JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2005-001966 En fecha 7 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 05-1197, de fecha 19 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial, interpuesta por el abogado Pedro Miguel Reyes Reyes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 84.444, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR POLEO POLEO, titular de la cédula de identidad número 5.976.491, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se realizó en virtud del auto de fecha 19 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de octubre de 2005, por la abogada Adriana González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 112.707, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión de fecha 2 de septiembre de 2004, mediante la cual el referido Juzgado declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 21 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente a la ciudadana ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 28 de marzo de 2006, la abogada Leuny María Macupido Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.357, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 29 de marzo de 2006, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 6 de abril de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrida, presentó escrito de contestación a la apelación. En fecha 18 de abril de 2006, comenzó el lapso de promoción de pruebas. Por auto de fecha 2 de mayo de 2006, se agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentado por las partes. Vencido como se encuentra el lapso de promoción de pruebas, en fecha 2 de mayo de 2006, se dejó constancia del inicio de los tres (3) días de despacho con que cuenta las partes, para ejercer oposición a las pruebas promovidas en esta Instancia. Por auto de fecha 9 de mayo de 2006, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, una vez vencido el lapso de oposición de pruebas promovidas en esta Instancia. En fecha 10 de mayo de 2006, se pasó el expediente judicial al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, siendo recibido el mismo en esa misma oportunidad. En fecha 17 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció acerca de la admisión de la pruebas promovidas en esta Instancia. Por auto de fecha 27 de junio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas promovidas en esta Instancia. En esa misma fecha, se práctico el referido cómputo. Por auto de fecha 27 de junio de 2006, se ordenó remitir el expediente a la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 28 de junio de 2006, se dejó constancia del recibo del expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Por auto de fecha 13 de julio de 2006, se fijó el Acto de Informes de forma oral, para el día “05 de octubre de 2006”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por auto de fecha 13 de noviembre de 2006, se dejó constancia de que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Por auto de fecha 17 de noviembre de 2006, se fijó nuevamente el Acto de Informes de forma oral, para el día “13 de diciembre de 2006”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 15 de noviembre de 2006, el apoderado judicial de la parte actora, presentó diligencia solicitando abocamiento de esta Instancia jurisdiccional. En fecha 13 de diciembre de 2006, se celebró el Acto de Informes de forma oral. Se dejó constancia de la presencia de las representaciones judiciales de las partes. Por auto de fecha 14 de diciembre de 2006, se dijo “VISTOS”. En fecha 19 de diciembre de 2006, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fechas 15 de junio de 2007, 17 de julio de 2007, 30 de julio de 2007, 24 de octubre de 2007, 4 de marzo de 2008, 22 de abril de 2008, 3 de junio de 2008, 23 de septiembre de 2008, 6 de noviembre de 2008, 12 de marzo de 2009, 13 de mayo de 2009, 9 de julio de 2009 y 1º de octubre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó a esta Corte dicte sentencia en la presente causa. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de agosto de 2001, el apoderado judicial del ciudadano Héctor Poleo Poleo, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresó que “[de] los actos de remoción y de retiro y los recursos de reconsideración interpuestos. Conforme lo establecido en el Artículo 90 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, [su] representado HÉCTOR POLEO POLEO, ante los actos administrativos constitutivos de efectos particulares de remoción y de retiro, el primero de ellos dictado por el Alcalde del Municipio Baruta contenido en la comunicación número 04325 de fecha 20 de octubre de 2000, la cual le fue notificada a [su] representado en la misma fecha, es decir, el 20 de octubre de 2000, (…) mediante el cual la autoridad antes indicada, procedió a remover a [su] representado del cargo de COORDINADOR DE UNIDAD, adscrito a la Gerencia de Liquidación de Rentas del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta (SEMAT); y el segundo, la providencia administrativa de retiro, de fecha 19 de noviembre de 2000, también emanado del Alcalde del Municipio Baruta, que le fue notificada a [su] representado en fecha 27 de noviembre de 2000 (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original) [Corchete de esta Corte]. Que “[las] providencias administrativas de remoción y retiro, antes relacionadas, afirman que [su] poderdante se encuentra en la condición de ‘funcionario de alto nivel’, por el cargo que desempeñaba, a saber: COORDINADOR DE UNIDAD, aseveración fundamentada por el Alcalde en el artículo 4°, literal a, numeral 3, de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda” (Negrillas y mayúsculas del original). Denunció que el Alcalde incurrió “(…) en diversas irregularidades, por cuanto: 1.- Como consta del expediente de personal de [su] representado, que reposa en esa Alcaldía, HÉCTOR POLEO POLEO es ‘funcionario de carrera’, como se desprende de certificado que le otorgó el Alcalde, (…) pues en él se reconoce que prestó servicios durante 10 años en el Municipio Baruta, donde se inició como oficinista. 2.- La relación de servicios de HÉCTOR POLEO POLEO, estuvo distinguida por la dedicación y disciplina con la que permanencia se desempeñó, lo cual le permitió ascender a la posición en la cual fue ilegalmente removido, que es el cargo de COORDINADOR DE UNIDAD, adscrito a la Gerencia de Liquidación de Rentas del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta (SEMAT), igualmente se debe destacar que sus esfuerzos como funcionario le fueron reconocidos con el otorgamiento de la distinción de la ORDEN CACIQUE BARUTA, el 5 de mayo de 2000 (…)” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original). Que “[en] el desempeño del cargo antes indicado, [su] representado carecía de competencia para otorgar la ‘permisología’ o dictar providencias administrativas contentivas de autorizaciones o sanciones expedidas por la Alcaldía en el área impositiva, lo cual le correspondía con exclusividad a los ciertos funcionarios de ‘alto nivel’, de allí, que careció de la condición de funcionario de alta jerarquía. Por cuanto el cargo desempeñado COORDINADOR DE UNIDAD, es un destino administrativo de sexta categoría en la jerarquía administrativa del Municipio Baruta (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original). Que “[igualmente] debo señalar, que mi poderdante no desempeñó un cargo de alto nivel municipal, pues el destino de COORDINADOR DE UNIDAD, no se encuentra en el supuesto indicado en la Resolución, pues, el mismo no está comprendido en el numeral 3, del literal ‘a’, del artículo de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, en efecto, el ejercido del cargo de COORDINADOR DE UNIDAD, no constituye una Jefatura de División, ni un cargo de similar o de superior jerarquía, como lo expresa la norma citada (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). Expresó que “(…) en al acto de reconsideración no indica cuales han sido las gestiones y trámites que ha cumplido para la reubicación de [su] representado, HÉCTOR POLEO POLEO, y menos aún, no precisa la naturaleza del cargo que ocupa [su] representado para calificarlo como de ‘alto nivel’, pues el planteamiento que haces deja claro que dicho destino como COORDINADOR DE UNIDAD, no constituye un destino de la alta jerarquía que pretende señalarte la Administración Municipal (Alcaldía), en efecto, el texto de la Resolución como se puede apreciar se deja claro, que el cargo no se corresponde con el de un Jefe de División, pues es inferior al de Jefe de Departamento, hecho que contiene una confesión por parte de la Administración Municipal” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que se “(…) declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° R-GRH21-01, por la cual se ratificaron los actos de remoción y de retiro de HÉCTOR POLEO POLEO del servicio municipal en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, los cuales [pide] sean también declarados nulos. 2° Que [su] representado HÉCTOR POLEO POLEO, sea reincorporado al servicio municipal en el cargo de COORDINADOR DE UNIDAD, que ejercía en la citada Alcaldía antes del ilegal retiro. 3° Que a HÉCTOR POLEO POLEO, le sean pagadas las remuneraciones y sus complementos que tenía asignados como funcionario durante el tiempo que permanezca separado del servicio a la Alcandía del Municipio Baruta, como los aumentos que se hayan realizado al cargo que ocupaba, el pago de los beneficios contractuales y los bonos a) de vacacionales (sic) b) de fin de año, c) de productividad; y los aportes a la caja de ahorros. 4º Que se condene al pago de costas al Municipio Baruta del Estado Miranda por consecuencia del presente recurso contencioso funcionarial y dado el hecho que carece de esta prorrogativa del Fisco Nacional” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO RECURRIDO En fecha 2 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “Al respecto, observa el Tribunal que si bien el acto recurrido es aquel que se encuentra contenido en la Resolución Nº R-GHR-21-01, de fecha 19 de febrero de 2001, notificada el 28 de marzo del mismo año, que declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 11 de octubre de 2000, por el ciudadano HÉCTOR POLEO POLEO y confirma en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 04962 de fecha 19 de noviembre de 2000, la Administración en los fundamentos del recurso de reconsideración recurrido, analiza los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron tanto la remoción como el retiro del querellante, como es el vicio de falso supuesto en relación a la calificación del cargo ejercido por el funcionario y las causas por las cuales es considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que estima [ese] Juzgado que está respondiendo tantos los alegatos que motivaron la remoción, como los de retiro, de allí que el funcionario en base a esto ataca el acto de remoción, como los de retiro. Además, partiendo de la consideración de que la remoción el retiro son dos (02) actos que constituyen una unidad indisoluble, cabe destacar que como consecuencia necesaria de la atenuación del concepto objetivo del contencioso administrativo de anulación, de viene que estos procesos no deban entenderse como simples medios de revisión de los actos administrativos, sino que es posible mediante ellos, el cuestionamiento de cualquier tipo de hecho, acto u omisión administrativa e incluso en lo que atañe a los recursos de anulación, cada vez adquiere más fuerza la tendencia de juzgar no un acto determinado en sí, sino la expresión de voluntad de la administración para un caso en concreto, por lo que la obligatoriedad de impugnar sólo el acto que causa estado, y no cualquier otro previo o posterior que contenga de hecho el mismo contenido, ha decaído ante la realidad de la forma de actuación de la administración, de allí que habiéndose interpuesto la presente querella por ante el Juzgado Superior Distribuidor en fecha 10 de agosto de 2001, es decir, dentro del lapso de seis (06) meses contemplados en la Ley de Carrera Administrativa contados a partir de la notificación del acto, esto es el 28 de marzo de 2001, tal y como se puede observarse al folio doce (12) de expediente, considera [ese] Juzgado que la misma fue interpuesta tempestivamente, razón por la cual desecha la inadmisibilidad por caducidad alegada por la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda. Así se decide. Determinado esto, corresponde a [ese] Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y al respecto observa: Señala el apoderado judicial del querellante que los actos impugnados adolecen de vicios de falso supuesto, por cuanto consideran al cargo de Coordinador de Unidad que ocupaba su representado como alto nivel, cuestión esta que no era cierta ya que carecía de competencia para desempeñar las funciones características de los funcionarios de alto nivel. Al respecto, la apoderada judicial de la Administración Municipal indica que la alta jerarquía del cargo se encuentra establecida en el artículo 4, numeral 3 del literal ‘a’, de la Ordenanza sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, y además se evidencia de la funciones que son inherentes al mismo, tales como revisar, controlar y firmar permisos expedidos, supervisar y asignar actividades de los funcionarios de la Unidad, supervisar las labores de los Fiscales asignados, elaborar comunicaciones y brindar asesoramiento técnico en materia publicitaria. Expresa además que la posición de dicho cargo se encuentra dentro del cuadro de las autoridades Municipales, debido a que por causa de la reorganización Administrativa de la Alcaldía del Municipio Baruta efectuada mediante Decreto Nº 001 de fecha 09 de enero de 1996, la antigua denominación de Jefe de Unidad fue cambiada por la de Coordinador. En relación a lo planteado, debe [ese] Juzgado señalar que el alto nivel del cargo está relacionado con el grado jerárquico que ocupa dentro de la organización, lo cual es lo suficientemente elevado para aplicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de carrera. Asimismo, cabe destacar que los cargos catalogados como de alto nivel deben estar dispuestos expresamente en la norma. …omissis… Ello así, observa [ese] Juzgado que la resolución impugnada y de lo alegado por la Administración, se desprende que el cargo de Coordinador de Unidad no se comprende con el de Jefe de División o Departamento, ni es similar a éste, razón por la cual no era aplicable la disposición contenida en el citado artículo 4, numeral 3 del literal ‘a’, de la Ordenanza sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, que establece la categoría de alto nivel del último cargo mencionado, razón por la cual la administración al catalogar el cargo de Jefe de Unidad como de alto nivel de acuerdo a la citada norma cometió un error de derecho, se produjo un yerro en la fundamentación jurídica del acto administrativo impugnado adolece el vicio de falso supuesto. Igualmente, observa el Tribunal que cursa al folio ciento veintiuno (121) del expediente, organigrama de las distintas Unidades que dependen de la Gerencia Ejecutiva de Liquidación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, donde se puede observar que los cargos de Coordinadores de Unidad están jerárquicamente subordinados al Gerente Ejecutivo, por tanto resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad de la Resolución Nº R-GHR-21-01, de fecha 19 de febrero de 2001, emanada del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. Así se declara. Declarada la nulidad de la Resolución Nº R-GHR-21-01, de fecha 19 de febrero de 2001, emanada del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar también la nulidad de los actos de remoción y retiro del querellante, contenidos en los oficio Nros. 03325 del 20 de octubre de 2000 y 04962 del 19 de noviembre del mismo año, respectivamente, dictados por dicho Alcalde. Como consecuencia de lo anterior, y los fines de restablecer la situación jurídica infringida, [ese] Tribunal debe ordenar la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados, esto es, con los respectivos aumentos o incrementos que el cargo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación del servicio activo, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se declara. En cuanto a la solicitud realizada por el apoderado judicial del querellante referida al ‘…pago de los beneficios contractuales…’ debe [ese] Juzgado señalar que tal planteamiento, en los términos expuestos, resulta a todas luces improcedente, toda vez que dicha solicitud es formulada de manera genérica e imprecisa, lo que impide a [ese] Juzgado pronunciarse debidamente sobre su procedencia. Así se declara. Con relación al pago de ‘…los bonos: a) de vacaciones, b) de fin de año, c) de productividad…’ considera [ese] Juzgado que tal petición debe ser negada por cuanto el pago de estos conceptos requiere la prestación efectiva del servicio. Así se declara. Igualmente, estima [ese] Juzgado que debe ser negados los aportes a la caja de ahorros solicitados, debido a que dichos aportes constituyen un incentivo al ahorro otorgado por la Administración que puede ser o no aceptado por el empleado, razón por la cual no son consecuencia de la obligación alguna. Así se declara. En cuanto a la condenatoria en costas solicitada, debe el tribunal señalar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la Administración Municipal nunca será condenada en costas cuando se trate de juicios contenciosos-administrativos de anulación de actos dictados por ésta, razón por la cual se niega el pedimento. Así se declara. Por la razones expuestas debe [ese] Juzgado Superior declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y así se decide” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA En fecha 28 de marzo de 2006, la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación, ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó que “[en] primer lugar ciudadanos magistrados, antes de entrar a denunciar y evidenciar los errores y vicios en que incurre el fallo apelado, es necesario advertir que el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio 04325, de fecha 20 de octubre de 2000, y notificado en la misma fecha al recurrente, había adquirido firmeza en sede administrativo, por cuanto el querellante no agotó la vía administrativa con respecto a ese acto (exigencia prevista para la época)” [Corchete de esta Corte]. Que “(…) que el acto administrativo de remoción n° 04325, de fecha 20 de octubre de 2000, indicó expresamente que contra esa decisión podía el interesado ejercer el recurso administrativo de remoción (sic), previsto en el artículo 90 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta. Sin embargo, el querellante no ejerció el recurso indicado, lo que trajo como consecuencia que dicho acto de remoción adquirió firmeza, lo cual lo hace inimpugnable”. Que “(…) a tenor de lo previsto en el artículo 89 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, y bajo la vigencia de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la querella, la vía contencioso administrativa quedaba abierta cuando interpuesto los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes”. Arguyó que “(…) al no haber el querellante puesto fin a la vía administrativa (al no interponer el recurso administrativo indicado), el acto de remoción no causó estado, y por tanto no es recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En definitiva, el querellante al no agotar la vía administrativa, el acto administrativo de remoción adquirió firmeza”. Denunció que “(…) el A quo, con el objeto de desvirtuar la firmeza del acto de remoción alegada por [esa] representación, incurre en un falso supuesto y errónea apreciación de los hechos y del derecho que incidió directamente en el dispositivo del fallo al sostener que la Resolución N° R-GHR-21-01 de fecha 19 de febrero de 2001, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta, contentiva de la respuesta del Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano Héctor Poleo Poleo, en fecha 12 de diciembre de 2000, contra única y exclusivamente el acto administrativo de retiro (contenido en el Oficio N° 04962 de fecha 19/11/2000), como se evidencia en autos, también abarcó el acto administrativo de remoción, bajo un análisis totalmente alejado y distorsionado de la naturaleza de ambos actos administrativos, y por tanto desechó [su] alegato y entró a conocer también del acto de remoción” (Subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en modo alguno consideró el A quo, como quedó claro en autos, que el querellante no ejerció recurso alguno contra el administrativo (sic) de remoción, y mucho menos que, en el supuesto de considerar que el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto de retiro, abarcó también el de remoción, éste último recurso estaba caduco, por cuanto la fecha de interposición del recuso de reconsideración contra el acto de retiro fue el 12 de diciembre de 2000, ya que para esa fecha (12 de diciembre de 2000), habían transcurrido 39 días desde el momento que fue notificado el interesado del acto de remoción, así pues, excedía con creces el lapso de 15 días hábiles siguientes a la notificación con queque (sic) contaba el interesado para ejercer el recurso administrativo de reconsideración contra el acto de remoción, cuyo lapso venció el 10 de noviembre de 2000, como fue señalado anteriormente”. Manifestó que “(…) el hecho de que el máximo jerarca haya hecho referencia en la Resolución impugnada de las actuaciones y actos necesarias del cual se produjo el acto de retiro, en modo alguno podría pretenderse que su decisión también abarcó una revisión del acto de remoción que habilitara al recurrente a impugnar en sede judicial también dicho acto, sin haber agotado la vía administrativa con respecto del mismo, es decir, del acto de remoción”. Que “(…) resulta un desacierto jurídico pretender sostener el a quo bajo un análisis distorsionado de la estrecha vinculación entre el acto de remoción y de retiro, a los fines de habilitar al querellante a impugnar ambos, cuando por negligencia del mismo no ejerció el recurso de reconsideración contra el acto de remoción, adquiriendo éste firmeza”. Fundamentó que “[a] tal efecto, se puede inferir claramente de lo analizado anteriormente, que la Corte ha establecido de manera categórica que el acto de remoción como el de retiro son dos actos distintos y que cada uno posee características diferentes; y a pesar de que un acto es consecuencia del otro, sus derivaciones jurídicas son totalmente disímiles”. Expresó que “(…) quedó claro que el querellante sólo ejerció el recurso de reconsideración contra el acto administrativo de retiro Oficio N° 04962 de fecha 19/11/2000, y que la Resolución Nº R-GHR-21-01 (Resolución impugnada) declaró sin lugar el recurso de reconsideración antes indicado, y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo de retiro número 4962 de fecha 19 de noviembre de 2000. Adquiriendo entonces firmeza el acto de remoción, por no agotar la vía administrativa con respecto a éste, siendo imposible recurrir del mismo en sede judicial” (Subrayado y negrillas del original). Solicitó “(…) a esta honorable Corte que declare la firmeza del acto administrativo de remoción, y declare la nulidad de la sentencia recurrida, por estar viciada de falso supuesto y errónea apreciación de los hechos y del derecho, lo cual incidió directamente en el dispositivo del fallo, por cuanto al haberse percato de la firmeza de la remoción jamás podría entrar a conocerlo, y por tanto a anularlo”. Mencionó que “(…) en el supuesto negado de que se considerase que la vía administrativa para aquella época era optativa, sin embargo, es importante acotar que la pretendida acción contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio número 4325 de 20 de octubre de 2000, se encontraba caduca, visto que habían trascurrido con creces los seis (6) meses, (desde la notificación del acto de remoción en fecha 20 de octubre de 2000, hasta el 10 de agosto de 2001, fecha en la cual, se interpuso el recurso nulidad en la Jurisdicción Contencioso Administrativo) previsto en el artículo 82 de Ley Carrera Administrativa, vigente para la época”. Denunció que “(…) el A-quo en la parte motiva de la sentencia que analizó la actuación de la Administración de una manera ligera y totalmente errada, en virtud de no haber examinado de forma correcta todos y cada uno de los alegatos y pruebas presentadas por [esa] representación a lo largo del proceso, a fin de verificar la exhaustividad del fallo, lo que trajo como consecuencia en el caso concreto, que se produjera una decisión que no se habría producido jamás, si hubiese cumplido con su deber, contraviniendo lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)” (Negrillas del original) [Corchete de esta Corte]. Que al “(…) observar claramente de la parte motiva del fallo apelado, que el A quo sin ningún tipo de argumentación pasó a concluir a la ligera, que el cargo de Coordinador de Unidad no se corresponde con el de Jefe de División o de Departamento, ni es similar a éste. Sobre esta última afirmación es sobre la cual [se van a] detener a los fines de demostrar la falacia en la cual incurrió el A quo. Pues, es precisamente en la ‘similar jerarquía’ del cargo de Coordinador de Unidad al cargo expresamente tipificado en la Ordenanza (Jefe de División), que la Administración encuadró el supuesto de hecho en el artículo 4, letra a, numeral 3” (Negrillas del original) [Corchete de esta Corte]. Señaló que “(…) se desprende del artículo mencionado [artículo 4 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda], que serán funcionarios de alto nivel, y por ende de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargos de SIMILAR JERARQUÍA a los jefes de división” (Negrillas y subrayado del original) [Corchete de esta Corte]. Que “(…) el A quo sin mayor explicación ni razonamiento alguno concluyó que el cargo de Coordinador de unidad no es similar. Al concluir el a quo que no es similar, partiendo de esa misma premisa incurre claramente en una falacia, para luego sostener, mediando ya el error, que en razón de que no es similar el cargo, no le era aplicable la disposición que aplicó la Administración (antes señalada), y que por tanto [su] representada cometió error de derecho” [Corchete e esta Corte]. Que “[sin] lugar a dudas, se evidencia de los dispuesto por el A quo que no se apreció los elementos probatorios llevados a cabo por [su] representación, y menos aún indagó en la búsqueda de la verdad material (…) Pues, se desprende de lo expuesto por el A quo que el hecho de que el cargo del querellante esté jerárquicamente subordinado a otro implica necesariamente que no puede ser de alto nivel. Esta postura realmente es poca plausible, más aún sin realizar una argumentación clara, convincente de lo afirmado y sobre todo basado en demostraciones reales y precisas, y que en definitiva eso no lo podía realizar por cuanto su afirmación no tiene fundamento alguno, más bien [verán] como el hecho de que un cargo éste subordinado jerárquicamente a otro no implica necesariamente que ese cargo no puede ser de alto nivel” [Corchetes de esta Corte]. Sustentó que “(…) consta en la actas del expediente, que se demuestran efectivamente que el accionante desempeñaba dentro de la Administración Local el de cargo de alto nivel, y así fue admitido por el recurrente (folio 154 y 155) que las funciones que realizaba eran totalmente inherentes al cargo que se desempeñaba , tales como, atender al público en general que solicitará información referente a la exhibición de publicidad en jurisdicción del Municipio Baruta; revisar, controlar y firmar la permisería expedida; supervisar y asignar las actividades de los funcionarios de la unidad, supervisar las labores de los fiscales asignados, entre otras, funciones que evidencia el alto nivel del cargo, pues, demuestran que tenía personal a su cargo, supervisaba a funcionarios, que era el Jefe de la Unidad Ejecutora (ahora denominada Coordinación), y tal como lo afirma el a quo sobre esa Coordinación del cual era titular sólo se encontraba el gerente ejecutivo, lo cual no implica que el estar subordinado a otro, su cargo debe ser de alto nivel” (Negrillas y subrayado del original). Que “(…) la evidente similitud del cargo de jefe de división, simplemente que existen denominaciones distintas en la estructura de la entidad, lo cual evidenciará que la administración encuadró perfectamente el cargo del querellante en un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel”. Finalmente solicitó que “[por] las razones de hecho y derecho antes expuesta, [requirió] que la presente apelación interpuesta por el Municipio Baruta del Estado Miranda (…) sea declarada Con LUGAR; y en consecuencia, anulado el fallo apelado” [Corchete de esta Corte] (Negrilla del original). IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 29 de marzo de 2006, el apoderado judicial del ciudadano Héctor Poleo Poleo, presentó escrito de contestación a la apelación, ante esta Instancia jurisdiccional, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresó que “[el] motivo de [su] apelación es la violación la cual sufrió [su] representado al dejar de percibir su respectiva remuneración, estar alejado de su actividad diaria y de gozar de todos y cada uno de los beneficios colectivos propios del órgano donde labora, bonos y aportes a caja de ahorros que tenía por derecho de disfrutar si no hubiera sido ilegalmente removida del cargo” [Corchetes de esta Corte]. Destacó que ante la situación planteada, surgía la interrogante de “(…) ¿Por qué el funcionario tiene que sufrir los errores cometidos por la Administración Pública? ¿Es que acaso, cualquier funcionario, aunque es potestativo de cada uno, no haría uso la caja de ahorros sufriendo inestabilidad monetaria [del] país y el alto costo de la vida? (…) es inadmisible, ciudadano Juez que pretendan vulnerar los derechos de los funcionarios de ésta manera, pues si ya es evidente la ilegalidad del acto administrativo tanto de remoción y de retiro, en donde ordenan su reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados, como no se le van a cancelar los respectivos bonos de vacaciones, de fin de año, de productividad y los aportes de caja de ahorros” [Corchetes de esta Corte]. Agregó “[en] especial, los bonos de productividad son aquellos que se le otorgan a los funcionarios que en el tiempo de su desempeño ha sido fructífero y eficiente, cabe destacar que con el ilegal retiro, [su] representado HÉCTOR POLEO POLEO, no pudo seguir cosechando condecoraciones y reconocimientos por parte de la Administración (…) pues su trayectoria y ascenso, lo califica como un funcionario de carrera de gran potencial (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente concluyó que “(…) por todo lo antes expuesto que [solicitan] que la presente apelación sea declarada CON LUGAR, y revocado el punto 3º, de la sentencia dictada en fecha 02 de septiembre de 2004 y como consecuencia se le condene al pago a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda de los beneficios contractuales, bonos de vacaciones, productividad y aporte de caja de ahorros que por derecho le corresponden al funcionario de carrera HÉCTOR POLEO POLEO” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y negrillas del original). V DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Instancia Sentenciadora para conocer y decidir el presente asunto, considera oportuno esta Alzada realizar las siguientes consideraciones. En fecha 2 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, declarando parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Pedro Miguel Reyes Reyes, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Héctor Poleo Poleo. En fecha 13 de septiembre de 2004, la abogada Magda Lorelia Zambrano Ron, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, apeló de la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Posteriormente, en fecha 27 de julio de 2005, el apoderado judicial del ciudadano Héctor Poleo Poleo, ejerció formalmente recurso de apelación (Vid. Folio 184), contra la sentencia plenamente identificada en autos. Subsiguientemente, en fecha 6 de octubre de 2005 (Vid. Folio 189), nuevamente la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó diligencia en la presente causa, apelando de la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 2 de septiembre de 2004. Ahora bien, estando las partes a derecho en el expediente judicial, observa esta Corte que el iudex a quo, por auto de fecha 19 de octubre de 2005 (Vid. Folio 193 del expediente judicial), decidió oír en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de octubre de 2005, por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, omitiendo oír el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2005, por el apoderado judicial del ciudadano Héctor Poleo Poleo. Siendo las cosas así, resulta imposible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar la tempestividad del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante, ya que aún cuando la misma acudió ante esta instancia a fin de fundamentar el recurso de apelación ello no implica que el recurso de apelación se haya ejercido dentro del lapso de cinco (5) días de despacho transcurridos luego de dictada la sentencia impugnada, o de que haya sido notificada , si fuere el caso, de conformidad con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales deben computarse por la plantilla de días de despacho dados por el Tribunal de la causa. Asimismo, es de aclarar que mal podría este Órgano Jurisdiccional proceder a pronunciarse sobre una apelación que no ha sido debidamente oída por el Tribunal de la causa, por cuanto –tal como se dijo– es precisamente ese pronunciamiento que fue omitido el que determina la tempestividad del recurso ejercido, para que así –luego de cumplidas las debidas formalidades ante la Alzada– esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudiera eventualmente proceder a su estudio. De otra parte, es de advertirse que de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, resultaba obligación del Tribunal de la causa el admitir o negar la apelación ejercida, razón por la cual, la referida omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, menoscabó formas esenciales del procedimiento y el derecho al debido proceso, con lo cual generó la indefensión de la parte interesada, ello, al omitírsele la tramitación y correspondiente pronunciamiento de su derecho a ser oída por esta Alzada en segundo grado de jurisdicción (Vid. Sentencia N° 913 de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Carlos Antonio Vargas Matus y Raiza Escalona de Vargas). Ahora bien, no puede dejar de observarse que la representación judicial de la parte querellante –aún cuando no le fue admitido el recurso ejercido–, acudió ante esta Alzada y fundamentó la apelación, sin embargo, nada expuso sobre la falta de pronunciamiento por parte del a quo respecto del recurso de impugnación que ejerció el día 27 de julio de 2005, sobre lo cual es oportuno entonces traer en actas lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, conociendo en consulta de la decisión dictada en un recurso de amparo, señaló: “(…) se observa que el a quo, en su sentencia, declaró sin lugar la acción de amparo, pues, según su criterio, por la vía del amparo constitucional no puede, ‘...ordenar oír apelaciones (…)’. En este sentido, es de observar que la acción de amparo deviene inadmisible, tal y como lo tiene decidido esta Sala, si las partes no hacen uso de los recursos establecidos en la ley para reparar adecuadamente las lesiones de los derechos fundamentales que se denuncian. Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia patrias han aceptado la admisibilidad del recurso de hecho, si la omisión del juez en admitir la apelación constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Al respecto, señala la doctrina: ‘El recurso de hecho lo puede ejercer el apelante a quien se le negó la apelación o se le admitió en un solo efecto (artículo 305). La Casación incluso ha señalado que procede el recurso de hecho en contra de la omisión del juez en admitir la apelación (sentencias de fechas 29-1-81 y 8-4-80). Tal posibilidad está expresamente consagrada en materia contencioso administrativa (artículo 98 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia). De manera que bien puede aplicarse por analogía al proceso civil (artículo 7)’ (Confróntese, Román J. Duque Corredor. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Editorial Jurídica ALVA S. R. L. Caracas .1990. Pág. 358 )’. Esta Sala comparte el criterio sustentado en dicha doctrina y considera procedente ejercer dicho recurso cuando se verifique tal omisión. No obstante lo anterior, de la interpretación gramatical del artículo 305 del vigente Código de Procedimiento Civil, primera a la que debe acudir el intérprete, no se puede colegir que este recurso pueda intentarse cuando exista omisión de pronunciamiento, ya que cuando haya que precisar el sentido de las palabras, lo primero que debe hacer el intérprete es atenerse a la connotación que aparece evidente del significado de las mismas y, en este caso, la redacción de dicho artículo 305, no se presta a dudas, ni su complejidad hace que tenga que acudirse a otro canon hermenéutico para dilucidar el significado de la norma. La norma en cuestión determina la procedencia de este medio recursivo cuando concurran, dos supuestos de hecho, a) cuando la apelación es negada; o b) cuando, admitida en un solo efecto, el apelante solicite que sea admitida libremente. Esta Sala tiene establecido que cuando existen los medios predeterminados por el legislador, el justiciable debe acudir a ellos para la tutela de sus derechos; pero en el presente caso, el a quo no se percató de que el presunto agraviante no se pronunció sobre la admisión del recurso de apelación y de que, frente a esta omisión de pronunciamiento, el accionante no disponía de recurso alguno contra la decisión impugnada. Por otra parte, es de observar que la doctrina y la jurisprudencia citada supra, consideran procedente el ejercicio del recurso de hecho, en los casos como el de autos, en la medida en que la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, exigen la tutela constitucional al objeto de restituir la situación conculcada. Así, el juzgado agraviante, no sólo violentó el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino que, además, incurrió en denegación de justicia, pues el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, señala la obligación del juez de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación, (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). (Sentencia N° 1364 de fecha 26 de junio de 2002, caso: Bernardo Heriberto Barrios). Del anterior criterio puede concluirse que, la parte apelante a quien el Tribunal de la causa no le oyó el recurso ejercido, no estaba en la obligación de acudir ante esta Instancia a fin de proponer un recurso de hecho, y así, por cuanto el pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido era obligación del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no puede la ya tantas veces señalada omisión de pronunciamiento por parte del referido Órgano Jurisdiccional, afectar negativamente los derechos del ciudadano Héctor Poleo Poleo (Vid. Sentencia Nº 08-360, de fecha 26 de marzo de 2008, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Al respecto, conviene traer en actas lo señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en un caso similar al que nos ocupa, en el cual no se había oído por parte del a quo una apelación ejercida en un cuaderno de medidas, consideró que: “(…) la apelación del cuaderno de medidas ni siquiera había sido oída por el a quo, por tanto el ad quem debió corregir tal omisión, y remitir el cuaderno de medidas al Tribunal de origen, ordenándole al juez de la causa se pronunciara sobre el recurso de apelación ejercido en el cuaderno de medidas de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil”. (Sentencia N° 827 de fecha 3 de noviembre de 2006, caso: Agropecuaria la Morreña S.R.L.) Así las cosas, sobre la base de las consideraciones expuestas y de los criterios jurisprudenciales citados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima que en protección de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y a los fines de una correcta administración de justicia, en aras del aseguramiento para las partes de la certeza jurídica, la igualdad procesal, y no siendo éste un formalismo inútil sino esencial en el juicio, se debe corregir la omisión de pronunciamiento detectada, y en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen, a fin de que el mismo se pronuncie sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2005, por el abogado Pedro Miguel Reyes Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Héctor Poleo Poleo, ello de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de los recurso de apelación interpuesto por la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Pedro Miguel Reyes Reyes, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR POLEO POLEO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. 2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a fin de que el mismo proceda a pronunciarse en forma inmediata sobre la admisión o no del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2005, por el abogado Pedro Miguel Reyes Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Héctor Poleo Poleo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _______________ (___) del mes de ___________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ Exp. Nº AP42-R-2007-001830 ERG/09 En fecha ______________________( ) de ________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________. La Secretaria.