TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2007-000203

El 6 de junio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 07-0981 de fecha 24 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial, interpuesto por los abogados Marilena Guanipa Acosta y Vicenta López Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 29.791 y 16.022, respectivamente, actuando en representación de la ciudadana LOURDES TIBISAY SANTANDER, titular de la cédula de identidad Número 10.711.435, contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO MILITAR DE COMUNICACIONES Y ELECTRÓNICA DE LA FUERZA ARMADA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual se encuentra sometida en fallo dictado por el aludido Juzgado, en fecha 28 de febrero de 2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.

En fecha 12 de junio de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a los fines que dicte la decisión correspondiente.

El 18 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 29 de enero, 21 de octubre de 2008, y 19 de mayo de 2009 la apoderada judicial de la querellante, presentó diligencias solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 10 de abril de 2006, los abogados Marilena Guanipa Acosta y Vicenta López Mendoza, actuando en representación de la ciudadana Lourdes Tibisay Santander, procedieron a presentar recurso contencioso administrativo funcionarial en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “En fecha 03 de octubre de año 2.005, [su] representada Ingeniero LOURDES TIBISAY SANTANDER antes identificada, ingresó a la carrera administrativa a ocupar el cargo de INVESTIGADOR 1, en el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, creada mediante Resolución emanada del Ministerio de La Defensa N° 030220, de fecha 23 de febrero de 2.005, publicada en Gaceta Oficial N° 337.448 (sic), de fecha 28 de febrero de 2.005 que en lo sucesivo denominaremos ‘EL INSTITUTO’, y ello en virtud de haber ganado el concurso público para optar por el referido cargo, realizado por la División de Recursos Humanos del INSTITUTO, obteniendo la más alta calificación y el 1er. Lugar en dicho concurso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en fecha 11 de enero de 2.006, ‘EL INSTITUTO’, a través de su Jefe de La División de Personal, Ciudadana GLADIS BERRIOS (MT1 GN), procedió a prescindir los servicios de [su] representada, violando con ello su Derecho a la Estabilidad, toda vez que esta funcionaria desempeñaba un Cargo de Carrera “Investigador 1”, para el que había sido nombrada por haber cumplido con los requisitos de ingreso por concurso, y habiendo transcurrido, excedido y superado el lapso de tres meses de prueba, a que se refiere el artículo 43° de la Ley de La Función Pública, desde la fecha de su nombramiento ocurrido el día 03 de octubre de 2.005, hasta la fecha de su ilegal despido acaecido el 11 de enero del año 2.006, (tres meses y 8 días más) sin duda alguna se evidencia que su nombramiento adquirió firmeza y carácter de definitivo, por lo que su condición de funcionaria pública se materializó, haciendo nacer en cabeza de la nueva funcionaria el sagrado derecho a la Estabilidad previsto en el artículo 44° de la Ley del Estatuto de La Función Pública y todas las demás prerrogativas que le acuerda dicha Ley (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el Acto Administrativo que participó a [su] representada la prescindencia de sus servicios en el cargo de Investigador 1, porque a su decir ‘culminó el período de prueba’, se encuentra viciado de nulidad absoluta, y ello en primer lugar porque el referido período de prueba a que hace referencia la ley es de tres meses y en el caso que nos ocupa, había sido ya superado y excedido en ocho (8) días, en consecuencia la permanencia en el cargo después de superado el lapso de tres meses de prueba lo que constituye es un segundo acto administrativo de nombramiento definitivo que de manera tácita dictó el Instituto, por lo que su derecho a la estabilidad en el cargo se había materializado y en segundo lugar porque la Constitución de La República en su artículo 146° y el artículo 40º de la Ley del Estatuto de La Función Pública, establecen como principio fundamental que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, siempre serán por concurso público y coherente con este principio constitucional y legal, cuando la Administración desea afectar los derechos de los funcionarios públicos, debe respetar los indicativos legales y en especial ‘LA EVALUACIÓN DEL FUNCIONARIO’, en tanto y en cuanto la Administración pretenda la prescindencia de los servicios o la remoción y consecuente retiro de cualquiera de sus funcionarios a través de un acto administrativo” (Mayúsculas del original).

Que “(…) a la fecha de interposición del presente recurso [no ha] sido notificada de su evaluación en el desempeño del cargo, siendo que la exigencia de realizar concursos públicos constituye una obligación para el Estado y un deber para el futuro funcionario, tanto es así que el propio legislador previó la nulidad absoluta de todo nombramiento realizado sin cumplir con el requisito del concurso público (…)” [Corchetes de esta Corte].

En consecuencia de lo anterior, solicitaron la declaratoria de nulidad absoluta del acto recurrido, dado que “(…) [fue] dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en lo relativo a la evaluación obligatoria, pues entendemos que la evaluación termina con una acto administrativo que debe indicar la forma como fue evaluado el funcionario y la calificación definitiva que obtuvo, y que además por ser un acto administrativo debe estar sometido a la legalidad, lo que implica que debió ser suficientemente motivado en su decisión, de manera que para el caso en que la evaluación sea deficiente o no cubra las expectativas del cargo, el acto explique las razones del deficiente desempeño en sus labores por parte del evaluado, lo cual fue absolutamente omitido en el Acto Administrativo aquí impugnado (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, solicitaron “(…) la reincorporación de [su] representada al cargo que venía desempeñando como INVESTIGADOR 1, en el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de La Fuerza Armada Nacional, así como el pago de todos los sueldos dejados de percibir inherentes al cargo, las primas de profesionalización, los montos correspondientes a cesta tickets de alimentación, los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, aguinaldos o utilidades, causados en el curso del presente procedimiento y hasta su definitiva reincorporación” [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 28 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, señaló el Juez de Instancia que:

“La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 43 establece que la persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, debiendo ser evaluada en un lapso que no excederá de tres meses; transcurrido dicho lapso, se entenderá que el funcionario ha superado el período de prueba y se procederá a su ingreso como funcionario de carrera al cargo para el cual concursó.
En el caso de autos, tal y como se desprende del expediente administrativo la querellante ganó el concurso público, y de acuerdo a ‘Nota Rápida’ de fecha 03 de octubre de 2005, suscrita por la ciudadana Gladis Coromoto Berrios García, en su carácter de Jefe de Personal del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, y dirigida a la Ingeniero Lourdes Tibisay Santander (folio 8 del expediente judicial), a partir del día 3 de octubre de 2005, ésta pasó a ocupar el cargo de Investigador I en la División Académica de dicho Instituto.
En este sentido, alega la representación judicial de la parte recurrida que en virtud de solicitud realizada por la ciudadana Lourdes Tibisay Lander, el lapso correspondiente al período de prueba se empezó a computar el 10 de octubre de 2005, tal y como se desprende de Nota Rápida de fecha 7 de octubre de 2005, que corre inserta al folio 16 del expediente administrativo, mediante la cual se hizo la presentación formal de la ciudadana Lourdes Tibisay Santander a la Jefe de División Académica.
Ahora bien, en efecto, según la nota rápida antes mencionada, la querellante comenzó a laborar en dicha Institución el día 10 de octubre de 2005, sin embargo, una vez revisado tanto el expediente judicial como el expediente administrativo, no observa este Juzgado que exista constancia de que tal y como lo asevera la representación judicial de la parte recurrida, la querellante haya solicitado la postergación de la fecha de ingreso para el día 10 de octubre de 2005, con lo cual, a consideración de este Tribunal, la modificación en cuanto a la fecha de nombramiento en período de prueba de la accionante fue arbitraria e ilegalmente modificada por la Administración, más cuando de la nota rápida de fecha 03 de octubre de 2005, y que corre inserta al folio 15 del expediente administrativo, se desprende que a la ahora actora, le fue participado que a partir del 3 de octubre de 2005 pasaba a ocupar el cargo de Investigador I; y además, en el Informe Conceptual sobre el Desempeño del Docente de fecha 16 de diciembre de 2005, se señaló que la ahora actora comenzó a laborar desde el 1 de octubre de 2005. En consecuencia la fecha que debe ser considerada como de ingreso de la querellante a la Administración Pública a los fines del inicio del cómputo del período de prueba debe ser el 3 de octubre de 2005 (…)”.

Asimismo, señaló que:

“(…) el ingresó de la querellante a la Administración Pública a los fines del computo del período de prueba fue el día 3 de octubre de 2005, finalizando el mismo el día 3 de enero de 2006, y visto que el acto fue dictado en fecha 11 de enero de 2006, ocho días después de vencido dicho lapso, aun cuando el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es claro y palmario al señalar que el período de prueba no debe exceder de tres meses, norma de la cual se desprende además que cualquier evaluación, para que sea válida a los efectos de evaluar el período de prueba, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose cumplir todas sus exigencias, entre las que se encuentra, la notificación dentro de dicho período, es por lo que debe entenderse entonces que la querellante superó el período de prueba, y en consecuencia ingresó a la carrera administrativa”.

En este orden de ideas, señaló el iudex a quo que:

“(…) la Administración al prescindir de los servicios de la querellante, alegando la no superación de un período de prueba ya culminado y sin verificar la procedencia de alguna de las causales de retiro contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentó su derecho constitucional a gozar de estabilidad en el ejercicio de su cargo, por lo que resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordena su reincorporación al cargo de INVESTIGADOR I, adscrito al Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo (…)”

Por último, señaló el iudex a quo que:

“Con respecto a la solicitud de que sean cancelados los montos correspondientes a la prima de profesionalización, tickets de alimentación, vacaciones, bono vacacional, y aguinaldos, causados en el curso del presente procedimiento, estos deben negarse por tratarse de emolumentos relativos a la efectiva prestación del servicio, siendo igualmente a todas luces un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar [ese] Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento” [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Igualmente, el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, lo Institutos Públicos gozan de las prerrogativas de la República. Ello así, por cuanto mediante la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo la Alzada naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte se declara competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto, advierte esta Corte que en el caso de autos el presente expediente fue remitido en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada toda aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.

En primer lugar, observa esta Alzada que el iudex a quo ordenó la nulidad del acto a través del cual “se rescindió” de los servicios de la querellante, dado que, a su decir, la querellante había superado el período de prueba de tres (3) meses al cual hace referencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, el Instituto querellado, no podía “prescindir” de los servicios de la querellante por no haber superado el período de prueba, dado que la misma fue notificada del nuevo cargo que debía ocupar en fecha 3 de octubre de 2006, y no fue hasta el 11 de enero de 2007, tres (3) meses y ocho (8) días, que fue notificada que no había superado las evaluaciones realizadas.

Ahora bien, a los fines de precisar si lo decidido por el Juez a quo, se hizo conforme a derecho, por lo que resulta necesario traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que establece el lapso del período de prueba, cuyo texto es del tenor siguiente:

“La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”. (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En tal sentido, puede deducir este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses (Vid. Sentencia Número 2008-846, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Lizbeth Sánchez Gelviz contra la Universidad Central de Venezuela, emanada de esta Corte).

Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: Jair Gabriel Godoy Muñoz contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el hatillo del Estado Miranda, emanada de esta Corte).

Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:

“Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado.
Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.
Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.
Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera”.

De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba.

Ahora bien, en el presente caso se intentó notificar a la ciudadana Lourdes Tibisay Santander, el día 10 de enero de 2006, de los resultados de la evaluación la cual habría culminado en fecha 3 de enero de 2006, de conformidad con la comunicación que reposa en el expediente administrativo (folio 15 expediente administrativo), lo que resulta ser un tiempo razonable para notificar los resultados de la evaluación, a la que se sometería por un período de tres (3) meses.

Debe señalarse, que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.

Ello así, cuando se consulta el diccionario respecto de lo que debe entenderse por evaluación, es posible encontrar equivalencias en torno al contexto de valor, ya que se aceptan los verbos valuar y valorar para “calcular o fijar el valor de”, “asignar a algo un valor correspondiente a una estimación” lo cual puede dar a entender la idea de “calificar”, “cuantificar”, “ponderar”, “apreciar”, “estimar”, “tasar”, términos que en cierto sentido son sinónimos, dependiendo de la materia o forma que se apliquen.

No obstante, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período, es decir, debe realizarse una evaluación del ejercicio en el puesto de trabajo, y esta evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano evaluador.

Ello así, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Número 01348, del 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública señaló que:

“Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)”.

En tal sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que:

“(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública” (Negrillas de esta Corte).

En colorario de lo anterior, debe señalar esta Corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por éste, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

Así mismo, debe señalarse que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación (período de prueba), debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño (período de prueba), la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación- en consecuencia, toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen, soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del ejercicio del cargo (período de prueba), difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación (Vid. Sentencia Número 2009-1442, de fecha 12 de agosto de 2009, caso: Gilberto Bustamante Marín contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), proferida por esta Corte).

En definitiva, la evaluación realizada al funcionario nombrado en período de prueba no es discrecional ni potestativa de la Administración, sino que obedece a parámetros objetivos de que permitan determinar cuantitativamente (respaldado en documentos que lo soporten) el desempeño de éste, ello en virtud, que el funcionario que ingresa a la Administración Pública en período de prueba, como consecuencia de la aprobación del concurso público de Ley, si bien no ha ingresado plenamente por cuanto debe superarlo, tampoco debe tenerse como que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la evaluación que se realice debe basarse en objetivos específicos de desempeño, los cuales deben ser plenamente comprobables en virtud de que la aprobación del concurso le otorga al funcionario nombrado en período de prueba una presunción de capacidad e idoneidad en el cargo para el cual concurso y en el que se va a desempeñar.

Ahora bien, en el presente caso debe determinarse si en efecto a la ciudadana Lourdes Tibisay Santander, se le notificó adecuadamente de los resultados de la evaluación obtenida durante el período de prueba en el cargo de Investigador I, en el Instituto querellado, y si en todo caso se le brindó la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, a tal efecto observa:

Riela al folio quince (15) del expediente administrativo, copia certificada de comunicación dirigida a la ciudadana Lourdes Tibisay Santander, de fecha 3 de octubre 2005, firmada de recibida en esa misma fecha, emanada de la Jefa de División de Personal del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, mediante la cual se le notificó “que de conformidad a lo establecido en los artículos Nº 31 y 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo Nº 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos (sic) y la Resolución Ministerial Nº DG-23273 del 11 de septiembre del año 2003, obtuvo el 1ER (sic) LUGAR del Concurso de Ingreso al cargo de INVESTIGADORA I, efectuado en el [referido instituto], en el mes de junio de 2005 (…). Participación que [se le hizo llegar] y a su vez informarle que a partir del día 03OCT05 (sic) [pasaría] a ocupar el cargo de Investigador I, en la División Académica de [ese] Instituto”. (Resaltado del original).

Riela al folio veinticuatro (24) al veintiséis (26) del expediente administrativo, copia certificada de “INFORME CONCEPTUAL DEL DESEMPEÑO DOCENTE”, de fecha 16 de diciembre de 2005, mediante el cual la Jefa de la División Académica del Instituto querellado, informó al Director del Instituto querellado, sus conclusiones de la evaluación realizada a la ciudadana Lourdes Tibisay Santander, destacándose (folio 25), que la referida ciudadana “no reunió las características requeridas para el desempeño excelente del cargo de Investigador I del IUMCOELFA, no adecuándose de manera consistente en el logro de los objetivos establecidos para ese departamento (…). En tal sentido (…) [recomendó] (…) la no contratación permanente de la mencionada Ingeniero en [esa] Institución (…), La activación y publicación de un nuevo concurso para optar al cargo de investigador I (…)”. (Resaltado del original).

Que en el mismo “INFORME CONCEPTUAL DEL DESEMPEÑO DOCENTE”, folio veintiséis (26) del expediente administrativo, se evidencia la Decisión tomada por el Director del Instituto querellado de forma manuscrita en el cual se observa lo siguiente: “De acuerdo con las recomendaciones dada, según art. (sic) 43 de la ley Orgánica de la Función Pública (sic) que dice ‘que no cumplido con los requisitos exigidos para el nombramiento de ingreso’ (…); Continuar con el proceso según establecido en la Ley donde llamarse a la persona que se encuentra en archivo elegible, para ocupar el cargo (…); Participarle a la mencionada ciudadana Ing. Lourdes Santander de los resultados obtenidos en la evaluación durante su período de prueba en este Instituto (…)”.

Riela al folio diecisiete (17), al veintitrés y su vuelto (23), del expediente administrativo, copia certificada de planilla formato de “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO”, en el cual en su primera página se plasmaron los datos del: i) evaluado: “Santander Lourdes Tibisay”; Cedula de identidad Número: “10.711.435”; Cargo: “Investigador I”; Ubicación Administrativa: “Académico”; ii) evaluador: “Franca Aldana Manuel Alejandro”; Ubicación administrativa: “IUMCOLFA”; iii) Supervisor del Evaluador: “Quevedo Montañéz José Miguel”; Cargo: “Director del IUMCOELFA” (…)”.

Así mismo, en la referida planilla pero en su sección “D”, (folio 23), se observa que la calificación final correspondiente a la sección “B” 130, total de la Sección “C” 106; i señalándose como puntaje final “236”, rango de actuación: “por debajo de lo esperado”.

De otra parte, en la misma planilla de formato de “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO”, pero en el vuelto del folio veintitrés (23), fechado el 10 de enero de 2006, pueden observarse las firmas tanto del Supervisor Inmediato como las del evaluador, no obstante en los cuadros correspondientes a las firmas del evaluado, se observa que las mismas se encuentran vacías.

Riela al folio veintinueve (29), del expediente administrativo, copia certificada de “ACTA”, mediante la cual se dejó constancia de la negativa de la ciudadana Lourdes Tibisay Santander, y suscrita por el Director del Instituto querellado, el Jefe de la División Académica, la Jefa de la División de Personal y por el abogado “Asistente Legal”, la cual es del siguiente tenor:

“En Caracas, a los Diez días (10) del mes de Enero del año Dos Mil Seis (2006), siendo las 09:00 am, en la Dirección del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, encontrándose reunidos el Coronel (EJ) José Miguel Quevedo Montañez (…) Director; Capitán (EJ) Manuela Alejandro Franca Aldana (…) Jefe de la División Académica, Maestro Técnico de Primera (GN) Gladis Coromoto Berrios García (…) Jefe de la División de Personal, Doctor Vivas Santana Orlando (…) Asistente legal y la Ingeniero Lourdes Santander (…) Investigador I. Con la finalidad de comunicarle a la mencionada Ingeniero del resultado de su evaluación de desempeño durante su período de prueba en este instituto. Quien obtuvo como resultado un rango de actuación ‘Por debajo de lo esperado con una puntuación de 242 puntos’, de lo cual la Ingeniero Lourdes Santander no estuvo conforme negándose a firmarla. Acta que se levanta con la finalidad de dejar constancia de que la ciudadana que concursó al cargo de Investigador I, se negó a firmar su evaluación de período de prueba, la cual fue evaluada desde el 10OCT05 (sic) hasta el 10ENE06 (sic) (…)”. (Resaltado del original).

Riela al folio Treinta (30) del expediente administrativo “ACTA CONSTITUTIVA” del “Comité Técnico de los Concursos Públicos correspondientes al año 2005” del Instituto querellado, el cual es del siguiente tenor:

“En Caracas, a los once días del mes de enero del año dos mil seis, siendo las 09:00am., en la Dirección del Instituto universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional (…) se reunió el comité técnico de los Concursos Públicos correspondiente al año 2005, integrada por los ciudadanos: Coronel (EJ) José Miguel Quevedo Montañés (…), Director, Maestro Técnico de Primera (GN) Gladis Coromoto Berrios García (…) Jefe de la División de Personal y Abogado, adjunto a la División de personal T.S.U. Marianela Albornoz Villasmil (…), actuando conforme a lo estipulado en el artículo 43 y 45 de la ley del Estatuto de la Función Pública y de manera imparcial y transparente se determina: PRIMERO: Que la Ingeniero Lourdes Santander concursó para optar al cargo de Investigador I, realizado en este Instituto en el mes de Septiembre del Año dos mil cinco, quedando seleccionada por concurso y nombrada en período de prueba por un lapso de tres (3) meses, desde el 10 de octubre del año 2005 hasta el 10 de enero del 2006, cumpliendo funciones de investigador I a cargo de la División Académica de este Instituto. SEGUNDO: Una vez culminado el período de prueba correspondiente, se procedió a realizar la evaluación de desempeño por parte del superior inmediato por el Jefe de la División Académica. TERCERO: La Ciudadana Ingeniero Lourdes Santander no superó el período de prueba, ya que no cumplió con los objetivos, competencias y actitudes para desempeñar el mencionado cargo. CUARTO: Este comité de acuerdo a los resultados cuantitativos y cualitativos de la evaluación de desempeño determina que la mencionada ciudadana Ingeniero Lourdes Santander no cumple con los requisitos exigidos para optar al cargo de Investigador I. QUINTO: En virtud de no haber aprobado el período de prueba la Ingeniero Lourdes Santander, se procede a ocupar el cargo con la persona que se encuentra del (sic) primer lugar en el archivo legible (sic). En caracas a los Onces días del mes de enero de 2006”. (Resaltado del original).

Riela al folio diez (10), del expediente judicial, original de “NOTA RAPIDA”, de fecha 11 de enero de 2006, firmada de recibida en esa misma fecha, emanada del Jefe de la “División de Personal” del Instituto querellado, dirigida a la ciudadana Lourdes Santander, en la que se le informó “(…) que culminó el período de prueba para optar al cargo de Investigador I en este Instituto, por lo que se prescinde de sus servicios. Una vez analizado la evaluación de desempeño durante el mencionado período de prueba se determinará el otorgamiento del cargo o el llamado a nuevo concurso (…)”.

Ahora bien, resulta pertinente observar lo siguiente:

Primero: Que el período de prueba al que estaba sometida la ciudadana Lourdes Tibisay Santander De Campo, se inició el tres (3) de octubre de 2006 (folio 15), y no el 10 de octubre del mismo año, como lo pretende hacer ver la Administración (folio 11).

Segundo: Que si bien se dejó constancia mediante acta (folio 29), de la negativa de la querellante a firmar los resultados de la notificación de los resultados de su evaluación, la misma fue suscrita por el mismo personal que realizó la evaluación y las autoridades del Instituto sin que se llamaran testigos que corroboraran de una manera independiente e imparcial la negativa de la referida ciudadana a firmar como recibido las calificaciones por ella obtenidas correspondientes al período de prueba, y en consecuencia tal negativa de la recurrente no pudo ser demostrado por la administración..

Tercero: No se evidencia en el expediente administrativo de la ciudadana Lourdes Tibisay Santander De Campo, ningún documento que soporte las resultas de la evaluación realizada.

Cuarto: No se evidencia que se le permitiera a la ciudadana Lourdes Tibisay Santander De Campo, ejercer su derecho a la defensa, antes de que se tomara la decisión de “prescindir de sus servicios”, revocando tácitamente el nombramiento de “Investigador I” en el Instituto querellado en que se desempeñaba la referida ciudadana desde el 3 de octubre de 2006.

Ahora bien, tal y como se indicara, en la evaluación realizada a la querellante en fecha 10 de febrero de 2006, se señaló que la misma había obtenido un resultado por debajo de lo esperado, por lo cual, se consideró que no había superado el período de prueba. No obstante, igualmente se debe considerar que no existe evidencia alguna que a la ciudadana Lourdes Tibisay Santander, en la notificación de dicha evaluación se le indicara que podía ejercer alguna acción o recurso en contra de los resultados, por el contrario, en la “nota rápida” de fecha 11 de enero de 2006, en la cual se “prescinden de los servicios” de la referida ciudadana, se hizo referencia a la evaluación de desempeño a la querellante, pero en modo alguno se hace referencia al tipo de evaluación, los objetivos a evaluar el método que se empleó, la puntuación obtenida o a la forma en que se realizó tal evaluación, evidenciándose un total desapego a la norma constitucional (artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que garantiza el derecho a la defensa cuando establece que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…) la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables (…) toda persona tiene derecho a (…) acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”.

Ello, a todas luces, constituyó una violación al derecho a la defensa de la querellante, quien no tuvo la oportunidad de efectuar las defensas que considerara pertinentes para conocer y refutar los hechos que considerara contrarios a sus intereses. En tal sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que:

“(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública” (Negrillas de esta Corte).

Es decir, como todo acto administrativo, la evaluación a la cual fue sometida la querellante estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca para el caso de marras, el derecho a la defensa, al cual ya se ha hecho referencia, el cual condiciona la validez del acto administrativo (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior Vs. Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario).

Así, al no permitírsele ejercer el derecho a la defensa a la querellante, mal podría señalarse que la “prescindencia de funciones” de la querellante es válido, cuando la evaluación que origina dicha prescindencia nunca pudo ser refutada en sede administrativa por ésta, viciando de nulidad absoluta tal evaluación, por coartar el derecho a la defensa de la querellante. Así se declara.

En consecuencia, al carecer de fundamento la notificación de “prescindencia de servicios” de fecha 11 de enero de 2006, emanado del Instituto querellado, encuentra esta Corte que efectivamente la querellante superó el período de prueba, en consecuencia al haber ganado el respectivo concurso de oposición, y al no haber sido debidamente evaluada, se entiende que la ciudadana Lourdes Tibisay Santander adquirió la condición de funcionaria pública de carrera, ergo, la Administración sólo podía destituirla del cargo de Investigador I, si la misma hubiera incurrido en alguna causal de destitución previo procedimiento disciplinario.

Por ello, al no constatar esta Corte que se ha dado inicio a procedimiento alguno, es ostensible que el Instituto erró al dictar el acto “prescindiendo de los servicios” de la querellante, motivo que no está justificado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que regula las relaciones funcionariales, por lo tanto, resulta carente de fundamento legal. Así se declara.

En segundo lugar, ordenó el Juez de Instancia “(…) la reincorporación de la ciudadana Lourdes Tibisay Santander al cargo de INVESTIGADOR I, adscrito al Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación (…)”.

Al respecto, encuentra plenamente válido lo ordenado por el iudex a quo, toda vez que al resultar nulo el acto de revocatoria de nombramiento, los sueldos dejados de percibir, se siguen generando a favor de la querellante, asumiendo así el Instituto querellado la carga de la negligencia en sus acciones, en consecuencia, confirma esta Instancia lo otorgado por el Juez de Instancia en cuanto a ordenar el pago de sueldos dejados de percibir, con los correspondientes ajustes que dichos sueldos hayan sufrido desde el ilegal retiro de la querellante, hasta la reincorporación efectiva de ésta en el cargo que venía ejerciendo, o en uno de igual o mayor jerarquía dentro del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional. Así se declara.

Así las cosas, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada y, en consecuencia, confirma en los términos expuestas en el presente fallo, la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley de la decisión de fecha 28 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Marilena Guanipa Acosta y Vicente López Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LOURDES TIBISAY SANTANDER, contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO MILITAR DE COMUNICACIONES Y ELECTRÓNICA DE LA FUERZA ARMADA;

2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA con las modificaciones expuestas, el fallo dictado en fecha 28 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Número AP42-N-2007-000203

ERG/014/004

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria.