA” con fundamento en unas pruebas de rendimiento que no satisfacían las expectativas reales de los consumidores, al contener un método de comprobación técnica inadaptable al uso real de los consumidores. En efecto, se aprecia que PROCOMPETENCIA determinó que ninguna de las pruebas aportadas por las partes solventaba certeramente la problemática planteada con la superioridad de las pilas Energyzer “AA” sobre las Duracell “AA”, razón por la cual se hizo necesario exigir de un laboratorio independiente la realización de las pruebas técnicas pertinentes, utilizando las metodologías de “Descarga continua” y “Poder Constante”, a los fines de obtener una certeza suficiente acerca del nivel de rendimiento de las pilas indicadas. Como se observa de la Resolución impugnada así como de las pruebas que constan en el expediente administrativo (Vid. folio 684 del expediente administrativo), los resultados obtenidos del laboratorio sueco daban un ligero porcentaje de superioridad a las pilas “AA” de Duracell sobre las Energyzer de la misma categoría en la metodología de “Poder Constante”, la cual “consiste en la imitación de las condiciones de uso real del consumidor”. En las pruebas de “Descarga Continua”, sin embargo, las pilas Energyzer “AA” tuvieron una gran superioridad respecto a su competidora. Sin embargo, es menester acotar –al igual que lo hizo PROCOMPETENCIA- que este tipo de prueba basada en la metodología de “descarga continua” consiste en colocar las pilas en un equipo determinado, encenderlo y esperar hasta que la pila se descargue por completo, de lo cual se aprecia que su método científico de comprobación no se relaciona con el desempeño al cual se somete realmente el producto, por lo menos no al que se corresponde con el uso del consumidor promedio; ello lo revela la costumbre colectiva, que en este caso valora este Órgano Jurisdiccional como una máxima de experiencia, al ser un juicio lógico que se desprende de los usos generales. Siendo que el comercio de las pilas se dirige casi en un 100% a este tipo de consumidores, como es notorio, la afirmación de superioridad no podía basarse en una prueba que no se adaptara a las usanzas y necesidades reales de los mismos. Ahora bien, la empresa recurrente alega en su escrito de observación a los informes que no quedó comprobado en el procedimiento administrativo que la pruebas efectuadas por el laboratorio “Catella Generics AB” estaban aprobadas por la “International Electrotechnical Commission” (IEC), el cual es aceptado por la industria venezolana; sin embargo, y aún cuando de una revisión integral del expediente administrativo no se observe dicha constancia de aprobación, lo cierto es que PROCOMPETENCIA ordenó al referido laboratorio que adaptara su análisis técnico a los lineamientos generales pautados por la IEC (Vid. folio 634 del expediente administrativo), con lo cual se desprende que la metodología aplicada por “Catella Generics AB” cumplía en todo caso con los requerimientos establecidos por la organización internacional indicada. Por lo demás, debe insistirse que Eveready C.A., en consenso con Gillete C.A., promovió la intervención del laboratorio sueco, y por lo tanto, era claro que quedaba sujeto a los resultados que él mismo emanara, independientemente de que las pruebas sean o no aprobadas por el IEC. Además, considera esta Corte que mal puede desconocer Eveready C.A. los resultados del mencionado laboratorio cuando ella misma fue quien se interesó en promoverlos. En virtud de los razonamientos previamente expuestos, queda claro que Eveready C.A. basó las afirmaciones de superioridad de sus pilas “AA” dentro del comercial televisado con fundamento en unas pruebas que no se correspondían con el uso real que los consumidores requieren de ese tipo de baterías. Por ello, siendo que las pilas en realidad no contenían beneficio alguno que fuese efectivo a las necesidades reales del mercado consumidor mayoritario, es decir, que no existía calidad verdadera satisfactoria a las expectativas de los demandantes del tal producto, por cuanto del uso real que los mismos dedicaren a los aparatos eléctricos no iba a patentizarse ninguna superioridad de las pilas Energyzer “AA”, resultaba notable entonces asumir que estaban siendo inducidos a elegir este producto sobre la base de informaciones falsas, delatándose con ese modo de proceder la conducta desleal relativa a la publicidad falsa que se encuentra prohibida en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. De allí que este Órgano Jurisdiccional concluya que no existió falso supuesto en la determinación arribada por PROCOMPETENCIA cuando señaló que la sociedad mercantil hoy accionante había incursionado en la conducta desleal referida a la publicidad falsa, pues atribuyó una ventaja a su producto que era inexistente a las necesidades reales del consumidor. Así se decide. - Del Falso supuesto en la determinación de la publicidad engañosa. Adujo la recurrente que PROCOMPETENCIA basó la estimación de la publicidad engañosa “sin que se hayan examinado situaciones de hecho que se correspondan con los supuestos legales que señaló como requisitos (…)”. Resalta, además, que el órgano recurrido evadió los alegatos presentados en sede administrativa en contra de la encuestadora Malaguti r.i, violentando su derecho al control de las pruebas, pues el estudio de opinión realizado por la referida encuestadora fue practicado fuera del procedimiento administrativo. Planteada la controversia en esos términos, es menester indicar que el artículo 17, previamente transcrito, consagra en su ordinal 1º la publicidad engañosa como concepto o tipo específico y concreto de la competencia desleal. Al respecto, para el análisis que amerita la cuestión debatida, la Corte precisa efectuar ciertas consideraciones previas en relación a esta modalidad restrictiva de la libre competencia. En tal sentido, cabe señalar que la publicidad de los productos, como servicio dirigido a los consumidores, constituye un instrumento ordenado para orientar la libertad de elección y favorecer la lícita concurrencia en mercado. Por ello, en el ejercicio de toda actividad publicitaria deben ser observados los principios de veracidad y autenticidad. Pues bien, mediante la proscripción de la publicidad engañosa, se pretende que se le ofrezca al consumidor bienes y servicios en donde la información suministrada acerca de sus componentes y propiedades sea proporcionada de forma idónea y suficiente, para con ello evitar todo posible error inducido que pueda influir en su decisión económica, protegiéndose la libertad de elección del consumidor medio, entendiendo como tal, aquel que está normalmente informado y razonablemente atento y siempre que cause una impresión similar a los destinatarios en su conjunto; adicionalmente, se protege al escenario de mercado, en el sentido de que las empresas competidoras inmediatas del producto que se trate no sean lesionadas en el porcentaje de sus ventas y en la actividad económica que despliegan por la práctica deshonestas de otras empresas que mediante la transmisión de mensajes engañosos u omisiones de información, pretenden causar una impresión en la inclinación de compra que de otra manera no se hubiese visto realizada. Así, la publicidad engañosa comporta un perjuicio a los consumidores de una manera concreta al inducir al error respecto a la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades y la calidad, entre los productos y servicios de diversos empresarios, afectando a la libre decisión de los compradores, distorsionándose por igual el correcto funcionamiento del sistema concurrencial, el cual no podría sostenerse sobre la base de prácticas deshonestas que engañen o persigan la confusión de los usuarios de bienes y servicios, para influir en su mentalidad de compra. Señala el autor español José Masaguer que la tipificación legal de la publicidad engañosa -en España se le denomina acto engañoso desleal- tiene en cuenta “el rol esencial del consumidor en el mercado, que con su conducta, con sus preferencias y decisiones determina el éxito de los competidores y el funcionamiento eficiente del mercado. Desde esta perspectiva, la represión de los actos de engaño se revela pieza esencial para la salvaguarda de la transparencia en el mercado, y por lo tanto, pilar básico para el logro de uno de los objetivos a que declaradamente obedece la represión de la competencia desleal: el mantenimiento de mercados altamente transparentes (…)” (Vid. “Comentarios a la Ley de la Competencia Desleal”, Editorial Civitas, Madrid, 1999, Pág. 217) Los efectos de esta forma ilícita de publicidad se circunscriben a inducir a error a los consumidores o generar falsas expectativas en los destinatarios, tratándose de difundir o utilizar indicaciones susceptibles de provocar un error sobre las ventajas realmente ofrecidas; se trata de la difusión comercial con la omisión de algunos datos verdaderos o relevantes acerca de la naturaleza, modo de fabricación, características y calidad de los productos; y, en general, sobre la oferta realmente ofrecida. De esta manera, este tipo de publicidad se presenta ante los ojos de los consumidores como un mensaje que no puede ser apreciado, identificado o considerado como un acto publicitario, pues el verdadero fin no es la promoción de las características o ventajas de un producto, sino la consumación de un engaño en la mentalidad del consumidor sobre algún grado extremo determinante de sus preferencias o decisiones en el mercado. En consecuencia, debe considerarse engañosa toda publicidad comercial que, en su contenido fáctico, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, provoque o pueda provocar que el consumidor medio tome una decisión de compra que de otra manera no hubiera tomado. El elemento que determina el engaño no es la inexactitud o sino el error, siendo éste el resultado de la carencia de un mínimo de exhaustividad informativa, determinable según las circunstancias de cada caso. De esta manera, la consagración legal de la publicidad engañosa como forma de la competencia desleal “no exige que la información difundida sea correcta –o si se prefiere: no expresa un principio de exactitud objetiva-, sino que dicha información sea veraz, que sea correctamente entendida por sus destinatarios –o si se prefiere: un principio de veracidad o exactitud subjetiva-, que impone la correspondencia de la impresión inducida en los destinatarios con la realidad de las cosas, que deberá ser apreciada en atención a las condiciones de todo orden que concurren en el caso, y sin perjuicio en particular de la más compleja estructura del acto de engaño como acto de competencia desleal (que integra (…), el error que provoca en los destinatarios y la aptitud para influir en la formación de las preferencias y toma de decisiones de los destinatarios)” (José Masaguer, Op. Cit., Pág 218.). Por esa razón, en la publicidad de sus productos o servicios, el oferente debe exteriorizar todas aquellas características o particularidades que sean necesarias para no provocar con el mensaje erradas expectativas en los destinatarios de la publicidad comercial, lo cual deberá realizarse teniendo muy en cuenta el círculo de personas a quienes se les dirige la información, toda vez que es preciso conocer la interpretación que las mismas dan al mensaje, conforme al criterio de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Precisado lo anterior, observa esta Corte que la parte actora señala que PROCOMPETENCIA basó su motivación “en meras especulaciones”, por cuanto el análisis efectuado mediante una encuesta para evaluar las aptitudes del consumidor respecto al grado de conocimiento que poseían de los equipos de alto consumo de energía no ofrecía un nivel de confiabilidad respetable al tema que se estaba tratando de determinar, señalando además que el referido organismo no tuvo base jurídica para concluir que la percepción del colectivo sobre los equipos de alto consumo de energía se referían al rendimiento de las pilas y no a la clase de equipo en las que se utilizan. Adicionalmente, arguyó que PROCOMPETENCIA no efectuó examen alguno sobre “la constitución del mercado” en torno a la inserción de los “segmentos que pudieran distinguirse en el mercado venezolano de pilas” y los efectos que la dinámica de este mercado pudo causar a los consumidores, por lo que sin haber estudiado las variaciones reales del mercado, ninguna realidad habría de atribuirse a las consideraciones concluidas en la Resolución impugnada. Finalmente, arguyó que fue lesionado su derecho constitucional al control de las pruebas, en razón de que la encuesta tomada en cuenta por PROCOMPETENCIA fue realizada a espaldas del procedimiento administrativo. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y analizada como ha sido la Resolución impugnada en el contenido referido a la publicidad engañosa, es preciso destacar antes que todo que el examen realizado por PROCOMPETENCIA para determinar el tipo desleal en cuestión, tomó como fundamento empírico de análisis la encuesta realizada por la empresa Malaguti r.i. Esta medición fue destinada a conocer estadísticamente cual era la percepción de la población acerca del término novedoso “equipos de alto consumo de energía”, pues, a decir de la empresa denunciante en sede administrativa, Gillete C.A., el entendimiento de la mayor parte de la población en torno a tales equipo era escaso y erróneo, y siendo que se estaban ofreciendo unas pilas especialmente diseñadas para dichos artefactos (Energyzer “AA”, tal como aparece en la propaganda comercial televisiva de Eveready C.A.), muy probablemente se estaría configurando un engaño, al no conocer el consumidor cuales equipos se categorizaban dentro de la referida categoría de equipos. La encuesta fue hecha sobre un total de 100 personas y comprendía individuos de ambos sexos, pertenecientes al estrato socioeconómico “C”, con edades de entre 18 y 45 años de edad, y pertenecientes al área metropolitana de Caracas (Vid. Folio 158 del expediente administrativa). El resultado fue que del total de las personas entrevistadas, sólo el 10% de ellas había podido determinar un solo producto de la amplia gama que forman los “equipos de alto consumo de energía”. Pues bien, no pasa desapercibido para este Órgano Jurisdiccional que, tal como lo manifiesta la parte recurrente, la susodicha encuesta fue realizada fuera del procedimiento administrativo iniciado por PROCOMPETENCIA, y sobre ella no le fue garantizada a la accionante forma alguna de defensa y control probatorio; además, fue un estudio de opinión ordenado por Gillete C.A., que independientemente del origen (comercial, de servicio, etc.), lo cierto es que la misma no podía evidenciar el parámetro necesario de imparcialidad que ameritaban las pesquisas requeridas del caso, siendo la materia especial que estaba analizando, como eran la tenencia o carencia de elementos de subjetividad en la población y el impacto que acerca de los mismos surgirían en contra de la publicidad comercial de Eveready C.A. Estas consideraciones se manifiestan con mayor sustento cuando vemos que PROCOMPETENCIA había optado por excluir en la misma Resolución, una encuesta realizada por la empresa de muestreo y percepción colectiva DATANÁLISIS, por el hecho de que mantenía o mantuvo una relación de servicio con la empresa denunciante. Sobre este particular, el órgano accionado adujo lo siguiente: “…esta Superintendencia considera que en aras de salvaguardar la objetividad y seguridad del proceso, y de conformidad con el artículo 41 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, no valorará el informe presentado por DATANÁLISIS (…), visto (…) claramente la existencia de una relación de servicio entre Gillete y DATANALISIS, antes del nombramiento por la Superintendencia de ésta última para que realizara el mencionado estudio de mercado necesario en el presente procedimiento. La mencionada relación pone en duda la imparcialidad del experto en el presente procedimiento (…)”. Así pues, la encuesta realizada por la empresa Malaguti r.i., que fuera contratada por Gillete C.A. para realizar un estudio de opinión, con prescindencia sobre si tenía o no una relación de servicio previa, no brindaba la necesaria certeza fáctica que requería la materia investigada por el órgano administrativo, aunado a que Eveready C.A. no se le permitió ejercer su derecho al control de las pruebas sobre la misma, aún cuando tal derecho le asistía en virtud de las disposiciones constitucionales continentes de la plena defensa en el proceso, ello en razón de que la medición estadística se efectuó fuera del procedimiento. En ese sentido, se observa que al folio 329 y siguientes del expediente administrativo Eveready C.A. presentó una serie de apreciaciones fácticas y de derecho en contra de la medición poblacional efectuada por Malaguti, entre las que se cuentan básicamente la ausencia de confiabilidad y el aprovechamiento de la encuesta en cuestión para perjudicarles, sin que las mismas hayan sido tomadas en consideración por el órgano recurrido a lo largo del procedimiento administrativo, bien en una etapa previa a la decisión administrativa, bien dentro de ésta. Visto lo anterior, debe esta Corte estimar fundada en derecho la pretensión de la parte recurrente continente de la anulación del examen efectuado a la publicidad engañosa, dado que su determinación se obtuvo con base en pruebas carentes de objetividad y al margen de su control efectivo. Así se decide. No obstante la declaratoria anterior, debe señalarse que la misma no alcanza a anular totalmente el acto impugnado, toda vez que las restantes conductas desleales determinadas por PROCOMPETENCIA, esto es, la publicidad falsa y publicidad comparativa falsa o desleal, resultaron comprobadas con fundamento en probanzas distintas que nada tuvieron que ver con la encuesta antes señalada, y siendo que tales prácticas contienen elementos o supuestos de hecho distintos a la publicidad engañosa, que son igualmente lesivos al orden público económico de la libre competencia, es por lo que la anulación que se decreta sólo alcanza el contenido parcial de la resolución, referido a la publicidad engañosa, dejándose a salvo el examen de las prácticas adicionales, y los efectos de la legalidad de su comprobación, si ello resultare de la presente decisión. Así se declara. - Errónea determinación de la prueba apropiada para examinar la superioridad de la pila Energizer “AA” respecto a las Duracell “AA”. La representación judicial de la parte actora denunció la existencia del falso supuesto señalando que “la información contenida en el comercial está respaldada por pruebas técnicas realizadas por un laboratorio independiente, y que los resultados obtenidos se reflejan completa y explícitamente”, más sin embargo, PROCOMPETENCIA, “sin la menor argumentación técnica, decide que el criterio de pruebas de poder constante es el que refleja el verdadero uso que le da el consumidor a los equipos, y según ese criterio, que (…) no está respaldado por elementos especializados, la Superintendencia decide cuál es la metodología cuyos resultados tomará como ciertos para calificar la verosimilitud de la formación desplegada por Eveready en el comercial”. Agregaron que la determinación arribada por PROCOMPETENCIA “respecto a cual (sic) era la metodología que debía aplicarse a los test realizados en laboratorios respecto al rendimiento de las pilas en equipos de alto consumo de energía, conduce a una falta de motivación en la calificación de los hechos sometidos a su consideración, y vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 18, ordinal 5º de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1º de la misma Ley”. Por su parte, los apoderados de la República expresaron que la empresa denunciante en el procedimiento administrativo (Gillete C.A.) presentó una serie de resultados obtenidos de un laboratorio por ellos contratados, en los cuales se concluía la superioridad de las pilas Duracell por sobre las de Energyzer. En razón de la disparidad existente, PROCOMPETENCIA ordenó a un tercer laboratorio (“Catella Generics, C.A”, ubicado en Suecia), el cual fue escogido por ambas partes, que realizara las pruebas de descarga continúa y de poder constante sobre las pilas de ambas compañías, esto es, “Energyzer AA” de Eveready C.A. y “Duracell AA” de Gillete C.A. Aseveraron que la prueba de “descarga continua de corriente constante, arroj[ó] una superioridad del 108,3% y no del 135% señalada por Eveready (…)” (Corchetes de esta Corte). En cuanto a la prueba de “poder constante”, resaltaron que la misma concordó “con la aportada por Duracell con [el laboratorio] Tracor. Por su parte, los resultados de la prueba de descarga continua muestran una superioridad de Energizer sobre Duracell, pero no como señala la recurrente en su comercial de un 135%, sino de un 108,3%” (Negrillas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Que una vez conseguidos ambos resultados, PROCOMPETENCIA “explica la razón por la cual se escogió el resultado de la prueba de poder constante, concluyendo que la publicidad era desleal (por no ser veraz)”. Delineados los términos de la presente denuncia, es preciso antes que todo destacar que aún cuando la representación judicial de la parte recurrente encuadre la misma dentro de los fundamentos que presuntamente dan lugar al vicio de falso supuesto, sin embargo, como se puede apreciar del desarrollo argumentativo, se observa que los motivos reales de la denuncia se circunscriben a manifestar que PROCOMPETENCIA no explicó las razones por las cuales tomó en consideración una determinada metodología para examinar el nivel de rendimiento de la pila Energyzer “AA” , lo que a su juicio configuraría “una falta de motivación en la calificación de los hechos sometidos a su consideración, y vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 18, ordinal 5º de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1º de la misma Ley”. De allí que esta Corte concluya que la presente denuncia se refiere al vicio de inmotivación y no al falso supuesto, y siendo así, el análisis infra girará en torno al primero de los vicios indicados. Aclarado lo anterior, resulta menester traer a colación el contenido del ordinal 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece el deber de la Administración de motivar los actos que de ella emanen, a saber: “Todo acto administrativo deberá contener: (…Omissis…) 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.” La disposición normativa ut supra reseñada consagra una de las condiciones de validez de los actos administrativos, cual es la motivación del acto, esto es, la exposición de las razones que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste. El motivo del acto administrativo está configurado por las situaciones de hecho que autorizan la actuación del órgano o del funcionario que dicta el acto y su coincidencia con las previstas en los supuestos de hecho que motivan o dan lugar legalmente a la actuación. A los fines de determinar si la Resolución se encuentra inmotivada, debe esta Corte hacer mención a la Jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que explica cuando se está en presencia de una falta de motivación de los actos administrativos: “…el vicio de inmotivación del acto administrativo se ocasiona cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios; asimismo, se ha afirmado que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración…”. (Ver, entre otras, sentencia N° 614 del 9 de noviembre de 2005). Asimismo, mediante fallo N° 0551 de fecha 30 de abril de 2008, la referida Sala precisó: “Ahora bien, los artículos señalados establecen que todo acto administrativo, excepto los de simple trámite, debe contener expresión sucinta de los hechos que lo justifican y sus fundamentos legales. En este sentido, en jurisprudencia de esta Sala, se ha señalado que la motivación es un requisito esencial para la validez del acto administrativo; que basta para tener cumplido el mismo, que ésta aparezca en el expediente formado con ocasión de la emisión del acto administrativo y sus antecedentes, siempre que su destinatario haya tenido acceso y conocimiento oportuno de éstos, resultando suficiente en determinados casos, la simple referencia de la norma jurídica de cuya aplicación se trate. En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión.” Sobre el vicio de inmotivación del acto administrativo, esta Corte ha señalado: “…se observa de la normativa parcialmente transcrita [Artículo 18, ordinal 5º] la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la Ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido en innumerables jurisprudencias esta Alzada, que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa. Se ha interpretado asimismo, que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la motivación esté contenida en su contexto, es decir, que la misma se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa. Por ello, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo” (Sentencia Nº 2008-1245 del 8 de julio de 2008) (Agregado en corchetes de este fallo). De acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes narrados, el vicio de inmotivación se manifiesta sólo cuando los actos administrativos carecen absolutamente de razonamientos, sean de hecho o de derecho, trayendo consigo esta ausencia de exposición argumental un obstáculo que no permite a los órganos competentes ejercer adecuadamente el control de legalidad sobre el acto bajo examen, mientras que los particulares destinatarios se ven en la imposibilidad de conocer los términos decisivos del pronunciamiento, causándoles una incapacidad de ejercer eficazmente su derecho a la defensa. Ahora bien, la Resolución impugnada dijo en cuanto al tema que aquí se alega inmotivado, lo siguiente: “Con el fin de soportar lo argumentado en el comercial Eveready, la denunciada consignó ante esta Superintendencia un informe contentivo de los resultados de pruebas realizadas por el laboratorio independiente (…) INTERTEK TESTING SERVICES (…). Estas pruebas se realizaron con baterías ‘AA’ (…) siguiendo la metodología de Descarga Contínua (sic); en las mismas se utilizaron los siguientes equipos (…) (…Omissis…) En relación con las pruebas de descarga continua, las cuales consisten en el encendido del artefacto hasta que este deje de funcionar, realizadas por ITS a petición de Eveready Battery Company, es importante señalar que las mismas no son aceptadas o reconocidas por el Instituto Nacional Americano de Estándares (…); no obstante según Eveready (…), las pruebas realizadas siguieron el protocolo establecido por la Comisión Electro-Técnica Internacional (…) el cual es aceptados (sic) por la industria venezolana (…). Para contrastar los resultados de las pruebas realizadas por ITS, la empresa Gillete presentó los resultados de las pruebas realizadas por el laboratorio independiente ‘CENTRO DE TECONOLOGÍA DE PILAS TRACOR’, las cuales siguieron los estándares establecidos por ANSI (…) (…Omissis…) …debido al hecho de que las pruebas presentadas no poseen una metodología homogénea, esta Superintendencia ordenó al laboratorio independiente CATELLA GENERICS (ubicado en Suecia, el cual fue escogido por acuerdo entre Gillete y Eveready …), la realización de las siguientes pruebas: (1) Pruebas de corriente constante sobre equipos con las siguientes cargas: 500 MiliAmperios, 100 MiliAmperios y 1500 MiliAmperios. (2) Pruebas de poder constante acorde con la normativa de IEC (…). Ambos tipos de pruebas se realizaron sobre baterías ENERGYZER y DURACELL modelo AA. (…Omissis…) Los resultados de las pruebas de descarga contínua (sic) muestran una marcada superioridad de la pilas ENERGIZER ‘AA’, incluso el promedio de las diferencias de rendimiento experimentadas en los tres equipos es igual a ciento ocho punto tres por ciento (108.3%). No obstante, ni estos resultados ni los correspondientes a las pruebas realizadas por ITS permiten concluir con precisión que las pilas ENERGIZER ‘AA’ superan en rendimiento a las pilas DURACELL AA en un treinta y cinco por ciento (35%), lo cual puede deberse a dos razones: (1) el porcentaje de treinta y cinco por ciento (35%) fue escogido en forma discrecional o (2) el mismo es producto de cálculos y ponderaciones estadísticas. Ninguna de las dos anteriores posibilidades fue sustentada debidamente por Eveready, durante el procedimiento. En relación con el punto (1), debe señalarse que los documentos originales de diseño del comercial ENERGIZER (Story Board) (…), el porcentaje de superioridad que se utiliza es de cuarenta y cinco (45%), lo cual evidencia el carácter discrecional de tal afirmación. En cuanto a las pruebas de poder constante, las mismas muestran una superioridad moderada de DURACELL, lo cual concuerda con las pruebas realizadas por TRACOR. Es importante tener en cuenta, que a diferencia de las pruebas realizadas por TRACOR, las practicadas por CATELLA GENERICS se ajustan a los estándares de IEC, las cuales son aceptadas por los industriales venezolanos. Por último, debe señalarse que de los dos tipos de pruebas realizadas, las únicas que reflejan el uso que da el consumidor a las pilas son las de poder constante, es decir, las que reflejan una moderada superioridad de DURACELL (…). El comercial comparativo de ENERGIZER basa sus afirmaciones de superioridad en una prueba que no refleja el uso que le da el consumidor a las baterías. En este sentido, es importante considerar que el rendimiento es quizás es el elemento esencial que guía al consumidor al momento de adquirir una pila, por lo tanto, cualquier afirmación relacionada con el rendimiento o capacidad debería estar fundamentada en pruebas que reflejen el uso de este producto, de lo contrario no se estaría ofreciendo una información fidedigna al consumidor, lo cual puede llevarlo a tomar una decisión de compra errónea. (…Omissis…) Por lo tanto, la empresa Eveready incurrió en una conducta esencialmente desleal, a tenor de lo previsto en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto las afirmaciones hechas en el comercial ENERGIZER, no se corresponden con el rendimiento comprobado de su pila lo que induce al consumidor a actuar con base en información calculadamente falsa; Y ASÍ SE DECLARA” (Mayúsculas y negrillas del texto). Del examen efectuado en forma íntegra a la Resolución impugnada, y en especial al contenido de la misma que aquí se denuncia como inmotivado, esta Corte evidencia que los fundamentos de hecho y derecho que tuvo la Administración para declarar incursa a la empresa hoy recurrente en la conducta desleal relativa a la Publicidad Engañosa son válidos y justificados por cuanto se ajustan a los mandamientos contenidos en la Carta Magna tanto en lo concerniente a la materia de la libre competencia como en lo circunscrito a la protección del consumidor. En efecto, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que las personas tengan el derecho de disponer bienes y servicios con calidad demostrada, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen. La palabra “consumo” deviene del verbo “consumir” y según la Real Academia Española esta última locución significa -entre otras cosas- “Utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos”. Como resulta lógico asumir, aproximadamente el 100% de la población consumidora no dispone de los bienes que adquiere mediante un uso continuado y perenne, hasta el punto de esperar que fenezca su operatividad; los utiliza en la medida de sus necesidades, tal como lo reseña el término al cual hemos hecho mención. Es decir, se sirven de los equipos en tanto y en cuanto sean aptos para brindarles una satisfacción específica; de esa forma, en el caso de los aparatos eléctricos, la funcionalidad de estos artefactos queda supeditada a una forma de empleo con características mayoritariamente casuísticas, efímeras o breves. Yerra contra la lógica cavilar que la mayoría de la población consumidora hace uso de este tipo de artefactos el día entero, continuamente, durante las 24 horas del día, en espera de su descarga; la utilización real, la verdadera, es notoria y lógicamente otra. La empresa Eveready C.A. pretendía en el procedimiento administrativo, al igual que lo pretende ante esta Sede Jurisdiccional, que se reconozca la prueba elaborada por la empresa Intertek Testing Services (ITS) de los Estados Unidos de América como demostrativa del rendimiento y la superioridad de sus pilas “Energyzer AA”, y como quedó reseñado en el contenido de la Resolución que previamente se transcribió, tales pruebas se realizaron tomando en cuenta la metodología de “descarga continua”, la cual, como su nombre lo alude, implica que un artefacto eléctrico permanezca encendido continuamente hasta que termine de descargarse. Sin embargo, tal modo de uso, es decir, dejar el artefacto encendido hasta que la pila no pueda brindarle corriente alguna, no es bajo ningún concepto el uso verdadero que los particulares promedio –que son sin lugar a dudas aproximadamente el 100% en este tipo de casos- dedican a los bienes que requieren esa categoría de baterías, como bien lo estableció PROCOMPETENCIA. Es por ello que resultaba conducente tomar en cuenta la metodología de rendimiento de pilas denominada “poder constante”, prueba ésta que consiste en la imitación de las condiciones de uso real que el consumidor brinda a los productos que requieren baterías alcalinas. Dicha prueba de “poder constante” fue realizada por el laboratorio “Catella Generics C.A.” de Suecia, laboratorio éste escogido por consenso de ambas partes, lo que implicaba, siendo así, que la parte hoy recurrente estaba sujeta a los resultados que aquel centro científico arrojase. Como se observó en la Resolución impugnada, y que esta Corte constata de la lectura de los folios 677 al 693 del expediente administrativo, las pruebas efectuadas por el referido laboratorio determinaron mediante la metodología de “Poder Constante” que las pilas Energyzer “AA” no eran superiores en cuanto a rendimiento respecto a las pilas Duracell “AA”. Son estas pruebas -se insiste- las que se corresponden con las aspiraciones reales de los consumidores. Como se puede apreciar, la prueba presentada por Eveready C.A. se basó en un método que no se corresponde con el uso real que el particular requiere de las pilas que adquiere. Y aún cuando dicha empresa alega que la misma debió haber desechada por PROCOMPETENCIA mediante la contraposición de un conjunto de razonamientos técnicos, debe aclararse que es la protección del libre mercado y del consumidor lo que dirige la actuación del órgano recurrido, lo cual no debe quedar condicionado a la retórica científica sobre el rendimiento de las baterías alcalinas o de cualquier otro producto. Finalmente, llama la atención de esta Corte que la recurrente señale que la prueba por ella incorporada al procedimiento administrativo (los resultados del laboratorio ITS) sea valorada en el presente fallo, aún cuando la misma pudo producirse en razón de una relación quizás de tipo comercial contraída con su casa matriz (Eveready Battery Company) en los Estados Unidos de Norteamérica, siendo que esa clase de circunstancia, es decir, la existencia de una relación contractual, fue alegada por Eveready C.A. para impugnar varias pruebas presentadas por Gillete C.A. en el procedimiento administrativo, arguyendo falta de parcialidad o confiabilidad (la encuesta de Malaguti r.i., las pruebas del laboratorio TRACOR, la encuesta de Datanálisis, entre otras). En cualquier caso, era preciso solicitar la colaboración de un tercer laboratorio independiente, con el objeto de brindar una mayor acuciosidad y confiabilidad a la disimilitudes presentadas ante el organismo recurrido, en tanto que la materia discutida revestía de suma importancia y requería la mayor veracidad posible. Además, es menester acotar que la sociedad mercantil recurrente no presentó ninguna prueba en el procedimiento que resalte la superioridad de su pila Energizer “AA” mediante la metodología del “poder constante”, pues la comprobación científica efectuada por el laboratorio ITS estuvo basada sólo en el método de “descarga continua”, método éste cuyo tipo de análisis, como ya insistentemente se ha indicado, no se corresponde con las necesidades reales de los consumidores, y por lo tanto no debía tenerse en cuenta a la hora de señalar las ventajas del producto para originar una inclinación de su compra. A la luz de los razonamientos anteriormente esbozados, no encuentra esta Corte que la motivación brindada por PROCOMPETENCIA para determinar la metodología a aplicar en aras de indagar la superioridad de las pilas “Energyzer AA” haya sido errónea, insuficiente o ilegal, pues la misma se corresponde con el deber de protección que debe brindar al escenario de mercado para que los consumidores no sean inducidos a adquirir productos sobre la base de ventajas que en realidad no le benefician, en perjuicio efectivo de la competencia en el mercado. Por tanto, se colige que existen en la Resolución impugnada fundamentos de hecho y de derecho válidos en torno al tema aludido; de allí que se deseche la presente denuncia de inmotivación. Así se decide. - Falso Supuesto al haberse desconocido las normas de la Publicidad Comparativa. El otro aspecto alegado por la recurrente como fundamento del vicio de falso supuesto fue que PROCOMPOTENCIA ignoró el tratamiento brindado a la permisividad de la publicidad comparativa establecido en los artículos 11, 12, 13 y 14 del Código de Ética de la Asociación Nacional de Anunciantes y la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias. Contrarrestando esta aseveración, la República sostuvo que PROCOMPETENCIA no desconoció el tratamiento que la legislación brinda a la publicidad comparativa, destacando que en el país esta práctica está permitida, pero “sólo cuando intervienen elementos desleales, es que se hace necesario preservar el orden público (…)” Señalaron que el órgano accionado cumplió con las previsiones normativas contenidas en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “que prohíbe la promoción de productos o servicios con base en declaraciones falsas sobre desventajas de sus competidores, siendo como había sido demostrado, el engaño y la falsedad en el comercial de Energizer”. Finalmente, recalcaron que las normas del mencionado Código de Ética, no tienen carácter vinculante para PROCOMPETENCIA, y que “la propia recurrente se aparta de ellas, ya que obligan a que la comparación debe versar sobre las ventajas comprobadas en elementos científicos o estadísticos y basados en pruebas elaboradas por empresas técnicas”, lo que “Eveready no pudo demostrar” por cuanto no probó la “supuesta superioridad de un 135%, a lo que se agrega que fue hecha con laboratorios no aprobados en Venezuela”. Vista la situación planteada, esta Corte considera importante transcribir el contenido del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en su ordinal 2º, a saber: “Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (…Omissis…) 2º La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores (…)” El ordinal al cual se ha hecho expresa referencia consagra la publicidad comparativa desleal, la cual ocurre cuando una determinada empresa promociona su producto aludiendo explícita o implícitamente en el mensaje comercial a las desventajas de los bienes y servicios ofrecidos por un competidor con fundamento en informaciones que son falsas o inexactas, todo a los fines de influir en la preferencia de la clientela. Cuando la publicidad alude a un competidor de manera inequívoca, reseñándolo de manera que pueda identificársele, presentando las imágenes de sus bienes y/o servicios o exhibiendo su marca, con el objetivo de destacar las ventajas del producto que corresponde al oferente frente a la oferta del competidor, nos encontramos ante un caso de publicidad comparativa. La publicidad comparativa comprende cualquier acción que conlleve una comparación pública de la actividad o prestaciones brindadas de lo propio con lo de un tercero, efectuada con el objeto de destacar de forma directa o indirecta, la superioridad, primacía o la mayor conveniencia de una de las ofertas confrontadas, comúnmente la que se refiere a la propia oferta sobre la del competidor o competidores afectados por la comparación. La función informativa de las comparaciones veraces tiene un efecto favorable para los consumidores, cuyo interés es evidentemente superior al del competidor. En efecto, los actos de comparación irremediablemente representarán una situación adversa a la actividad del competidor, pues es probable que de la misma se produzca o pueda producirse una sustracción de la clientela como resultado de la comparación efectuada. No obstante ello, dicho daño al competidor se tolera o permite cuando la comparación es manifestada objetiva y verazmente, pues éstas gozan de un elemento justificador encontrado en su carácter informativo que beneficia el interés superior del consumidor. La publicidad comparativa es en nuestro ordenamiento jurídico un acto lícito y permitido, ello porque ante el posible efecto adverso que sufra el competidor debe primar el derecho de información que tiene el consumidor, y en ese sentido la publicidad comparativa es una técnica publicitaria favorable a los fines de obtener información útil y fomentar la competencia. De allí que la publicidad comparativa se encuentre plenamente justificada, siempre que se trate de publicidad comparativa lícita, fundamentada en la transmisión de información objetiva. Respecto de lo anterior, debe señalarse que será ilícita la publicidad comparativa y por lo tanto atentatoria de la libre competencia cuando un anuncio o campaña publicitaria se dirige a provocar ilegítima, falsa o engañosamente, el descrédito o desprecio directo o indirecto de otra empresa o de sus productos o servicios. En estos casos, la difusión comercial se basa en afirmaciones falsas sobre la actividad, el producto o las prestaciones de un competidor, todo a los fines de consumar real o potencialmente un descrédito a sus productos. En esos casos, los actos de comparación en este tipo de publicidad se transforman en ilícitos porque pierden su carácter informativo -es decir, dejan de transmitir información objetiva al consumidor- al tener como único fin o efecto, real o potencial, influir indebidamente de la reputación del competidor con el objeto de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta antagonista. Como bien lo señala Masaguer, “[l]a comparación se ha de hacer de modo objetivo (…). En este sentido, las manifestaciones realizadas en el marco de los actos de comparación deben limitarse a una exposición de hechos, a una confrontación de los datos relativos a las características de las actividades, prestaciones o establecimientos que en cada caso se consideren, y no deben comprender, en cambio, juicios de valor u opiniones, no ya sólo como término o extremo de la comparación sino tampoco como explicación, aclaración, resumen, síntesis, apostilla o conclusión de los resultados de la comparación efectuada (…)” (Vid. José Masaguer, “Comentarios…”, Pág. 329). Precisado lo anterior, esta Corte observa que los artículos 11, 12, 13 y 14 del Código de Ética de la Asociación Nacional de Anunciantes y la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias que la sociedad mercantil recurrente alude como fuentes que legalizan su publicidad televisiva comercial señalan lo siguiente: “Artículo 11. La publicidad comparativa, como manifestación de la libre competencia deberá ser objetiva y su finalidad debe ser la información al consumidor sobre las ventajas comprobadas del producto y frente a la competencia, respetando siempre las disposiciones contenidas en este Código. Artículo 12. Se entiende por publicidad comparativa: a) La que específicamente menciona el nombre de la competencia. b) La que sugiere el nombre, envase, presentación, atributo o cualquier otro hecho o detalle que pueda relacionarse claramente con la competencia. Artículo 13. La publicidad comparativa no debe denigrar a ningún producto competidor, deformar la imagen de otros productos, marcas o empresas, ni atentar contra el buen nombre o el prestigio de terceros. Articulo 14. La publicidad comparativa se aceptará siempre y cuando: a) La confrontación se realice entre productos equiparables. b) En aquellos casos en que la comparación esté basada en elementos científicos o estadísticos, los cuales deben estar respaldados por pruebas elaboradas por una empresa técnica, ajena a la compañía o grupo que haga la comparación. c) Que la comparación sea presentada en forma positiva hacia las ventajas del producto anunciado y no basada en las desventajas del producto” (Resaltado de esta Corte). Los artículos enunciados contienen, básicamente, las reglas del modo de obrar en la publicidad comparativa. Entre ellas se destaca la que se establece en el artículo 14, cuyo texto consagra los requisitos que deben estar presentes en la referida publicidad para que se considere legítima y legal, y en donde se señala expresamente que el origen de la comparación se encuentre basada en comprobaciones técnicas confiables y que además no se afirme las ventajas del producto propio promocionado denigrándose al comercializado por el competidor. Ahora bien, la Resolución impugnada fundamentó la incursión en la publicidad comparativa desleal de la empresa hoy recurrente en los siguientes términos: “En el presente caso, la empresa Eveready muestra en su comercial una medida de comparación de rendimientos entre la batería Energizer y Duracell, colocando a la segunda un rendimiento del cien por ciento (100%) frente a la primera, con un rendimiento del ciento treinta y cinco (135%). La comparación presentada de esa manera falsea la percepción tomada respecto al producto competidor; en este caso, la batería Duracell, vistos los resultados de las pruebas técnicas efectuadas sobre dicha batería. Dicho de otra manera, el comercial ENERGIZER afirma por vía de contraste un hecho asociado al rendimiento de la batería Duracell basándose en una afirmación falsa respecto al producto propio que anuncia a través del comercial ENERGIZER. (…Omissis…) Por tanto, el comercial ENERGIZER hace una comparación que transmite una información falsa sobre las cualidades del producto Duracell, lo que constituye una promoción con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas del producto competidor. En consecuencia, se produce una deslealtad en la realización de una publicidad comparativa, contemplada en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; Y ASÍ SE DECLARA” Visto lo anterior, es menester recalcar que en el presente caso quedó demostrado que Eveready estaba afirmando en su comercial televisivo la superioridad de sus pilas “Energyzer AA” sobre las de Duracell con base en unas pruebas que no se correspondían con el uso real que los particulares dan a estas baterías. En medio de ese mensaje televisivo, se estaba resaltando la falta de durabilidad de la segunda marca de pilas en relación con las pilas Energyzer, aludiéndose de esa forma a las desventajas del producto competidor, aún cuando como ya fue señalado previamente, quedó evidenciado manifiestamente en las pruebas elaboradas por Catella Generics C.A. que las pilas Duracell contaban con un ligero nivel de superioridad promedio respecto a las pilas Energyzer en el uso real que el consumidor dedica a este tipo de baterías. Es así que la comparación realizada por la empresa Eveready C.A. a través de su comercial televisivo: 1) está soportada en pruebas inadecuadas que no garantizan a los consumidores una calidad o experiencia real satisfactoria en el uso de su batería; 2) afirma falsamente la desventaja de la pila competidora -Duracell “AA”- aludiendo que las pilas Energyzer “AA” poseen un mayor rendimiento respecto a aquella en “equipos de alto consumo de energía”, delatándose con ese proceder una inferencia perjudicial desleal en contra del producto competidor que se manifiesta cuando se pretende presentar al consumidor mediante el uso de un lenguaje implícito que las pilas Duracell son de menor durabilidad y calidad, sobre la base de unas pruebas que no son útiles para la mayoría de la población y dejando a un lado otra prueba que en cambio sí se corresponde con las necesidades reales de la colectividad y que evidencian la superioridad de las pilas “Duracell AA”. De esta manera, Eveready C.A. obvia la prueba que sostiene la ventaja del producto competidor, utilizando en aras de desacreditarlo una que es inadecuada y que no tiene fundamento útil alguno para influir en la voluntad de los consumidores; en consecuencia, en su mensaje televisivo Eveready C.A. expone falsamente las desventajas del producto competidor, al no tener base sólida alguna que soporte las características negativas del mismo -al igual que las positivas propias-, siendo que al contrario, en el uso en condiciones reales, la marca competidora comprobadamente era más satisfactoria. En resumen, la pila Duracell “AA” es realmente más efectiva y duradera para el consumidor mayoritario promedio que la pila “Energyzer AA”, y por tanto, la sociedad mercantil recurrente manifiesta la superioridad de su producto en relación al del competidor con declaraciones falsas. Vistas las consideraciones previamente esgrimidas, esta Corte no estima a derecho lo argüido por la sociedad mercantil recurrente en cuanto a que PROCOMPETENCIA desconoció el tratamiento de la publicidad comparativa en Venezuela, pues quedó comprobado que el organismo determinó fundadamente que la empresa hoy accionante había incumplido con las reglas establecidas para la práctica de la publicidad comparativa lícita y legítima, incurriendo por tanto en el hecho lesivo de la competencia encontrado en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, en el modo desleal de la publicidad comparativa. Por estas razones, es improcedente la alegada denuncia de falso supuesto. Así se decide. - Falta de base fáctica para estimar verificados los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre el mercado. La parte recurrente adujo que PROCOMPETENCIA determinó los efectos de la transmisión del comercial Energizer sobre la base de un conjunto de indicios imprecisos y/o ambiguos que no hacen posible comprobar la existencia de una afectación real a la libre competencia. En ausencia de esa comprobación, señalaron que no estarían satisfechas las condiciones que el órgano recurrido exige para verificar la comisión de las prácticas desleales establecidas en lo anteriormente indicados ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Respecto de lo anterior, los abogados de la República precisaron que PROCOMPETENCIA determinó los referidos efectos con base en un “cúmulo de indicios”, obtenidos luego de un estudio previo de “las diferentes tecnología y tipos de pilas existentes en el mercado”. Aclararon que “la diversidad de productos implica un cúmulo de información dispersa que puede dificultar la capacidad de decisión de los destinatarios, por lo que resulta evidente el impacto que la publicidad ejerce el cual depende de las características de los mercados en los cuales se transan los productos. Así, nos encontramos ante un cúmulo de indicios que hacen presumir la generación de efectos actuales o potenciales asociados con la práctica desleal (…)”. Que “tanto el número variado de pilas, como las diferentes tecnologías, como el desconocimiento que sobre ellas tienen los destinatarios, por citar algunos de los elementos manejados, conllevan a concluir que el comercial de publicidad es fundamental y puede producir efectos en la conducta de los intervinientes en el mercado”. Precisados los límites de la controversia y a los fines de examinar la cuestión denunciada, debe señalar esta Corte preliminarmente que lo previsto en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 precedentemente transcritos, se encuentra dirigido a proteger la posibilidad de competir sana y efectivamente en el sistema concurrencial del mercado, para lo cual resulta necesario que la participación comercial de las empresas intervinientes se enmarquen bajo una serie de medidas que los resguarde y les brinde una segura y adecuada participación. Por esta razón, para verificar la existencia de las prácticas anticompetitivas en referencia, es imprescindible determinar si la conducta desplegada por un agente es susceptible de afectar a otros competidores del mercado en forma ilegítima, es decir, es de ineludible deber para PROCOMPETENCIA constatar que el competidor o competidores inmediatos son afectados por vía de consecuencia ante las actuaciones contrarias a los valores de la ética comercial de la empresa que realiza el hecho anticompetitivo. Por ello, no basta simplemente con comprobar que se ha realizado una conducta contraria a la buena fe y honestidad comercial, sino que también debe tenerse en cuenta que la ilegalidad de la práctica de que se trate viene dada o se configura desde el momento en que se ha adquirido o puede adquirirse un posicionamiento ilegítimo en el mercado, causando efectos indeseables sobre la transparencia de los derechos pactados entre los agentes económicos (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01144 del 31 de agosto de 2007). Sobre lo anterior, debe acotarse que si bien para que una determinada conducta se pueda encuadrar como un caso de competencia desleal, conforme al artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se requiere que esa conducta o actuación falsee el sistema concurrencial, esto es, que cause o provoque una contracción a la competencia efectiva, y que además dicho falseamiento sea "relevante" en relación con las condiciones del mercado, “no es menos cierto que el grado de afectación de la competencia tiene que ver con los dos componentes de la competencia efectiva en el mercado: la competencia actual y la competencia potencial; de esta manera se asume que, bajo este contexto, no resulta indispensable que se haya verificado un daño efectivo, sino que basta la potencialidad del mismo” (Vid. Sentencia citada de la Sala Político-Administrativa). En el caso objeto de análisis, cabe precisar y recalcarse que la manera o forma en que se manifiesta las publicidades desleales establecidas en los indicados ordinales 1º y 2º, es decir, la publicidad falsa y publicidad comparativa, es en el error podrían inducir a los potenciales consumidores al existir en la mente colectiva la impresión de que las pilas que han sido ofrecidas en el comercial televisado de Eveready C.A., esto es, las baterías “Energyzer AA”, son de una calidad superior a las que producen otros competidores, teniendo más adecuación a sus necesidades. De esta manera, el efecto desleal se da desde el mismo momento en el que se crea que puede afectarse - debido a la presentación del mensaje, a la información transmitida o a los datos omitidos en el mensaje- el comportamiento o inclinación económica del destinatario o se pueda perjudicar al competidor. No es necesario por tanto, para que la publicidad se considere desleal que el daño efectivamente se produzca sino que pueda llegar a producirse. Lo anterior es lógico pues la utilización de informaciones falsas naturalmente alterará la tendencia del destinatario creyendo en un mensaje lleno de buenas proposiciones que no se corresponde con la realidad, teniendo en cuenta que el elemento calidad es normalmente el aspecto cualitativo más querido por los consumidores al momento de elegir una determinada oferta sobre otra. Mientras la falsedad esté latente en los productos del mercado, los efectos que ella conlleve serán potencialmente realizables. Ahora bien, en la Resolución impugnada, PROCOMPETENCIA concluyó los efectos de la transmisión del comercial “Energyzer AA” realizando un extenso análisis tanto de la situación en que se encuentra el mercado de pilas en Venezuela como del comportamiento económico de los consumidores hacia el mismo, todo en aras de precisar si la libre competencia podría ser potencialmente afectada. En ese sentido, en el acto recurrido se expresó -entre otras cosas- lo siguiente: “La diversidad de los productos implica un cúmulo de información dispersa que puede dificultar la capacidad de decisión de los consumidores. En este contexto, la posibilidad que tienen las empresas para promocionar la existencia de un producto en particular y/o las características del mismo, presenta una gran relevancia. En este orden de ideas, es preciso observa que el impacto de la publicidad depende de las características de los mercados en los cuales se transan los productos objeto de la práctica denunciada. Todos ellos integran un cúmulo de indicios que permiten a esta Superintendencia la generación de efectos actuales o potenciales asociados con la práctica desleal, en los mercados. En el contexto de la publicidad desleal resulta útil la clasificación de los bienes como inspeccionables y experimentables. Los primeros, son aquellos cuyas características relevantes puede determinarse a través de una inspección por parte del comprador potencial; mientras que los segundos, sólo pueden determinarse mediante el uso. En el caso de los bienes inspeccionables, las posibilidades que tiene la empresa que publicita su producto en forma desleal, de confundir y engañar el consumidor, son muy reducidas, debido a que el consumidor potencial puede apreciar la totalidad de las cualidades del bien mediante una simple inspección en el lugar donde se da la compra, sin necesidad de hacer uso del mismo. Por el contrario, cuando el bien objeto de la campaña publicitaria desleal es un bien experimental, la única forma mediante la cual el consumidor puede apreciar completamente las características del producto (y comprobar así la información aportada por la publicidad), es a través de la adquisición y posterior uso del mismo, por lo que en ellos, la sujeción del consumidor a la información suministrada por la publicidad es obviamente mayor. Dado que la única forma en la que el consumidor puede determinar las características relevantes de las baterías, es comprándolas y haciendo uso de ellas, estas pueden ubicarse en la categoría de bienes experimentales. (…Omissis…) En el caso de los consumidores de pilas, no hay frecuencia de compra homogénea, debido a que las pilas son bienes de suministro. Quiere decir esto que su utilidad es operativa, pues su consumo sirve para el funcionamiento de otros bienes. Por tanto, la periodicidad con la que los consumidores adquieren baterías está determinada por el rendimiento de los equipos o aparatos en los que son utilizadas. Ello implica que en los diferentes segmentos del mercado de pilas los consumidores tendrán información variable en función de la frecuencia de compra del producto, con lo cual, algunos serán más vulnerables a los efectos de la publicidad (…). Además, la magnitud de los efectos de la publicidad desleal sobre los consumidores depende del nivel de instrucción del consumidor promedio, el cual será determinante en su vulnerabilidad ante los mensajes falsos o engañosos contenidos por una determinada campaña publicitaria. Ello es particularmente importante en mercados como las pilas cuyas características técnicas dificultan al consumidor una apreciación de tales elementos. En este orden de ideas, resulta esencial la veracidad y claridad de la información técnica que el comercial ENERGIZER transmite a los consumidores de pilas en relación con los atributos de su producto respecto a productos que el consumidor puede percibir como sustitutos. Adicionalmente, la extensión de los efectos de la publicidad desleal será mayor mientras mayor sea el alcance del medio de comunicación utilizada para la transmisión del mismo. En este contexto, también debe considerarse como factor determinante de la dimensión del daño potencial o efectivo sobre el mercado, la intensidad, duración y difusión de la campara publicitaria, así como su impacto en los consumidores a quienes va dirigido el mensaje. (…Omissis…) Por otra parte, considerando la información que cursa en el presente expediente administrativo, en relación con la participación del segmento alcalino en el mercado de baterías en Venezuela y las características del mismo, así como la dinámica de los mercados de equipos electrónicos, puede concluirse que las baterías alcalinas se encuentran en su etapa de crecimiento, razón por la que la publicidad en dicho segmento debería estar destinada a difundir el conocimiento relativo a los atributos de los productos alcalinos. (…Omissis…) En consecuencia, visto que las pilas se encuentran dentro de la categoría de bienes experimentales, por el cual el consumidor es vulnerable ante los mensajes publicitarios; visto que el segmento alcalino en el mercado de baterías en Venezuela al cual hace alusión el comercial ENERGIZER se encuentra en etapa de crecimiento, por lo cual la publicidad es fundamental para hacer conocer al consumidor de las innovaciones y novedades; visto que el comercial ENERGIZER fue ampliamente difundido a través de los medios de comunicación, y que en este mercado los consumidores carecen de un conocimiento técnico necesario para tomar sus decisiones de compra adecuadamente, esta Superintendencia considera que existen indicios suficientes para suponer que la transmisión del comercial ENERGIZER pudiera tener claros efectos en el mercado, susceptibles de alterar el comportamiento ordinario de pilas; Y ASÍ SE DECIDE” (Mayúsculas y negrillas del escrito). Visto lo anterior, esta Corte no encuentra cierta la afirmación del recurrente referida a que PROCOMPETENCIA determinó los efectos de las prácticas desleales utilizando meros indicios sin fundamentos y ambiguos. En el texto de la Resolución, se observa que el órgano recurrido realizó un complejo examen acerca del mercado de pilas y de la aptitud de los consumidores, conjeturando indicios lógicos en torno a los efectos y las características naturales de las conductas desleales para luego comprobar cómo sería posible la ocurrencia de alteraciones dañinas en el mercado. Con base en un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, la resolución sancionadora realiza un desarrollo argumental válido para luego concluir, a partir de hechos objetivos que son perfectamente acreditables, en la fundada convicción de que se estaba en presencia de una presunta práctica anticompetitiva, siendo que la actividad efectuada por la hoy recurrente pudo tener algún impacto en el mercado, al pretender provocar un cambio en el comportamiento de los consumidores, alterando así la demanda y produciendo una merma de los derechos de los agentes económicos que concurren al mercado. No fue, pues, una respuesta arbitraria, menos inmotivada, por cuanto PROCOMPETENCIA ejecuta un estudio de factibilidad lógica que deviene de las implicaciones encontradas dentro del comercial publicitario de Eveready C.A., siendo que las informaciones infundadas transmitidas a través del mismo perfectamente podrían causar impresión futura en la mente colectiva, inclinando la balanza del mercado en su provecho. En consecuencia, en el caso bajo examen observa la Corte, al igual que lo determinó PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada, que la falsedad de la información transmitida en el comercial televisado de Eveready C.A., a medida que se prolongara en el tiempo, paulatina y continuamente traería consigo efectos claros para incidir en el mercado relevante, pues por medio del artificio realizado se influiría en la toma de decisión de los consumidores, causando una desviación del flujo de comercio hacia su provecho, en detrimento de los competidores. Ello porque es lógico asumir que la manipulación de información en cuanto a las ventajas del producto, siempre tendrá injerencia, bien directa o potencial, en la predilección del mercado consumidor. De allí que PROCOMPETENCIA tuvo fundados elementos de hecho, lógicos en sí mismos, para determinar que la publicidad desplegada por la empresa hoy recurrente sería capaz de afectar la libre competencia del mercado. Por tanto, es improcedente el alegato de falta de base fáctica objeto de las consideraciones precedentes. Así se declara. - De la falta de análisis del mercado relevante. Adujo la representación de la parte actora que PROCOMPETENCIA no efectuó en la Resolución impugnada el examen de “los aspectos que deberán tomarse en cuenta para establecer la existencia de competencia efectiva”, como lo ordena realizar el artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Explicaron que el texto legal en referencia impone a PROCOMPETENCIA verificar y examinar el grado de competencia efectiva “para determinar si se ha restringido la libre competencia, en otras palabras, cuándo se ha limitado o reducido el frado de competencia efectiva en el mercado”. Añadieron que el concepto económico de mercado relevante, “desarrollado en el artículo 2º del Reglamento No. 1 de la Ley Pro-Competencia, es necesario para identificar cuál es la dinámica de competencia supuestamente afectada por la práctica, por lo cual se convierte en un requisito previo para poder constatar si a raíz de alguna situación el grado de competencia en el mercado se ha visto afectado o disminuido, ya sea que se trate de la competencia actual o potencial en el mercado”. No obstante, arguyeron que PROCOMPETENCIA no introdujo “la determinación del mercado relevante. En ese estado, además de dejar de aplicar la base legal contenida en el Reglamento No. 1 que se ha citado, produce una ausencia de argumentación técnica para la determinación de la dinámica de competencia que pudiera ser afectada por la práctica objeto del procedimiento (…)”. Por su lado, la representación de la República indicó “que no es necesario que el presunto competidor desleal detente un poder de mercado para considerar que está realizando conductas desleales, y en consecuencia, no es necesario determinar el mercado relevante o el grado de competencia efectiva existente en el mismo”. Manifestaron que la falta de estudio del mercado relevante “no implica en modo alguno que la Superintendencia no realice un análisis económico de la práctica, pues este último no se agota en la determinación de un mercado relevante o en la determinación del grado de competencia efectiva existente, sino que abarca el análisis de un conjunto destacado de elementos, que permiten determinar la dinámica del mercado, dinámica que se analizó en el acto administrativo impugnado” (Negrillas del escrito). Visto lo anterior, deben traerse a colación los artículos 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 2 de su Reglamento Nº 1, a saber: “Artículo 16. A los efectos de establecer si existe competencia efectiva en una determinada actividad económica, deberán tomarse en consideración los siguientes aspectos: El número de competidores que participen en la respectiva actividad, la cuota de participación de ellos en el respectivo mercado, la capacidad instalada de los mismos, la demanda del respectivo producto o servicio, la innovación tecnológica que afecte el mercado de la respectiva actividad, la posibilidad legal y fáctica de competencia potencial en el futuro y el acceso de los competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como a las redes de distribución (…).” “Artículo 2. A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar: 1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes; 2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios. 3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos; 4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros; 5. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. Las disposiciones que se acaban de transcribir consagran una serie de elementos que PROCOMPETENCIA debe tomar en cuenta en el examen y decisión de las prácticas anticompetitivas denunciadas ante su autoridad. Por lo que respecta al artículo 16, vemos que esta disposición establece los aspectos que deben ser evaluados a los efectos de precisar la existencia de “competencia efectiva” en determinado mercado, para lo cual, a los fines de verificar el grado de la misma que detente algún agente económico, resulta necesario desarrollar un análisis metodológico del mercado relevante en donde se examine la estructura de los mercados con el objeto de determinar cuántas empresas tienen poder sustancial dentro de un mercado específico o mantienen una posición dominante en el mismo. En tal sentido, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 consagra los distintos componentes fácticos que PROCOMPETENCIA puede tomar en consideración para determinar el nivel de participación en el mercado relevante, con el objeto de precisar en qué medida pueden alterar con su grado efectivo de competencia el restante sistema económico comercial. Así pues, el estudio del mercado relevante persigue indagar acerca del grado de competencia efectiva que determinada empresa detenta en un espectro particular del sistema concurrencial. Ahora bien, es necesario señalar antes que todo que la regla establecida en el mencionado artículo 2 no es un deber obligatorio que debe realizar PROCOMPETENCIA; en su encabezado puede observarse claramente el término “puede”, que alude, como es notorio, al cumplimiento facultativo de una determinada prestación. Siendo así, la ilegalidad del acto administrativo no puede argüirse per se por la falta de explicitud en torno a los elementos indicados en la referida disposición legal. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha brindado validez a las actuaciones de PROCOMPETENCIA, incluso cuando ellas no contienen el examen del mercado relevante o del nivel efectivo de competencia, para lo cual basta la comprobación probatorio de los hechos restrictivos de la libre competencia. En ese sentido, la Sala señaló: “Aplicado lo anterior al caso concreto, encontramos que la Administración recurrida a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio, comprobó que los ‘acuerdos’ tomados por la Federación Farmacéutica Venezolana y los Colegios Farmacéuticos de los Estados Aragua y Sucre, cuyo cumplimiento exigieron a sus agremiados, constituían una práctica contraria al ejercicio de la libre competencia de las farmacias, para lo que bastaba la obtención de los elementos probatorios de los que se derivaba tal práctica (…). (…Omissis…) Por lo anterior, en criterio de esta Sala, no era necesario realizar evaluaciones de mercado para comprobar la materialización de las prácticas contrarias al ejercicio de la libre competencia por parte de la Federación Farmacéutica Venezolana y los Colegios de Farmacéuticos de los Estados Aragua y Sucre. Así se decide” (Vid. Sentencia Nro. 46 del 17 de enero de 2007). Al margen de lo anterior, debe esta Corte destacar, una vez que han sido analizadas las consideraciones fácticas que forman la Resolución impugnada, que si bien la misma no contiene un capítulo exclusivo y explícito destinado a indagar el nivel de competencia efectiva en el mercado relevante de la empresa recurrente, no es menos cierto que los elementos mencionados por PROCOMPETENCIA para verificar los efectos de la prácticas anticompetitivas fueron desarrollados respetando los extremos que exige el artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cumpliéndose así la finalidad que requiere dicha disposición normativa. En ese contexto, no es dable afirmar la nulidad del acto que se recurre por el simple hecho de que ésta carezca de un capítulo especial y particular relativo al estudio del mercado relevante. Para fundamentar lo anterior, observamos que el artículo 16 señala como primer y segundo elemento a tomar en cuanto a los fines de determinar la competencia efectiva, “[e]l número de competidores que participen en la respectiva actividad [y] la cuota de participación de ellos en el respectivo mercado” (Corchetes de esta Corte). Tales aspectos fueron debidamente analizados en el acto impugnado, tal como se puede observar de los siguientes razonamientos: “En el presente caso se observa que en el mercado venezolano de pilas participan principalmente tres empresas: - Eveready de Venezuela C.A., con sus marcas EVEREADY y ENERGIZER. - Gillete de Venezuela, S.A., con su marca DURACELL; y - Ray-o-Vac. En cuanto a aquellas empresas con una participación minoritaria en el mercado venezolano (SONY, PHILIPS (sic), PANASONIC, ALCACELL, MAXELL, VARTA, etc), las mismas compiten basándose en precios, debido principalmente a que no poseen los mismos recursos y reputación que las marcas DURACELL o ENERGIZER en el mercado de pilas” (Mayúsculas del texto) (Resaltado de esta Corte). Como se puede apreciar de lo ut supra transcrito, PROCOMPETENCIA sí evalúo los dos elementos que destacamos anteriormente que establece el artículo 16, pues menciona cuáles son las principales y secundarias empresas -competidores- que intervienen en la actividad de comercialización de pilas, y además, alude implícitamente al nivel de cuota de participación que cada una de ellas representan en el mercado, cuando antepone las 3 “principales” empresas sobre aquellas que ejercen “una participación minoritaria” en el mercado venezolano. De la manera que lo anterior evidencia la comprobación de los dos primeros elementos que deben tomarse en cuenta para determinar el nivel de competencia efectiva. En torno al tercer elemento a considerar, es decir, “la capacidad instalada” de las empresas, es menester acotar que el mismo no influye a los fines de determinar los efectos de la conducta desleal relativa a la publicidad falsa, pues poco importa la capacidad que tenga una determinada empresa sobre el mercado si ha pretendido erosionar paulatinamente mediante publicidad desleal las expectativas legítimas de los consumidores y competidores. De ordinario, el requisito de capacidad instalada se dirige al examen de las prácticas restrictivas de la libre competencia referidas al abuso de la posición de dominio, entre otras similares; es decir, en aquellas prácticas donde se evidencien una demostración de poder económico. Como ya lo señalamos, este tipo de comprobaciones no son importantes para los casos de publicidad ilícita, puesto que sus efectos son causados con prescindencia de la potencialidad o capacidad económica de la empresa. En todo caso, valga destacarse que con el señalamiento de “principal” comercializadora de pilas hecho a Eveready C.A. por parte de PROCOMPETENCIA se permite inferir que el nivel de capacidad instalada es alto, y a partir de ello se desprende cuál ha de ser el grado de posicionamiento en el mercado que ostenta la susodicha empresa. La misma argumentación aplica a los siguientes elementos contenidos en el artículo 16, esto es, “el acceso de los competidores a fuentes de financiamiento y suministro”, “la posibilidad legal y fáctica de competencia potencial en el futuro” y “las redes de distribución”. La inexistencia de estos elementos en los casos de publicidad no requiere de mayores y abundantes explicaciones, pues en nada se relacionan con los efectos de una publicidad manipulada. En cuanto al elemento que se refiere a la “demanda del respectivo producto”, se observa que PROCOMPETENCIA aclara que la necesidad de adquirir las pilas radica en la utilidad operativa que las mismas detentan para los particulares, “pues su consumo sirve para el funcionamiento de otros bienes”, y siendo así, resulta dable aducir que la demanda de este tipo de baterías mantiene proporciones variables. Sobre este particular, si bien no se observa en la Resolución impugnada ninguna exactitud o indicación en términos porcentuales de la demanda de pilas, sin embargo, tal consideración estadística, una vez que se contrapone con la gravedad causada con la conducta desleal efectuada, deviene en irrelevante ante el problema que se trataba de evitar de forma terminante, pues independientemente del nivel de ventas con que cuente esa categoría de pilas, la consumación del engaño publicitario era una circunstancia que sin lugar a dudas revelaba un acto susceptible de causar efectos contraproducentes en el mercado mediante la manipulación de la psiquis del colectivo consumidor, alterándolo en provecho propio, para con ello fomentar el continuo crecimiento ilegítimo en la demanda del producto ofrecido, en este caso, las pilas “Energyzer AA”, socavando a las demás empresas en razón de la práctica ilegal manifestada y desarrollada. Con relación al elemento referido a la “innovación tecnológica que afecte el mercado de la respectiva actividad”, encontramos que la Resolución impugnada señaló en torno al mismo, lo siguiente: “La tecnología de las pilas, en términos de rendimiento y durabilidad, es el elemento esencial, cuando se considera la segmentación de este mercado. En el mismo pueden distinguirse tres tipos de baterías en atención al rendimiento y la duración de la carga. En primer lugar, se encuentra la tecnología Zinc Carbón que es la pionera en la categoría pilas. En segundo lugar, se encuentra la tecnología Zinc Chloride, cuyo rendimiento supera al segmento anterior. Por último, se encuentran las baterías alcalinas, las cuales presentan el mayor rendimiento de los tres segmentos anteriormente mencionados. Tanto Ray-O-Vac como Eveready, producen baterías con tecnología Zinc Carbón, Zinc Chloride y alcalinas. Por su parte, Gillete, además de comercializar pilas alcalinas, distribuye pilas con usos especiales como las pilas de Litio (…) (…Omissis…) Por otra parte, considerando la información que cursa en el presente expediente administrativo, en relación con la participación del segmento alcalino en el mercado de baterías en Venezuela y las características del mismo, así como la dinámica de los mercados de equipos electrónicos, puede concluirse que las baterías alcalinas se encuentran en su etapa de crecimiento, razón por la que la publicidad en dicho segmento debería estar destinada a difundir el conocimiento relativo a los atributos de los productos alcalinos” De lo anterior queda claro que PROCOMPETENCIA examinó la innovación de tecnología brindado por Eveready C.A. a sus pilas “Energyzer AA”, señalando para ello que forman parte de la categoría del segmento “alcalinas” cuyo crecimiento apenas estaba en etapa de formación y que además ostentan mayor durabilidad sobre las restantes que son creadas con otro tipo de material; por tanto, siendo que la aplicación de la nueva tecnología (batería alcalina) estaba formándose y era relevante para el consumidor, ya que el elemento durabilidad en ese tipo de productos es el que preponderantemente toma en cuenta el particular al momento de inclinarse sobre una determinada pila, se concluye que se cumplió el elemento establecido en el artículo 16, antes mencionado, pues la innovación tecnológica descrita era susceptible de afectar la actividad comercial de venta de baterías. Siendo así, una manipulación efectuada en la innovación tecnológica que señalamos, sobre la base de su promoción falsa, evidentemente conllevarían un impacto económico considerable a las ventas de Eveready C.A. Todo lo antes expuesto evidencia que el examen del mercado relevante o del nivel o grado efectivo de competencia a que se refiere el indicado artículo 16 in commento fue realizado en la Resolución impugnada, aunque sin la compresión explícita a través de un capítulo aparte, lo cual en modo alguno puede superponerse a la finalidad y protección de las determinaciones arraigadas por PROCOMPETENCIA. En dicho examen, se utilizaron los elementos que son aplicables a la especial conducta desarrollada por Eveready C.A. atentatoria de la libre competencia (publicidad falsa y comparativa), la cual, como ya señalamos, no se compagina con la totalidad de los aspectos encontrados en el mencionado artículo 16, por cuanto las características de algunos de estos o son incompatibles o son irrelevantes para el ilícito comercial en referencia. Dadas las consideraciones que anteceden, la Corte desestima la presente denuncia. Así se declara. - De la Denuncia de Incompetencia. Denunció la representación judicial de la sociedad mercantil Eveready C.A. la incompetencia manifiesta de PROCOMPETENCIA por cuanto “ninguno de los ordinales” del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “contiene disposición alguna relacionada con la publicidad comparativa”, y al no estar regulado dicho tipo en la norma in commento, “la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por ilegalidad, conforme al artículo 10 de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto viola la reserva legal (…)”. Agregaron que “al imponer[se] sanciones y órdenes con base en la calificación de una situación como publicidad comparativa, la cual no es expresamente regulada por la Ley que rige la actuación de la Superintendencia, este órgano ha actuado fuera de su competencia, por lo cual la Resolución adolece del vicio de incompetencia manifiesta (…)”, trayendo consigo su nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Agregado en corchetes de esta Corte). En su escrito correspondiente, la representación de la República señaló que “de la lectura del ordinal 2º del artículo 17 (…), se desprende clara e inequívocamente que se trata de publicidad comparativa, ya que lo condiciona a declaraciones falsas concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de su competidor (…)”. Expuesto lo anterior, considera esta Corte que es necesario transcribir nuevamente el contenido del ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo texto reza expresamente lo siguiente: “Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (…Omissis…) 2º La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores” Como señalamos en una oportunidad previa, el ordinal anterior consagra el modo desleal de la libre competencia referida a la publicidad comparativa ilegal. En función de ello, debe esta Corte señalar que la argumentación aducida por la parte recurrente respecto a que la publicidad comparativa desleal no existe en el mencionado artículo 17 no tiene asidero jurídico, pues aún cuando el ordinal 2º no mencione expresamente el término “comparativa” como en cambio sí se menciona a la publicidad falsa o engañosa en el ordinal 1º, ello no significa que se deba considerar no establecida dicha práctica desleal, siendo que los elementos de hecho que se establecen como supuestos en el ordinal 2º claramente denotan una acción de comparación ilegal al presentarse la ventajas de un producto propio en contraste con las desventajas mal infundadas y carentes de objetividad de la oferta competidora. Así las cosas, aún cuando falte el concepto expreso de “publicidad comparativa” en el referido ordinal 2º, no cabe interpretar que la misma no se encuentre consagrada a través de esta normativa, pues de un ejercicio interpretativo carente de esfuerzo sobre el supuesto allí descrito, podrá observarse claramente que el referido ordinal condiciona la ocurrencia de la práctica desleal a la exposición falsa de las desventajas de un determinado producto o servicio del competidor, configurándose de este modo los elementos de la publicidad comparativa desleal que hemos precisado previamente a propósito del examen de la denuncia de falso supuesto en su determinación, esto es, será ilícita la publicidad comparativa y por lo tanto atentatoria de la libre competencia cuando un anuncio o campaña publicitaria se dirige ilegítimamente a provocar el descrédito o desprecio directo o indirecto de otra empresa o de sus productos o servicios, haciendo uso para ello de la difusión de un mensaje comercial que no busca destacar las ventajas del producto propio, sino que se dirige, mediante el uso de afirmaciones falsas, al descrédito del competidor. Dado que los elementos que configuran la publicidad comparativa ilícita concuerdan con la precisión normativa establecida en el artículo 17, ordinal 2º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se reitera lo infundado de la presente denuncia, y por tanto, se desecha la misma. Así se decide. - Indeterminación de la orden impuesta. La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente sostuvo que la Resolución de PROCOMPETENCIA es nula “en [su] objeto (…), por ser éste indeterminado en relación con las órdenes contenidas en el parágrafo 2 del Capítulo VI”. (Corchetes de esta Corte). Contraponiendo la anterior afirmación, los apoderados de la República destacaron que la orden impuesta tenía conformidad “con las previsiones del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. Además, expresaron que “la orden no tiene carácter general, pues está dirigida a la empresa Eveready, ni (…) es indeterminada, por el contrario, claramente (…) establece el objeto de la orden”, siendo su finalidad, no la imposición de una nueva sanción, sino el restablecimiento del “orden público lesionado”. Advierte esta Corte que la orden impuesta a través de la Resolución impugnada dice lo siguiente: “(…), de conformidad los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 38 de la ley [para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia], esta Superintendencia ORDENA, a la empresa Eveready de Venezuela, C.A., no realizar publicaciones comparativas que manejen informaciones engañosas o falsas, para evitar los daños que se puedan ocasionar a los competidores y al mercado venezolano de pilas; Y ASÍ SE DECIDE.” (Agregado en corchetes de esta Corte) Negrillas y mayúsculas del escrito). En la transcripción anterior se cita como fundamento de la orden impuesta los ordinales 1º, 2 y 3º del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El mismo reza lo siguiente: “En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley. Parágrafo Primero: En caso de que se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá: 1º Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado; 2º Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor; 3º Ordenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas; (…Omissis…)”. El artículo parcialmente transcrito señala en forma concreta el contenido que habrá de tener la resolución de PROCOMPETENCIA que ponga fin al procedimiento, exigiéndose que decida sobre la existencia de prácticas prohibidas -entre las cuales se encuentran la competencia desleal- y las medidas que habrá de dictar en caso de resultar determinada alguna de ellas. Así las cosas, una vez que PROCOMPETENCIA determine la existencia de una práctica prohibida, que en el caso de autos se refiere a la competencia desleal, la ley le faculta para que “pueda” establecer cualquiera de las medidas de resguardo dispuestas en el parágrafo primero de la examinada disposición legal, las cuales tienen como finalidad que la persona que incurrió en prácticas contrarias a la libre competencia no sólo sea objeto de sanción, sino que no continúe atentando contra la libre competencia. Esto viene dado porque por disposición de la Ley, PROCOMPETENCIA es el órgano administrativo que tiene a su cargo el mantenimiento del orden público económico a través de la vigilancia y control de las prácticas que impidan o socaven la libre competencia, así como el logro de la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores. En este sentido, le han sido conferidas a dicho organismo las más amplias facultades de investigación y fiscalización de la actividad realizada por los agentes económicos dentro del territorio de la República, pudiendo “...intervenir en aquellos casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de alguno de los sujetos que forman parte de éste” (vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1140 del 15 de mayo de 2003, caso: C.A. Cervecera Nacional). Especialmente, atendiendo a la magnitud del interés general tutelado por el derecho de la competencia, el cual se encuentra actualmente preceptuado en forma categórica en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador le otorgó poderes de prevención que, en el resguardo del mercado, le permiten dictar órdenes para evitar la continuación de las prácticas prohibidas, siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello y que la especial labor que desempeña este órgano esté apegada a los principios que, en protección de los derechos de los administrados, rigen la actividad administrativa. En similares términos se ha pronunciando la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia haciendo una interpretación del artículo que se analiza; sin embargo, la misma Sala, en Sentencia Nº 1998 del 6 de diciembre de 2007, aclaró y dejó establecido lo siguiente: “a pesar que el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia confiere a la Superintendencia facultades para ‘imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractora través de actos administrativos -a los cuales les resulta aplicable el régimen jurídico de éstos en cuanto a sus requisitos, vicios y nulidades-, esas ‘condiciones u obligaciones’ no pueden ser contrarias a la Constitución y demás leyes que integran el ordenamiento jurídico En efecto, la Administración al ejercer la expresada potestad no sólo está obligada a tomar en cuenta que las limitaciones al derecho a la libertad económica únicamente deben provenir de la Constitución y de las leyes -en el sentido formal-, sino que además debe considerar que las ‘condiciones u obligaciones’ que impone deben respetar la gama de derechos y garantías que establece la Carta Magna, procurando que tales medidas guarden la proporcionalidad y razonabilidad implícitas en el artículo 38 de la analizada Ley, cuya finalidad no es otra que poner fin a la actividad que contrarió el ejercicio de la libre competencia” (Resaltado de esta Corte). Sobre lo anterior, cabe señalar que la Sala Constitucional ha establecido que la libertad económica de los administrados se encuentra consagrada no en términos absolutos sino relativos en el artículo 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (al igual que en el artículo 96 de la Constitución de 1961), pues fuera de las limitaciones expresas que, con fines de utilidad pública o de interés general, establecen las leyes, los particulares pueden libremente adherirse, perdurar y salir del mercado de su preferencia. Esto es un reflejo del sistema de economía social de mercado que informa a la Constitución económica en el Texto Fundamental de 1999 (también recogido de forma parcial en la Constitución de 1961, a través del precitado artículo 96), como concluyera la referida Sala en su decisión del 6 de febrero de 2001 (caso: Pedro Antonio Pérez Alzurut), pues, a la par de la libertad económica que se garantiza a los particulares para explotar la actividad comercial de su conveniencia y predilección de acuerdo a su autonomía privada, se admite la intervención de los órganos del Poder Público, incluso, para limitar el ejercicio de aquella libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social económico que establece la Constitución, entre las cuales se encuentra la defensa de la ética comercial y la libre competencia, dirigidas a vigilar, controlar y proteger la transparencia de las transacciones económicas que los distintos agentes económicos del mercado desarrollan y orientan hacia los consumidores. Se considera así que frente a la realización de presuntas prácticas exclusionarias por parte de algunos agentes económicos, la adopción de órdenes por PROCOMPETENCIA para defender la libre competencia y proteger el mercado, en implementación de las regulaciones que establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, encuentra plena justificación dentro del marco de la Constitución económica, como técnica necesaria de limitación de la libertad económica, siempre que dichos mandatos sean decretados en los términos que expresamente establezca la norma legal específica que habilita la adopción de tales precauciones, respetando los límites de razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido, es preciso tener en cuenta el contenido del artículo 29, ordinal 3º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual señala las atribuciones de PROCOMPETENCIA y cuyo texto expresamente dice así: “La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: (…Omissis…) 3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley” (Resaltado de esta Corte). De conformidad con las exposiciones que han sido realizadas, en el caso de autos se observa que PROCOMPETENCIA luego de haber decidido que habían sido cometidas unas prácticas restrictivas de la libre competencia (publicidad falsa y publicidad comparativa desleal), ordenó a la empresa hoy recurrente “abstenerse de realizar publicidades comparativas que manejen informaciones engañosas o falsas…”. En ese contexto, aprecia esta Corte que PROCOMPETENCIA, con la referida orden, cumplió el objetivo legalmente establecido de propender al “cese” de la práctica prohibida tal como lo prevé el numeral 3 del artículo 29 eiusdem, pues señala a la empresa recurrente se abstenga de promocionar en lo sucesivo sus productos sobre la base de comparaciones que son falsas y carentes de objetividad, es decir, que se abstenga de seguir realizando o transmitiendo publicidades comerciales en las cuales se manifiesten por igual los mensajes y hechos que mediante el presente fallo fueron constatados y reafirmados como restrictivos de la competencia, como fue la promoción falsa de productos propios y la comparación de los mismos aludiendo a desventajas inexistentes de la oferta del competidor. Así pues, la orden expedida por PROCOMPETENCIA no contiene ninguna limitación de los derechos constitucionales de la parte actora, pues no condiciona su actuación comercial, intimándolo a que se abstenga de realizar cualquier tipo de actos publicitarios en su beneficio y manifestación de su derecho a la libertad económica, sino que le exhorta se abstenga de realizar cualquier hecho de características similares al investigado que falsee o restrinja la libre competencia, ciñéndose de esa forma con el mandato de protección que debe cumplir el órgano aquí recurrido al imponerle una obligación determinada y necesaria de cumplimiento para el orden público al infractor. Dicho en otros términos, la medida impuesta no impide a la accionante dedicarse a la actividad económica de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tiene establecidas, ni para fijar los propios objetivos de la actividad comercializadora que desarrollan, mas sí constituye una coacción idónea y legítima para salvaguardar el orden público económico y de la libre competencia, todo ello dentro del respeto de los artículos 96 de la Constitución de 1961 y 113 de la Constitución vigente, que consagran el derecho a la libertad económica, y en cumplimiento de los artículos de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que preceptúan las potestades de PROCOMPETENCIA, ya citadas. Con fundamento en lo anterior, no considera esta Corte que la orden dictaminada por PROCOMPETENCIA a la sociedad mercantil recurrente se encuentre indeterminada. Así se declara. - Sobre el Silencio de Pruebas. Los abogados de la recurrente sostuvieron la nulidad de la Resolución impugnada por el hecho de que la misma supuestamente no evaluó ni valoró las pruebas aportadas al procedimiento administrativo por Eveready C.A. En esa línea de ideas, adujeron que “en el curso del procedimiento administrativo, Eveready presentó evidencias en relación con el diseño y mejoramiento de la tecnología aplicada a la fabricación de pilas Energizer; con la realización de pruebas técnicas que demuestran con veracidad su superioridad en rendimiento respecto a las pilas Duracell (…); con elementos del mercado que demuestran que la categoría de pilas alcalinas utilizadas en equipos de alto consumo de energía, constituye un segmento nuevo en el mercado, cuyo crecimiento requiere de esfuerzos publicitarios que informen a los potenciales compradores sobre la existencia y los atributos de estos productos”. Por su parte, la República señaló que “la Superintendencia consideró que tanto la prueba aportada por Eveready, como la aportada por Gillete, no permitían concluir con certeza la veracidad de las afirmaciones de ambas empresas, por lo que consideró necesario la realización de una tercera experticia, de común acuerdo con las partes para determinar la superioridad de una marca de pilas sobre la otra (…)”. Precisado lo anterior, y a los fines de determinar si la irregularidad alegada está latente en el acto impugnado, debe este Órgano Jurisdiccional acotar con relación al vicio referido al silencio de pruebas, que en sede administrativa no se requiere la misma actividad valorativa y apreciativa de los elementos probatorios que los Jueces desarrollan en los procesos jurisdiccionales, pues, en principio, las normas procesales que establecen el alcance de dichas actividades, consagradas en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, no son aplicables en toda su extensión a los procedimientos administrativos, toda vez que éstos tienen como norma especial de aplicación, en cuanto a la materia adjetiva o formal, lo preceptuado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ello, la Administración no está obligada -al contrario del campo judicial- a emitir un pronunciamiento sobre la apreciación y valoración de cada uno de los medios probatorios producidos durante la sustanciación del procedimiento, incluso de aquellos que no le merezcan ningún valor (principio de exhaustividad). Bastaría al órgano administrativo autor del acto expresar, aún someramente, cuál ha sido el razonamiento conforme al cual sustenta su decisión, con indicación de las pruebas sobre las cuales se asienta tal razonamiento, pudiendo entonces entenderse que aquellas pruebas que no han sido expresamente apreciadas por la Administración al dictar el acto, han sido tácitamente desestimadas. Si se tiene en cuenta que al motivar el acto, la Administración sólo debe brindar una explicación o una expresión racional de juicio, partiendo de los hechos indagados ante su autoridad y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, es concluyente entonces que no es aplicable a la actividad administrativa el principio de exhaustividad, el cual obliga tan sólo en el marco de la actividad judicial, ya que la expresión sucinta de los motivos del acto en un razonamiento coherente que lleve a la aplicación de las normas invocadas por la Administración (lo cual define el alcance de su obligación) no implica la necesidad de analizar exhaustivamente cada medio de prueba, incluso aquellos a los cual no se les atribuye valor probatorio alguno. Tal proceder de la Administración no puede suponer, per se la violación del derecho a la defensa del interesado, pues si el juicio de la Administración ha sido claramente expuesto, expresando los fundamentos de hecho y de derecho, éste puede ser rechazado por incongruente o por falta de un fundamento fáctico o jurídico, pero nada hay que reprocharle en cuanto a la extensión de su contenido, esto es, no pude exigírsele que pase a apreciar y valorar cada una de las pruebas evacuadas; por su parte, el particular, si ha podido conocer las razones y motivos de la decisión de la Administración, podrá, en todo caso, ejercer cabalmente su derecho a la defensa, desvirtuando, si es necesario y procedente, los razonamientos sobre los que se funda el acto. De allí que esta Corte considere que no le corresponda garantizar la total valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano sancionador alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Lo explicado anteriormente encuentra asidero en la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias Nº 819 del 11 de junio de 2003, 875 del 17 de junio de 2003 y 1358 del 31 de julio de 2007, la cual se ha desarrollado, básicamente, en los siguientes términos: “En ese sentido, debe señalar la Sala que el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo, basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados, ni menos aún, pretender que cuando la Administración no toma como cierto un hecho alegado por el o los administrados involucrados en el procedimiento, deba entenderse que ha habido un silencio de prueba o una falta de valoración de las mismas, por el contrario, el rechazo de un argumento o de los medios probatorios destinados a fundamentarlo, constituye una valoración” (Resaltado de esta Corte). Aplicando las anteriores premisas al caso de autos, la Corte observa una vez revisado detalladamente el acto administrativo impugnado, que el mismo se formó bajo un estudio suficiente de los elementos de pruebas cursantes en autos, pues si apreciamos los considerandos que contiene, se constata que la autoridad administrativa, luego de transcribir los argumentos y las pruebas que el recurrente presentó en sede administrativa, decidió que los señalamientos y los medios probatorios promovidos no eran suficientes para despejar las interrogantes de la situación planteada en torno a la superioridad de las pilas Energyzer “AA” sobre las Duracell, y es por ello que procedió a la contratación de una institución independiente (Catella Generics AB), escogida por consenso de las partes y dedicada a los análisis de rendimiento de ese tipo de baterías, a fin de conseguir la certeza fáctica que era necesaria determinarse para conocer si la empresa mercantil hoy recurrente estaba efectuando señalamientos falsos en la publicidad comercial objeto de investigación, falseando de esa forma las reglas de la libre competencia. Posterior a la contratación que indicamos y con los resultados que la misma obtuvo, se demostró la falsedad de las afirmaciones de superioridad contenidas en el comercial de Eveready, siendo que las probanzas que sostenían la ventaja de sus pilas Energyzer “AA” no contenían beneficio alguno verdadero a las necesidades reales de la población, pues estabas basadas en una metodología técnica (descarga continúa) que no se corresponde con el uso real que los consumidores requiere de ese tipo de baterías. Es con este análisis probatorio realizado por PROCOMPETENCIA que se demostró la restricción de la libre competencia y la afectación perjudicial de las expectativas legítimas de los consumidores, siendo de esta forma legal y suficiente la valoración probatoria desarrollada en el acto impugnado, a criterio de este Órgano Jurisdiccional. Por lo demás, la Corte desea destacar en relación a los “elementos del mercado que demuestran que la categoría de pilas alcalinas utilizadas en equipos de alto consumo de energía, constituye un segmento nuevo en el mercado, cuyo crecimiento requiere de esfuerzos publicitarios que informen a los potenciales compradores sobre la existencia y los atributos de estos productos”, que el análisis de tales medios probatorios era irrelevante a lo que se estaba tratando de determinar, pues aún con el análisis de estos “elementos de mercado” para la promoción de las nuevas categorías o segmentos de pilas, no podría obviarse el hecho de que la accionante estaba informando las ventajas de un producto sobre la base de supuestos falsos y perjudicando la oferta del competidor o competidores inmediatos, causando un efecto contraproducente al escenario sano del mercado y de la libre competencia. De allí que esta Corte considere que no existió vicio alguno de silencio de pruebas en la Resolución impugnada. Así se declara. Examen de los vicios de forma - Inmotivación en el pronunciamiento de PROCOMPETENCIA sobre su competencia para los hechos controvertidos en el procedimiento administrativo. Denunció la representación judicial de la parte actora la “[i]nmotivación respecto a las competencias del Instituto para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) para conocer los hechos controvertidos en este procedimiento administrativo”. En ese sentido, señalaron que en sede administrativa solicitaron la desestimación de la denuncia presentada, “pues lo contrario constituiría una flagrante y manifiesta incompetencia por usurpación de las atribuciones que legalmente tiene conferidas el Indecu”. En su criterio, por cuanto no fueron demostrados los efectos devenidos a raíz de la publicidad comercial supuestamente desleal, PROCOMPETENCIA no era competente para conocer de la denuncia planteada en sede administrativa. La República negó el alegato de inmotivación. Para ello señaló que “la Superintendencia si (sic) dio respuesta al alegato y su razonamiento fue motivado amplia y suficientemente, por lo que no cabe inmotivación. Cosa distinta es, si el criterio adoptado no satisfizo los requerimientos de la recurrente”. Visto los fundamentos de la presente denuncia, resulta menester traer a colación los señalamientos que desarrolló el acto para forjar su competencia en torno al problema suscitado: “(…), cuando la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario señala actos contrarios a los intereses de los consumidores como lo es la confusión, el engaño, y otras semejantes, surge una aparente coincidencia con los supuestos de prácticas establecidas en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Esta supuesta coincidencia desaparece al comprobar que los destinatarios de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y los de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia son diferentes, pues los fines tutelados en ambas leyes son distintos. Si los afectados son los consumidores finales, entendidos como aquellos a quienes la legislación reviste con un carácter de ‘débil jurídico’, el organismo competente será Protección al Consumidor (INDECU). Por el contrario, si el afectado es algún agente económico en su condición de participante en el mercado, la jurisdicción corresponderá al órgano de competencia (Pro-Competencia), pues en tal caso se afecta la transparencia de la información que se transmite en el mercado, bien por la limitación de la oferta o bien por la erosión de las expectativas legítimas de los agentes que concurran a él. Por último, si la afectación recae simultáneamente sobre los consumidores finales y sobre la competencia del mercado, corresponderá a ambos organismos proteger los fines tutelados en cada ámbito. Por lo tanto, es infundada la aseveración de la empresa Eveready según la cual esta Superintendencia carece de jurisdicción en el presente caso, por cuanto el mismo involucra materia publicitaria. Es evidente que la publicidad puede afectar negativamente las expectativas de los agentes económicos interactuantes en los mercados, afectando negativamente la transparencia de estos. En estos casos, la Superintendencia puede incluso actuar como un ente preventivo (…), no hay que esperar que la publicidad o comparación haya denigrado al competidor ni confundido a los consumidores, sino que basta que sus efectos sean potenciales, dejando a salvo las posibles infracciones que dicha conducta pueda generar…”. Transcrito el contenido del acto que interesa a la presente denuncia, resulta importante traer a colación el encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: “Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (…)” (Resaltado de esta Corte). La disposición legal parcialmente transcrita delimita el ámbito objetivo que motiva la actuación de PROCOMPETENCIA. El artículo consagra la prohibición de prácticas comerciales que busquen la eliminación o perjuicio a las empresas competidoras del ramo; es decir, al organismo antes indicado le corresponde velar porque no se ejecuten actos encaminados a la desorganización de la actividad económica del competidor, o a afectar los medios de captación y conservación de la clientela. Para estimar verificados estos actos de lesión comercial no hace falta tener en cuenta la ocurrencia de un daño efectivo, sino que bastaría que el hecho realizado sea expedito para producirlo. Dicho en otros términos, la sola amenaza, la potencialidad o la mera posibilidad del daño es suficiente para que el acto sea censurado y atacado. Ahora bien, cuando el artículo que comentamos menciona “políticas comerciales”, se desprende que para verificar la existencia de un acto desleal habría que tener en cuenta: i) que el acto se realice dentro del escenario de mercado y ii) que se lleve a cabo con fines concurrenciales, es decir, que el acto en cuestión tenga por finalidad la promoción en el mercado de las prestaciones o servicios propios o de un tercero. Las políticas comerciales vienen a ser, desde la óptica de la libre competencia, las distintas maneras de obrar que los agentes económicos eligen para intervenir en los escenarios y en las condiciones del mercado, con el objeto de influir en su estructura o en la posición competitiva de quienes operan dentro del mismo. De esta manera, el ámbito de protección de PROCOMPETENCIA se extiende a todas las actividades que desarrollan los agentes económicos dentro del mercado, entendiéndose por éste el espacio institucional en el que se encuentran la oferta y la demanda, en donde se forman y se desenvuelven las relaciones de tráfico mercantil. Por tanto, cualquier acto capaz de lesionar la forma lícita en que debe desenvolverse las condiciones del mercado, la libre fluctuación de la oferta y la demanda, debe ser objeto de persecución y represión por parte del órgano recurrido, con o sin la ocurrencia de un daño material real, pues lo que vale es la amenaza del mismo. Así pues, cuando la actividad ejecutada en función de una política comercial sea susceptible de causar un daño a la transparencia de los medios que se emplean para competir e influir en el mercado, estaremos en presencia de un perjuicio a los principios de la libre competencia. Es la potencialidad o probabilidad de afectación al mercado lo que determina la actuación de PROCOMPETENCIA, y no la verificación real del daño que sea denunciado. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación a lo anterior, lo siguiente: “(…) la evaluación de los daños al mercado está dirigida a determinar si la práctica analizada se encuentra dentro del ámbito de la aplicación de la Ley de Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, o se trata de un problema entre particulares, que escapa del ámbito de las competencias de la Superintendecia para la Promoción y Protección de la Competencia. En conexión con lo anterior, se observa que la aplicación del artículo 17 eiusdem, debe estar guiada por la intención o propósito del legislador establecida en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, en consecuencia, mal podría considerarse que la sola realización de las prácticas comerciales, sin falseo de la competencia o afectación al mercado pueda dar lugar a la intervención del órgano administrativo. En tal sentido, debe destacarse que la intervención de la Administración en defensa de la competencia, se justifica a fin de tutelar el mercado; por ende, sólo aquellas manifestaciones de la iniciativa económica que sean susceptibles de lesionar la libre competencia en el mercado, podrán ser restringidas por la Administración. Asimismo, debe destacarse que el artículo 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señala que ‘se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia’. Del contenido de esta norma, se evidencia que para que se declare la infracción a la ley se impone la verificación previa de los efectos nocivos o potencialmente nocivos que sobre la libre competencia y el mercado genera la conducta denunciada (…) En virtud de ello, no puede presumirse como lo sostienen los apoderados de la recurrente, que la simple comprobación de las conductas tipificadas [en el] artículo 17 eiusdem, implique un falseamiento de la competencia. El hecho de que en dicha norma se señale que a través de las conductas allí precisadas, se podrían eliminar competidores, no implica que a los fines de declarar la infracción, no se requiera comprobar que la conducta produce o puede producir un falseamiento de la libre competencia en el mercado” (Vid. Sentencia Nº 1727 del 31 de octubre de 2007) (Resaltado y corchetes de esta Corte). En el caso sub examine, la recurrente afirma que al no haberse demostrado un daño efectivo a la empresa Gillete C.A. -o alguna otra-, el ámbito protector de PROCOMPETENCIA no le era aplicable, arguyendo en defecto de éste, el de la protección al consumidor. De ser así, estaríamos en presencia de una usurpación de funciones, y todas las actividades desplegadas por el referido organismo serían indudablemente nulas, al invadir competencias que corresponden a otro órgano de la Administración Pública. En torno a lo anterior, debe señalarse que las normas sobre protección del consumidor se dirigen principalmente a exigir garantías mínimas de calidad y servicio para los consumidores, mientras que las normas de defensa de la competencia, se insiste, pretenden proteger a los productores que intervienen con fines concurrenciales frente a las prácticas desleales de sus antagonistas inmediatos, caracterizadas por ser contrarias a la buena fe comercial y que intentan privarles de parte de su mercado de clientes. Como fue señalado por PROCOMPETENCIA, la actuación desarrollada por Eveready C.A., al promocionar productos sobre la base de informaciones falsas, ciertamente conllevan a un falseamiento o afectación de las condiciones del mercado, perjudicando a quienes ofrecen una oferta distinta a la propuesta por la referida empresa. El perjuicio en cuestión ocurriría al poder ser erosionadas paulatinamente las expectativas legítimas de los competidores, quienes verían mermadas sus ventas en comparación con el producto cuyas ventajas han sido presentadas falsamente, precisamente con la intención de manipular y consumar un engaño a los fines de obtener una balanza económica favorable a sus ventas. Planteada la situación de esa forma, se observa que el debate no queda limitado a los problemas de calidad que aspiran los consumidores respecto a las pilas que adquieren, sino que además estamos en presencia de un acto que cualitativamente es capaz de mermar ilegítimamente las preferencias del mercado con el fin de desaparecer las ventajas económicas que pueda obtener el producto competidor. De tal manera que la conducta desleal no queda supeditado a un problema de protección al consumidor, siendo que el ámbito de esta regulación se encuentra excedido al pretender socavarse la actividad económica que realizan los demás competidores. Con ello, indudablemente se están afectando las condiciones naturales del mercado mediante el uso de conductas ilícitas. Por lo anterior se concluye que estamos en presencia de una situación de efectos mixtos, que permite aplicar tanto el ámbito de la protección al consumidor como las reglas de la libre competencia, por cuanto podrían ser afectados no sólo los consumidores que han adquirido productos promocionados falsamente y por ende con calidad inexistentes, sino también la viabilidad natural del mercado. Esta conclusión fue advertida por el órgano recurrido, como se puede observar del contenido de la Resolución. Vistos los razonamientos que anteceden, no encuentra esta Corte que PROCOMPETENCIA haya incurrido en una usurpación de funciones; menos aún, tampoco se colige la falta de motivación denunciada, habida cuenta que el organismo recurrido afianzó su competencia en torno a la situación concreta planteada siguiendo los principios que tutelan la libre competencia para evitar la conducción de políticas comerciales que atenten contra ella. Por tanto, se desecha la denuncia analizada. Así se declara. - Inmotivación para establecer la conducta prohibida relativa a la publicidad comparativa. Denunciaron los apoderados judiciales de la parte actora la “[i]nmotivación en el texto mismo de la decisión, pues no se expone el fundamento para decidir y sancionar conductas prohibidas en el ordinal 2º del artículo” 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Señalaron que “[s]i bien en el marco de la decisión la Superintendencia declara que Energizer hace una comparación que transmite una información falsa sobre las cualidades del producto Duracell, lo que constituye una promoción con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas del competidor”, sin embargo “la decisión hace referencia exclusivamente a conductas de publicidad comparativa, engañosa y falsa, lo cual corresponde con el supuesto establecido en el ordinal 1º del artículo 17, y solamente soporta conductas establecidas en el ordinal 1º, existe una clara inmotivación en el texto mismo de la decisión, pues no se expone el fundamento para decidir y sancionar conductas prohibidas en el ordinal 2º del artículo en cuestión” (Subrayado del escrito). Precisado lo anterior, debe esta Corte reiterar que los elementos que se establecen en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se refieren a la publicidad comparativa falsa o desleal, tal como lo reseñó PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada y que ya pudo ser objeto de análisis en una oportunidad previa del presente fallo, a propósito de las denuncias argüidas contra las motivaciones que originaron la decisión de que la empresa hoy recurrente estaba incursa en la práctica desleal en referencia. De tal manera que el alegato que expone el recurrente señalando que “la publicidad comparativa” está consagrada en el ordinal 1º del citado artículo 17 y no en el ordinal 2º es a todas luces infundado y carente de sentido, según ha quedado suficientemente explicado con base en las consideraciones precedentes, desarrolladas a lo largo de este fallo. En otro orden de ideas, es preciso señalar que la Resolución impugnada realizó un extenso análisis del mensaje comercial transmitido en la publicidad de las pilas Energyzer “AA”, concluyendo, mediante una apreciación que esta Corte ha acogido y declarado legal, la concurrencia del hecho desleal de la libre competencia continente de la publicidad comparativa falsa o desleal, pues aludió a una supuestas desventajas del producto competidor con base en declaraciones falsas, delatándose el supuesto de hecho encontrado en el ordinal 2º que se discute. Expuestos los razonamientos que anteceden, se colige la improcedencia de la presente denuncia. Así se declara. - Inmotivación de las órdenes impartidas por PROCOMPETENCIA. Finalmente, la sociedad mercantil recurrente adujo la nulidad del acto impugnado por cuanto la orden que contiene en su parágrafo 2º de la Sección VI “es inmotivada, pues no hay manera de determinar a partir de la Resolución por qué la Superintendencia decidió dictar tal orden legal”. En ese sentido, adujo que la orden indicada “excede el principio de reserva legal, en la medida que se imponen límites al ejercicio (…) de su derecho a la libertad económica” y además que “está soslayando el principio de la buena fe en la actuación comercial de, (…) presuponiendo que un sujeto de aplicación de la Ley tiene premeditada intención respecto al contenido o efectos en el mercado de la publicidad que maneja (…)”. Afirmaron que “si bien [la] orden se basa en la invocación del artículo 38 de la Ley Pro-Competencia, no están presentes elementos que ilustren la motivación de la Superintendencia para imponer esa obligación” y que PROCOMPETENCIA no explica “las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales impuso tales órdenes a Eveready” (Añadido en corchetes de esta Corte). Respecto de lo anterior, los apoderados de la República sostuvieron que el “planteamiento de la recurrente es desatinado, pues, obviamente, la razón de ser de tal orden no es más que la conducta desleal desplegada por la empresa Eveready en contra de la empresa Gillete, y por ende en contra de los particulares del mercado de pilas venezolano, lo cual afectó el orden público económico. De manera que en aras de su reparación la Superintendencia se vio en la necesidad de dictar tal orden (…)”. Agregaron que “tomando en cuenta todo (sic) las razones esbozadas a lo largo de la Resolución impugnada y, especialmente, los elementos transcritos supra, no es dado afirmar que la Superintendencia incurrió en inmotivación con respecto a la orden dada a la recurrente (…)”. Ahora bien, tal como bien lo asienta la representación de la República, la imposición de la orden -transcrita previamente- giró en torno a las distintas motivaciones que a lo largo de la Resolución impugnada se desarrollaron a los fines de establecer si la empresa hoy recurrente se encontraba incursa en alguna práctica restrictiva de la libre competencia, especialmente en materia de competencia desleal originada por la publicidad falsa y la publicidad comparativa falsa o desleal. Es claro, pues, que el acto impugnado formuló un conjunto consideraciones fácticas y jurídicas para alcanzar la decisión tomada. Esas consideraciones tomaron en cuenta riesgos del mercado, afectación de la libre competencia entre las empresas rivales y la protección de las expectativas legítimas de los consumidores, de lo cual se colige que la motivación realizada dentro de la Resolución impugnada contiene suficientes razonamientos de hecho y de derecho para fundamentar la orden aducida inmotivada por la parte recurrente, pues la medida en cuestión fue dispuesta a los fines de impedir que se repitan en lo sucesivo conductas como las que fueron objeto de investigación y que como ya señalamos, se encuentra dentro de los límites o el alcance potestativo otorgado a PROCOMPETENCIA en la Constitución y en las normativas delimitadoras de la materia regulada en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, teniéndose en cuenta que no está socavando los derechos de libertad económica al administrado sancionado, al circunscribir sus términos en la exigencia de que cesen las conductas que contengan elementos desleales de la libre competencia. Adicionalmente, a juicio de esta Corte no existe intención alguna de mala fe en contra de la recurrente en la orden impartida, habida cuenta que la misma responde a las labores de vigilancia y control que detenta PROCOMPETENCIA sobre las prácticas de competencia desleal que impidan la libre competencia, a los fines de proteger el orden público en las delicadas materias que constitucional y legamente debe amparar, como son el sostenimiento de los principios de la ética comercial. En consecuencia, no encuentra esta Corte que la orden resuelta por PROCOMPETENCIA carezca de motivación ni sea contraria a la buena fe comercial que debe presumirse de los actores económicos que participan en el mercado. Así se declara. Resueltos en su totalidad los argumentos del recurrente, y visto que se anula la determinación arribada por PROCOMPETENCIA contentiva de la publicidad engañosa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así finalmente se establece. XII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Juan José Aguereverre y Pedro Alberto Jedlicka, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución Nro. SPPLC/036-98 de fecha 23 de noviembre de 1998, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En consecuencia: 1.1.- Se ANULA parcialmente la Resolución impugnada, específicamente en lo relativo a la determinación de la Publicidad Engañosa. 1.2.- Se CONFIRMA el acto impugnado en todas sus partes restantes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ ASV/ 20 Exp. N° AP42-N-1999-021268 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria,