JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-001499 El 5 de octubre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 07-1451 de fecha 26 de septiembre de 2007, anexo al cual el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, De Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, remitió cuaderno de medidas en el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud suspensión de efectos, por el abogado José Araguayán Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 13.246, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el dia 30 de Septiembre de 1952, anotado bajo el número 488, Tomo 2-B, contra la Providencia Administrativa número 2007-00070, dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR DEL ESTADO BOLÍVAR, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoado por el ciudadano Pedro Pablo Lobaton, titular de la cedula de identidad número 5.698.740, contra la referida sociedad mercantil. Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de septiembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que oyó en un sólo efecto el recurso de apelación presentado en fecha 20 de septiembre de 2007, por el abogado José Araguayán Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de septiembre de 2007, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 23 de octubre de 2007, se dio cuenta a esta Corte, en esa misma fecha y de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión número 2007-01378 de fecha 15 de marzo de 2007, dictada en el caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección ejecutiva de la Magistratura (DEM), mediante el cual se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Titulo III, Capitulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se ordenó notificar a las partes y al “Procurador General del Estado Bolívar, en el entendido que una vez vencido el lapso de ocho (08) días continuos que se les conceden como término de la distancia y conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, [comenzaría] a transcurrir los ocho (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (sic), se [fijaría] por auto separado el inicio de la tramitación del referido procedimiento (…)”. En esa misma oportunidad, y en virtud de que las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Bolívar, y de conformidad “(…) con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se [ordenó] comisionar al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, De Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que [practicara] las diligencias necesarias para realizar las notificaciones de las partes y del Procurador General del Estado Bolívar, para lo cual se [ordenó] librar comisión con las inserciones pertinentes (…)” (Resaltado del original). En fecha 1º de febrero de 2008, se recibió el oficio número 08-059 de fecha 21 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, De Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de octubre de 2007. En fecha 1º de abril de 2008, vencido como estaba el término establecido en el auto de fecha 12 de febrero de 2008, a los fines de que las partes presentaran sus informes en forma escrita, y en virtud que ninguna hizo uso de tal derecho, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 2 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión número 2008-01053 de fecha 11 de junio de 2008, esta Corte señaló que no se evidenciaba en los autos del presente expediente que “(…) tanto la parte querellada Banco Provincial S.A:, Banco Universal; o el ciudadano Pedro Pablo Lobaton, hayan aportado la siguiente documental: Recibos de pagos o cualquier documental originales, correspondiente al salario devengado por el referido ciudadano en el mes de septiembre de 2006; en este mismo sentido [se estimó] (…) que tal documento pudiera ilustrar el criterio para adoptar una decisión en la presente causa, [instándose] a la Dirección de Recursos Humanos de la sociedad mercantil Banco Provincial S.A., Banco Universal, domiciliada en Caracas a consignar ante esta instancia el señalado documento (…) en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a derecho y garantizar la efectiva tutela de los derechos de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, [se estimó] conveniente requerir de la Dirección General de Recursos Humanos de la sociedad mercantil Banco Provincial S.A., Banco Universal, domiciliada en Caracas lo solicitado en [el auto] para lo cual contará con un lapso de cinco (5) días de despacho a la constancia en autos de su notificación (…)”. En fecha 16 de septiembre de 2008, en virtud del auto de fecha 11 de junio de 2008, dictado por esta Corte, se ordenó notificar “(…) a las partes, al tercer interesado y a las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República y Procurador General del Estado Bolívar, concediéndole a estos últimos, los (08) días hábiles que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…); visto que las partes se encuentran domiciliadas en el Estado Bolívar, se [ordenó] comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, De Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud de las consideraciones contenidas en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 174 y 233 del Código [ejusdem] por cuanto no [constaba] en autos el domicilio procesal del tercero interesado (…)”. En fecha 21 de octubre de 2008, el ciudadano José Antonio Mendoza en su condición de Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación número CSCA 2008-10.054, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido por la ciudadana Carmen Mercado, quien dijo prestar sus servicios en la referida institución. En fecha 31 de octubre de 2008, se dejó constancia que en esa misma fecha fue fijada en la cartelera de esta Corte, Boleta de notificación librada al ciudadano Pedro Pablo Lobaton, la cual fue retirada en fecha 16 de septiembre de 2008 En fecha 5 de febrero de 2009, se recibió del ciudadano José Antonio Mendoza en su condición de Alguacil de esta Corte recibo de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República. En fecha 22 de abril de 2009, se recibió el oficio número 09-520 de fecha 12 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2008. En esa misma fecha, se indicó que notificadas como se encontraban las partes, de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 11 de junio de 2008 comenzaron a transcurrir al día de despacho siguiente al dicho auto los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, así como los ocho (8) días hábiles que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, y vencido estos, se daría inicio al lapso establecido en la referida decisión. En fecha 6 de octubre de 2009, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 11 de junio de 2008, y vencido el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 9 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito presentado en fecha 1º de agosto de 2007, por el abogado José Araguayán Hernández, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa número 2007-00070, dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos, incoado por el ciudadano Pedro Pablo Lobaton, contra la referida sociedad mercantil, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Comenzó por indicar que ejercía “(…) recurso de nulidad contra la Providencia Administrativa 2007-00070 dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, conclusiva del expediente distinguido con el nº 018-2007-01-00145, que declaró CON LUGAR la ‘solicitud de reenganche y pago de salarios caídos’ interpuesta por el ciudadano: PEDRO PABLO LOBATON, (…) contra su representada, en fecha 18 de abril de 2007 y admitida en fecha 23 de abril de 2007, según auto de tal fecha, en cuyo auto de admisión luego de admitir la ‘solicitud’ en cuestión sobre la base de lo dispuesto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentada en el Decreto Presidencial Nº 5.265 de fecha 20 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 38.656 del 30-3-2007, cuya providencia fue notificada a [su] representada el 28 de junio de 2007, mediante oficio del 21 de junio de 2007, efectuada al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde igualmente se notifica a [su] mandante la ausencia del recurso de ‘apelación’ contra dicha providencia y que contra la misma podrá interponerse el ‘presente recurso de Nulidad’ según lo dispuesto en el invocado artículo 21 del Tribunal Supremo de Justicia (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Providencia atacada de nulidad por esta vía es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA por cuanto incurre en la hipótesis legal contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, por cuanto indicó que en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 01227 de fecha 11 de julio de 2007 en el expediente número 2007-0606 con motivo del “recurso de regulación de la jurisdicción” que fuera interpuesto en fecha 22 de mayo por el ciudadano Pedro Pablo Lobaton beneficiario de la Providencia impugnada se indicó que al “(…) haberse verificado el despido del trabajador el 30 de marzo de 2007, resultaba aplicable el último de los mencionados decretos, el cual como [lo precisara la Sala] excluía de la movilidad laboral allí prevista a los trabajadores que devengaban un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) por lo que visto que el ciudadano Pedro Pablo Lobaton percibía una remuneración mensual de novecientos catorce mil novecientos bolívares (Bs. 914.900,00) [debió concluir la Sala] que no se encontraba amparado por el mencionado Decreto (…)”.(Resaltado del original). Que “(…) En atención a lo expuesto en dicha decisión (…) debe concluir (…) que la Providencia Administrativa 2007-00070 dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar (…) es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, según lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuento fue dictada por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, como sería el previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en sus artículos 187 y siguientes, violando derechos fundamentales [de su representada] como es el derecho al debido proceso (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. -De la Solicitud de Suspensión de los Efectos solicitada Solicitó “(…) de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 21º del Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic) (…) se ordene la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa 2007-00070 dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar (…) que declaró CON LUGAR la ‘solicitud de reenganche y pago de salarios caídos’ interpuesta por el ciudadano PEDRO PABLO LOBATON (…)” (Resaltado del original). Que “(…) Con la suspensión de la ejecución de tal Providencia Administrativa, se [evitaría] el cumplimiento de la misma, la cual fue dictada con prescindencia absoluta de los derechos fundamentales (defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva), de [su] representada, a más de (sic) que fue dictada por una autoridad administrativa carente de jurisdicción para dictarla, lo cual hace nula de nulidad absoluta, como se establece en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por consiguiente de ordenarse su ejecución, la misma será ilegal en su esencia por cuanto fue dictada con total y absoluta prescindencia de los requisitos mínimos para su validez (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) habiéndose establecido que quien tiene jurisdicción para conocer del procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos es precisamente el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo, donde cursa procedimiento instaurado por el referido ex trabajador contra [su] representada, obviamente que esta (sic) ([su] representada), estaría (sic) enfrentando a dos procedimientos (uno jurisdiccional y otro administrativo), que si bien ambos persiguen el mismo fin, son incompatibles uno del otro, a mas (sic) de que podría llegarse al absurdo de que por virtud de una ficción (de índole administrativa), pudiera desvirtuarse la esencia misma del procedimiento judicial de ‘calificación de despido’ previsto en los artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) por cuanto la Providencia choca contra uno de los derechos de la parte por [el] representada co-contratante en el contrato de trabajo que tenía celebrado con el ciudadano PEDRO PABLO LOBATON, como es de poner fin a la relación o contrato de trabajo en forma unilateral, establecido en dicho derecho en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante la figura del ‘despido’, a lo cual tiene derecho [su] representada en su condición de patrono de dicho extrabajador, en las dos (2) formas concebidas en los literales a) y b) del Parágrafo Único de dicho artículo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó que el recurso interpuesto fuera “(…) admitido, ordenada su tramitación de conformidad con la Ley y en la definitiva declarado con lugar, con los respectivos pronunciamientos de rigor (…)” II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 17 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declaró IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes: Que “(…) en relación a los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en ese sentido [transcribió parte de la sentencia] Nº 02357, de fecha 28 de abril de 2005 (…) de la Sala Político Administrativa [del Tribunal Supremo de Justicia] (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la parte recurrente se limitó a solicitar a [ese] Tribunal la suspensión de los efectos del acto recurrido, sin esgrimir razón alguna que logre la convicción del Juzgador que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá su pretensión, es decir, no argumentó ni acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunción de buen derecho, en consecuencia, al estar impedido el Juzgador de suplir argumentos no esgrimidos conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone la obligación del Juez de ¿atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados’, [declaró] improcedente la medida de suspensión de los efectos peticionada por la parte recurrente (…)”. [Corchetes de esta Corte]. III DE LA COMPETENCIA Al respecto la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de abril de 2005, en sentencia número 9 (caso: Universidad Nacional Abierta contra la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo), se pronunció sobre los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de las acciones interpuesta contra los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo debían ser las sedes Judiciales que al accionante le resultasen más accesibles en atención a la garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, siendo estos los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo. Tal criterio, fue acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01458, de fecha 6 de abril de 2005, (caso: Operaciones al Sur del Orinoco, C.A. (OPCO) contra la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro del Estado Bolívar), ratificado posteriormente por la referida Sala en sentencia número 1843 de fecha 14 de abril de 2005, (caso: Inversiones Alba Due, C.A). Finalmente en fecha 14 de noviembre de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 3.517 (caso: Belkis López de Ferrer contra la Inspectoría de Trabajo del Estado Portuguesa), estableció el siguiente criterio: “Por otro lado, las causas de nulidad que se encuentren en fase de sustanciación, vistos o para sentencia definitiva, deberán ser inmediatamente remitidas al Tribunal competente en primera instancia en base al criterio jurisprudencial aquí expuesto, esto es a los Juzgadores Superiores Contencioso Administrativos Regionales, a los cuales corresponderá continuar con la sustanciación del expediente para su curso regular y la consiguiente decisión definitiva; correspondiéndole el conocimiento de la apelación de tales decisiones a las Cortes de lo Contencioso Administrativo” (Resaltado de esta Corte). Siendo ello así, esta Corte reconoce que la competencia para conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, serán los Juzgados Regionales de lo Contencioso Administrativo y en Alzada de las decisiones emanadas de estos, conocerán las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia al girar el presente caso entorno a la pretensión de nulidad de una Providencia Administrativa emanada de una Inspectoría del Trabajo, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocer como alzada natural del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar del presente caso. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente caso, la controversia planteada gravita entorno a la solicitud de una medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Número 2007-00070, de fecha 21 de junio de 2007, emanado de la Inspectoría del Trabajo de ciudad Bolívar del Estado Bolívar, y que fuera declarada improcedente por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Ello así, habría solicitado el representante judicial de la parte recurrente que “(…) de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 21º del Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic) (…) se ordene la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa 2007-00070 dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar (…) que declaró CON LUGAR la ‘solicitud de reenganche y pago de salarios caídos’ interpuesta por el ciudadano PEDRO PABLO LOBATON (…)” (Resaltado del original). Ahora bien, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que, en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración. En ese sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, toda vez que las medidas cautelares no pueden fungir como medios o instrumentos para que los destinatarios de actos administrativos evadan intencionalmente las consecuencias de los actos emanados de la Administración, constituyéndose así en medios para defraudar la Ley, dejando a la Administración sin medios para el cumplimiento de sus fines. Así pues, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses o a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustado a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en la protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas las garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, PADOVA, 1936, pp.19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, aprecia esta Corte que el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente fundamentó la solicitud de suspensión de efectos en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, el artículo 21 de la Ley supra identificada, dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, el fumus boni iuris, el cual “(…) tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47). En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por otra parte, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada). En atención a ello, considera este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Así pues, se entiende que el otorgamiento de la cautelar se encuentra supeditada a la verificación de la “concurrencia” de los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional sostiene que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Ello así, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Ahora bien, en el presente caso, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal, señaló que “(…) la Providencia atacada de nulidad por esta vía es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA por cuanto incurre en la hipótesis legal contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, por cuanto indicó que en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 01227 de fecha 11 de julio de 2007 en el expediente número 2007-0606 con motivo del “recurso de regulación de la jurisdicción” que fuera interpuesto en fecha 22 de mayo por el ciudadano Pedro Pablo Lobaton beneficiario de la Providencia impugnada se indicó que al “(…) haberse verificado el despido del trabajador el 30 de marzo de 2007, resultaba aplicable el último de los mencionados decretos, el cual como [lo precisara la Sala] excluía de la movilidad laboral allí prevista a los trabajadores que devengaban un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) por lo que visto que el ciudadano Pedro Pablo Lobaton percibía una remuneración mensual de novecientos catorce mil novecientos bolívares (Bs. 914.900,00) [concluyendo entonces dicha Sala] que no se encontraba amparado por el mencionado Decreto (…)”.(Resaltado del original). Así mismo, indicó el apoderado judicial de la parte recurrente que “(…) habiéndose establecido que quien tiene jurisdicción para conocer del procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos es precisamente el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo, donde cursa procedimiento instaurado por el referido ex trabajador contra [su] representada, obviamente que esta ([su] representada), estaría enfrentando a dos procedimientos (uno jurisdiccional y otro administrativo), que si bien ambos persiguen el mismo fin, son incompatibles uno del otro, a mas (sic) de que podría llegarse al absurdo de que por virtud de una ficción (de índole administrativa), pudiera desvirtuarse la esencia misma del procedimiento judicial de ‘calificación de despido’ previsto en los artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente señaló que “(…) por cuanto la Providencia choca contra uno de los derechos de la parte por [él] representada co-contratante en el contrato de trabajo que tenía celebrado con el ciudadano PEDRO PABLO LOBATON, como es de poner fin a la relación o contrato de trabajo en forma unilateral, establecido en dicho derecho en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante la figura del ‘despido’, a lo cual tiene derecho [su] representada en su condición de patrono de dicho extrabajador, en las dos (2) formas concebidas en los literales a) y b) del Parágrafo Único de dicho artículo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, pasa esta Corte a determinar si en los recaudos que cursan en autos se percibe una presunción de buen derecho o de peligro en que el fallo de fondo resulte inejecutable en el presente caso, en consecuencia se observa lo siguiente: Observa esta Corte, que riela al folio cincuenta y dos (52) del expediente, copia certificada de “recibo de pago” correspondiente al ciudadano Pedro Pablo Lobaton, en la cual se describe que para el mes de marzo de 2007, el referido ciudadano devengaba, un sueldo base de novecientos catorce mil novecientos Bolívares (Bs.914.900,00). De otra parte se evidencia que a los folios ochenta y tres (83) al ochenta y cuatro (84) riela copia certificada del Decreto N° 5.265 de fecha 20 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.656 del 30 del mismo mes y año, el cual en su artículo 1º indica que “Se prorroga desde el primero (1°) de abril del año dos mil siete (2007) hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil siete (2007), ambas fechas inclusive, la inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, contenida en el Decreto N° 4.848 de fecha veintiséis (26) de septiembre del año dos mil seis (2006), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.532 de fecha veintiocho (28) de septiembre del año dos mil seis (2006)”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, riela a los folios diecinueve (19) al treinta y tres (33) del expediente, copia certificada de la Providencia Administrativa Número 2007-00070 de fecha 21 de junio de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, donde se sostiene que el ciudadano Pedro Pablo Lobaton, fue despedido injustificadamente por la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal “en fecha treinta (30) de marzo del 2007 (…) devengando un salario básico mensual de NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 914.900,00) (Vid. folio 24) (…)”. Aunado a lo anterior, riela a los folios Treinta y Cinco (35) al Cuarenta y cinco (45) copia certificada de la sentencia número 01227 de fecha 11 de julio de 2007, caso: Pedro Pablo Lobaton, contra la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante, declaró lo siguiente: “(…) En el caso que se examina, se observa que no resultó un hecho controvertido que el despido del trabajador se efectuó el día 30 de marzo de 2007, y que el salario que devengaba para ese momento era la cantidad de novecientos catorce mil novecientos bolívares (Bs. 914.900,oo), toda vez que si bien el ciudadano Pedro Pablo Lobatón en su solicitud de calificación indicó que percibía un salario mensual de “Bs. 1.219.866,76”, posteriormente, en el escrito presentado el 10 de mayo de 2007, afirmó expresamente que su remuneración era la primera de las cantidades mencionadas. No obstante, en dicho escrito el trabajador de forma sobrevenida alegó que para la fecha del despido (30/3/07), estaba amparado por la inamovilidad laboral establecida en el Decreto Presidencial N° 5.265, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.656 del 30 de marzo de 2007, por cuanto la remuneración que percibía era inferior a la prevista en dicho decreto (3 salarios mínimos). Al respecto se observa que si bien el referido Decreto presidencial fue publicado en Gaceta Oficial el 30 de marzo de 2007, fecha de la ocurrencia del despido, y en su artículo 5 establece que “entrará en vigencia” a partir de dicha publicación, no es menos cierto que el artículo 1° delimita el ámbito temporal de su aplicación, señalando que será desde el 1° de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre del mismo año, pues precisamente el Decreto anterior (N° 4.848 del 26 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.532 del 28 del mismo mes y año) reguló su ámbito de aplicación desde el 1° de octubre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007. Siendo ello así, se observa que al haberse verificado el despido del trabajador el 30 de marzo de 2007, resultaba aplicable el último de los mencionados decretos, el cual como se precisó supra excluía de la inamovilidad laboral allí prevista a los trabajadores que devengaren un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00), por lo que visto que el ciudadano Pedro Pablo Lobatón percibía una remuneración mensual de novecientos catorce mil novecientos bolívares (Bs. 914.900,oo), debe concluirse que no se encontraba amparado por el mencionado Decreto. Así se declara. Conforme a las consideraciones expuestas, visto que en el caso bajo examen la calificación de despido se interpuso aduciendo el trabajador únicamente que no había incurrido en ninguna de las causales justificadas de despido, previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, hecho éste que no fue cuestionado por la empresa demandada, esta Sala debe confirmar la sentencia dictada el 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada. En consecuencia, se declara improcedente el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto. Así se decide. (…)”. (Resaltado de esta Corte). Tal decisión se produjo en el expediente número 2007-0606, correspondiente al recurso de regulación de competencia incoada en fecha 22 de mayo de 2007, por el representante legal del ciudadano Pedro Pablo Lobaton contra el pronunciamiento del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 15 de mayo de 2007, mediante la cual afirmó su jurisdicción para conocer de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el referido ciudadano contra la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal. Ello así, debe señalarse que la decisión antes referida es de fecha 11 de julio de 2007, y que la sentencia hoy objeto de estudio, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, es de fecha 17 de septiembre de 2007, es decir el fallo objeto de estudio es posterior a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia que determinó que el ciudadano Pedro Pablo Lobaton “no se encontraba amparado por el mencionado Decreto”. Aunado a lo anterior, la pretensión objeto de la presente decisión es referente a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal, en el recurso de nulidad interpuesto por la referida sociedad contra la Providencia Administrativa Número 2007-00070, dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, incoado por el referido ciudadano, debe esta Corte señalar que visto el pronunciamiento emitido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los efectos del acto impugnado como lo son ejecutividad y ejecutoriedad decaen ante la posibilidad de que el acto en cuestión haya perdido su presunción de legalidad como consecuencia de las máximas judiciales contenidas en el fallo antes invocado, -salvo mejor prueba en la definitiva-, razón por la cual esta Corte considera que el iudex a quo debió tomar en cuenta la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia (máxima regente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), como un importante indicio de que el acto impugnado habría perdido su presunción de legalidad al basarse en un falso supuesto de derecho y de hecho, -salvo mejor apreciación en la definitiva-. De esta manera, puede determinar esta Corte que existe una presunción de buen derecho por cuanto se percibe como se indicó anteriormente la probabilidad de que el acto administrativo impugnado sea ilegal, y que podría obrar en perjuicio de la parte recurrente, no obstante siendo que, el fumus boni iuris, constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, pasa de seguidas esta Corte a determinar si existen suficientes elementos de convicción que permitan a esta Corte determinar si en el presente caso se produce el periculum in mora, por cuanto tal y como se ha señalado, este se manifiesta con el “riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”, y que es obligatorio que se desprenda del expediente, elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Así pues, debe señalarse una vez más, que se entiende que el otorgamiento de la cautelar se encuentra supeditada a la verificación de la “concurrencia” de los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, Ahora bien, en el presente caso tenemos que la parte recurrente pretende la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Número 2007-00070, dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar que ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos incoado por el ciudadano Pedro Pablo Lobaton contra la sociedad mercantil recurrente, no obstante, tal y como lo ha señalado la propia recurrente, existe una medida cautelar a favor del referido ciudadano dictada por la Inspectoría del Trabajo para que éste fuera reincorporado a sus labores mientras se tramitaba el procedimiento en sede administrativa y que la propia recurrente señala que optó “por el acatamiento de dicha medida” (Vid. folio 4). De lo anterior, puede derivarse que el ciudadano Pedro Pablo Lobaton, ha estado trabajando en la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal, desde el 27 de abril de 2007, lo cual permite aseverar a esta Corte que se ha mantenido una relación de contra prestación de servicio que no podría, -salvo mejor prueba en contrario-, generar un gravamen irreparable en la recurrente por cuanto de generarse un fallo favorable para esta, las cantidades de dinero percibidas por el referido ciudadano habrían sido canceladas en atención al trabajo desempeñado por este durante su permanencia en la referida sociedad mercantil, como consecuencia de la medida cautelar ordenada por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar del Estado Bolívar y que fuera acatada por la propia recurrente. Aunado a ello, en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad no se indicó la forma en que podría verse afectada la sociedad mercantil recurrente, ni la posibilidad de que el fallo quedara inejecutable, igualmente no aportó los elementos de prueba suficientes que permitieran a esta Corte determinar el daño o la posibilidad de que el fallo definitivo quedara inejecutable, ello por cuanto resulta necesario destacar que no basta la pretensión de suspensión sino que se debe comprobar los supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación, o que el fallo quede ilusorio. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte determina que resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. En consecuencia, considera esta Corte que no existe la presunción del daño sobre dicha sociedad mercantil, a pesar de la existencia de buen derecho de la recurrente, resultando forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, De Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 17 de septiembre de 2007, y en consecuencia confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 17 de septiembre de 2007. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, De Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 17 de septiembre de 2007, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Número 2007-00070, dictada en fecha 21 de junio de 2007, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDADA BOLÍVAR DEL ESTADO BOLÍVAR, incoada por el ciudadano Pedro Pablo Lobaton contra la mencionada sociedad mercantil, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud de suspensión de efectos por la aludida sociedad mercantil contra la referida Providencia Administrativa; 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, De Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 17 de septiembre de 2007. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______ (____) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria. MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ Expediente Número AP42-R-2007-001499 ERG/004 En fecha _____________ (_____) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ________ minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ___________. La Secretaria.