EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001481 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 17 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 08-1839 de fecha 31 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NÉSTOR EMILIO BURGUILLOS, titular de la cédula de identidad Nº 6.341.689, asistido por el abogado Wilmer Partidas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.279, contra la GOBERNACIÓN DE ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 31 de julio de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fechas 16 de julio de 2008, por la abogada Merygreg Noguera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.138, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 28 de mayo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 25 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dejó constancia que una vez transcurridos un (01) día continuo que se concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamente su apelación. El 16 de octubre de 2008, se recibió de la abogada Marygreg Noguera en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 30 de octubre de 2008, se inicio el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de las pruebas, el cual culminó el 5 de noviembre del mismo año. En fecha 11 de noviembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hicieran uso de ese derecho, se fijó para que tuviera lugar al acto de informes en forma oral, el 08 de octubre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 8 de octubre de 2009, tuvo lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa y, se dejó constancia que se encontraban presente los abogados Wilmer Partidas, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante y María Moya Ocampos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.289, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada. El 13 de octubre de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”. En fecha 14 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUCIONARIAL En fecha 29 de junio de 2007, el ciudadano Burguillos Nestor Emilio, portador de la cedula de identidad N° 6.341.689, debidamente asistido por el abogado Wilmer R. Partidas R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.279, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que su representado en fecha “[…] 09-04-2007 [sic] por vía de notificación [fue] informado del contenido injusto y arbitrario de la decisión que consta en la notificación N° CR-153-6 y por medio de la cual [se le pasó] a Retiro de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda en contra de [sus] derechos e intereses, basados en argumentos de derechos y hechos que no se corresponde [sic] con el deber ser y la correcta interpretación y aplicación del derecho […]” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] Hasta la fecha […] [le ha] sido negado el derecho legal y constitucional de tener acceso a [su] expediente administrativo funcionarial el cual reposa en los archivos de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda bajo el riesgo que se afecte la estabilidad del acto administrativo que ante esta vía judicial inpungn[a] por razones de nulidad absoluta, […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] la amenaza está en que sea alterado con documentación impertinente a la letras [sic] y contenido íntegro de los actos administrativo que consta en la notificación N° CR-153-6, la resolución N° 18-655 y el Decreto N° 0626 del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda Diosdado Cabello Rondón, teniéndose en cuenta que la administración no puede hacerlo ya que generó derechos subjetivos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que otro aspecto observable es que “[…] no se determinan ni se especifica [sic] las motivaciones de hecho del mismo que faciliten el ejercicio sagrado a la defensa, enterándo[se] por rumores de pasillo de lo que realmente era objeto de un retiro por una reducción de personal mas [sic] la agravante que si fue una reducción de personal no hubo una opinión técnica del organismo competente como requisito indispensable; es decir no se cumplió el trámite legal establecido […]” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente agregó que “[…] de dicho Acto Administrativo se puede observar, sustraer y evidenciar el hecho que por medio de esa notificación del Acto Administrativo se [le] inform[ó] de [las] gestiones reubicatorias en diversos organismos tanto de la administración Pública Regional como Nacional, señalándose con cinco oficios de fecha 14 de marzo de 2007 cuales fueron los organismos públicos ante los cuales se realizaron gestiones reubicatorias. Adicionalmente a lo señalado es observable, que en dicho acto administrativo se desprende que la fecha del acto administrativo emanado del Director General de Administración de Recurso Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda es el 09 de abril de 2007; es decir, cuando la Gobernación inició gestiones reubicatorias lo hizo dentro de un lapso de 26 días continuos y no lo hizo en un periodo de 30 días como lo establece la Ley, tomándose en cuenta que [fue] notificad[o] el 05 de Marzo de 2007 de la remoción y del retiro el 09 de abril de 2007. Adicionalmente a esto, […] se [le] pas[ó] a retiro pero con una remoción y con una disponibilidad donde no se [le] canceló [su] salario y bajo gestiones reubicatorias de un código el cual no pertenece a [su] cargo […]” [Negrilla del Original y Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el artículo cuarto de la Resolución N° 18-655 de fecha 08 de febrero de 2007 a la cual se hace referencia en esa notificación por medio [del] cual [le] informan y [lo] pasan a Retiro, es que [en] el dispositivo jurídico de esa Resolución, el ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda delega de manera colegiada en diversos organismos de la Administración Pública Regional el cumplimiento de la Resolución N°18-655; lo que indica que la delegación no debe asumirse de manera singular; es decir el Acto Administrativo de fecha 09 de abril de 2007 y el cual consta en la notificación N° CR-153-6, es suscrito de manera singular para los efectos del cumplimiento de dicha Resolución por parte del ciudadano Francisco Garrido Gómez en su carácter de Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, no estando facultado ese funcionario para actuar y suscribir de manera individual actos o documento relacionada con el cumplimiento de la Resolución N° 18-655 […]” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] la Resolución N° 0002 de fecha dos [02] de Enero de 2006 le confiere delegación de firma y acto según el numeral quinto al ciudadano Francisco Garrido Gómez en su carácter de Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda de notificar el retiro al funcionario público de carrera administrativa que se encuentra en disponibilidad, pero en ningún momento especifi[có] los motivos de esa situación administrativa ni tampoco las situaciones de hecho y derecho de la política y directrices de personal que fundamenta la delegación, con la contradicción que en el texto del Acto Administrativo que consta en la notificación n°CR-153-6, el fundamento de derecho de dicho acto administrativo es en un Decreto de Delegación y no en una Resolución.” [Corchetes de esta Corte]. Que para el momento en el que fue removido y retirado “[…] todos los Funcionarios Públicos de carrera administrativo al servicio de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda goza[ban] y sigu[en] gozando inamovilidad laboral de índole colectiva en vista de que el SUNEP-MIRANDA en el ejercicio de la libertad sindical de índole colectivo y en representación de los Funcionarios Públicos de Carrera Administrativa como consecuencia de la presentación de un pliego contentivo de un proyecto de discusión de una Convención Colectiva de Trabajo, se encontraba bajo una negociación colectiva y más aun con la existencia de un auto de admisión razonado por la inspectoría del Trabajo que concedió la inamovilidad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y que sin fundamento alguno pretendió desconocer esa misma autoridad administrativa, lo que conllevó al SUNEP-MIRANDA a intentar una apelación en un solo efecto ante el Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la seguridad social […]” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo que “[…] existiendo una apelación en un solo [sic] efecto por decidirse, las negociaciones colectivas de trabajo como derecho constitucional por ende continúan vigente y en curso, al no existir un acto administrativo firme que diga lo contrario. Otro aspecto que hay que señalar es que adicionalmente a [su] cualidad de funcionario público de carrera administrativa es que [es] miembro de [sic] Comité Ejecutivo del Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Miranda (SUNEP-MIRANDA); es decir [que es] dirigente sindical de un sindicato legal y legítimo y que por medio de [su] investidura sindical que [le] otorgaron los trabajadores, ejer[ce] la libertad sindical como derecho constitucional y legal en pro de los derechos e intereses de los Funcionarios Públicos de Carrera Administrativa de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Sin Embargo, con el Acto Administrativo contenido en la notificación N° CR-153-6 suscrito por el ciudadano Francisco Garrido Gómez en su carácter de Director General de administración de Recurso Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y contra el cual intento la nulidad absoluta, […] no se observó que al emitirse dicho Acto Administrativo de la forma como se dictó, se vulneró la libertad sindical contemplada en Tratados Internacionales, en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en la V Convención Colectiva de Trabajo […]” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente y por todas las razones expuestas, solicitó al Tribunal sea admitido conforme a derecho y sea declarado con lugar, de manera que se declare la nulidad absoluta del dicho acto administrativo y se ordene la reincorporación al cargo de Comisario de Caserío, adscrito nominalmente a la Prefectura del Municipio Brión de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda en la Dirección General de Política y Seguridad Pública, así como se ordene el pago de todos los salarios integrales y beneficios económicos y sociales que ha dejado de percibir. II DEL FALLO APELADO En fecha 28 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “[…] Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Juzgado, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: Alega la recurrente que el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 18-655, de fecha 08 de febrero de 2007, dictado por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se decidió removerlo del cargo de Comisario de Caserío, código de cargo Nº. 92340, adscrito a la Prefectura del Municipio Brión de la Gobernación del Estado Miranda, le fue notificado a través de Oficio CR-153, de fecha 23 de febrero de 2007, suscrito por el Director General de Administración de Recursos Humanos, en tal sentido considera que la referida notificación adolece del vicio de incompetencia con fundamento en lo establecido en el numeral 4º [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que el Gobernador del Estado Miranda mediante Decreto Nº 0002, de fecha 02 de enero de 2006, delego [sic] al referido Director la notificación de ciertos actos y documentos entre los que solo [sic] se encuentra el retiro, pero no la remoción. Por otro lado y en relación al Acto Administrativo de Retiro Nº CR-153-6, de fecha 09 de abril de 2007, manifiesta la parte querellante que el acto está viciado de incompetencia por haber sido dictado por el Director General de Administración de Recursos Humanos, quien pretendió actuar con fundamento a lo establecido en el numeral 5º del Decreto de Delegación de Firmas y Documentos Nº 0002, de fecha 02 de enero de 2006, sin embargo que a través de este Decreto solo [sic] le fue delegado la firma de ciertos actos y documentos más no atribuciones, por lo que el órgano competente para retirarla era el Gobernador del Estado por ser la máxima autoridad del organismo, en consecuencia procede la nulidad por ilegalidad del mismo al ser dictado por un órgano incompetente. Por su parte la representación judicial del organismo querellado arguye que el Director General de Administración de Recursos Humanos, si era competente para notificar a la recurrente del Acto de Remoción dictado por el Gobernador del Estado Miranda, en consideración a que el artículo 4º de la Resolución Nº 18-101, se [sic] encargo a esa Dirección para que diera cumplimiento a la misma, que en segundo lugar mediante Resolución Nº 0099, de fecha 30 de mayo de 2005, dictada por el Gobernador encargo [sic] al Director General de Administración de Recursos Humanos, para que realizara las notificaciones de los actos administrativos relacionados con el egreso de los funcionarios o trabajadores por distintas causas. Asimismo alega que el Director General de Administración de Recursos Humanos, era igualmente competente para ejecutar y notificar del Acto Administrativo de Retiro, con fundamento en lo establecido en el numeral 5º [sic] del artículo 1 de la Resolución de Delegación de Actos y Firmas Nº 0002, de fecha 02 de enero de 2006, mediante la cual se atribuye la facultad de retirar al referido Director, además de que cuando se delega para ciertos actos, claramente se están delegando atribuciones. Visto lo anterior este Juzgador considera importante resaltar que dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de la incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado, así como de ser indisponible tanto para este como para la Administración que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno, expuesto lo anterior debe continuar este Tribunal con el análisis del expediente. Ahora bien, pasa este Juzgador a analizar el argumento referente a la incompetencia alegado por la parte querellante, observando a tal efecto que en relación al acto administrativo de Remoción, que según los propios dichos de la representación judicial del Estado Miranda, no se configura una incompetencia ya que el mencionado Director estaba habilitado para darle cumplimiento a la Resolución Nº 18-655, de fecha 08 de febrero de 2007, contentiva del acto administrativo de Remoción, conforme a lo establecido en el Artículo 4º de la misma Resolución, por otra parte que igualmente era competente conforme a la Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, mediante la cual el Gobernador del Estado encargo [sic] al Director General de Administración de Recursos Humanos, para realizar las notificaciones de los actos administrativos relacionados con egresos de los funcionarios o trabajadores, por lo que resulta improcedente el alegato de incompetencia en cuanto a la notificación del acto de retiro del querellante, y así se decide. Con respecto al alegato de la parte querellante en el cual denuncia conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto respecto al acto de Remoción, es de señalar por quien aquí decide que al alegarse simultáneamente estos dos vicios, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes, tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto, por lo que ambos vicios no pueden ser denunciados simultáneamente, y así se decide. En cuanto al vicio alegado en la notificación del acto de remoción, considera este Juzgador que no existe tal vicio, ya que el Director General de Administración de Recursos Humanos, se limitó dentro de la facultad otorgada a dar cumplimiento a la notificación del acto administrativo de remoción, que a juicio de quien aquí decide fue dictado por la autoridad competente. Así se decide. Ahora bien, nuestra Carta Fundamental consagra en su artículo 137, que la Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. La competencia, consagrada es de carácter constitucional y por ende restringida, ya que sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que la ley y la Constitución señale expresamente. Tal y como ha venido señalando de manera reiterada la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, la potestad que ejerzan los órganos integrantes del Poder Público sólo podrán ser ejercidas con base en una norma de rango legal preexistente que rija sus funciones, de allí, que la consagración de este principio de legalidad, implica la sujeción que se debe tener al obrar con respecto a un ordenamiento jurídico preexistente, hasta en sede administrativa, donde sus procedimientos (disciplinarios o sancionatorios) se encuentran sujetos al marco de la legalidad. De tal forma, que la actividad administrativa que se desempeñe debe realizarse dentro de los límites que la misma posea, para con ello poder precisar si la decisión adoptada por la Administración estuvo o no ajustada a derecho, siendo las consecuencias de este control intensas, toda vez que conllevan al examen de la competencia del ente u órgano, si se han observado los derechos y garantías del afectado, y como se ha llevado la ejecución del acto disciplinario o sancionatorio que se haya dictado según sea el caso. En tal sentido, es preciso recordar que la delegación de competencia debe ser expresa conforme a lo establecido en el artículo 34 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, normas estas que deben ser observadas para todos los niveles que conforman la distribución vertical del Poder Público, cuando existe entre los órganos delegante y delegado una relación de jerarquía, previniendo la posibilidad de que los superiores jerárquicos deleguen en sus inferiores bajo su dependencia las atribuciones que les fueron otorgadas por ley, atendiendo a las formalidades y limitaciones establecidas en el mencionado texto legal, siendo importante resaltar que una de esas limitaciones se encuentra establecida en el primer aparte del artículo 38 eiusdem, donde se establece la prohibición de delegar firmas en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio. Al respecto tanto la doctrina como la Jurisprudencia se han pronunciado sobre este punto (…OMISSIS…) Conforme con lo expuesto y al verificar el artículo 4 de la Resolución Nº 18-655 de fecha 08 de febrero de 2007 […], se evidencia claramente que no se trata de un acto delegatorio como tal, puesto que es muy genérico y no cumple con los requisitos de impretermitible cumplimiento establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública, para que efectivamente pueda considerase que hubo una autentica delegación. Por otra parte y en relación al segundo argumento utilizado por la representación judicial del organismo querellado con el cual pretende demostrar que el Director General de Administración de Recursos Humanos, actuó con competencia, se observa que es falso que en el Acto Administrativo de Remoción, se hizo expresa mención a la Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, mediante la cual el Gobernador del Estado encargo al mencionado Director para realizar las notificaciones de los actos administrativos, relacionados con el egreso de los funcionarios, siendo esta una de las formalidades y requisito indispensable para la validez de cualquier acto administrativo dictado por delegación. Ahora bien, en lo que al Acto Administrativo de Retiro se refiere se evidencia la incompetencia del órgano que lo dicto, [sic] en el sentido que si bien es cierto que en el Decreto Nº.0002 de fecha 02 de enero de 2006 y publicada en Gaceta Oficial Nº 0062, Extraordinario de fecha 12 de enero de 2006, el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, delego [sic] al Director de Administración y Recursos Humanos, para la firma de ciertos actos y documentos, tal como quedo [sic] establecido en el artículo 1 y entre estos el acto de retiro de los funcionarios de carrera, cuando las gestiones reubicatorias hubieren resultado infructuosas conforme a lo previsto en el numeral 5º [sic] del referido Decreto, sin embargo no le delego [sic] ninguna atribución para que dictara o ejecutara el acto administrativo de Retiro como tal, consecuencia de lo cual resulta igualmente nulo. Así se declara. Visto que no existe acto administrativo valido [sic] alguno que demuestre que el Director General de Administración de Recursos Humanos, notifico [sic] del acto administrativo de Retiro actuando por delegación del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, quien constituía la autoridad competente para ello, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no desprenderse del expediente judicial ni de los antecedentes administrativos que el acto de Retiro impugnado esta precedido de una decisión de la autoridad competente, considera este Juzgado que dicho funcionario notifico [sic] y suscribió el Acto Administrativo de Retiro, sin tener habilitación legal para ello, por tal motivo es forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de Retiro recurrido con fundamento en lo establecido en el numeral 4º [sic] del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. Finalmente declarada la incompetencia del funcionario y por ende la nulidad del acto administrativo de Retiro recurrido, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse respecto del resto de las denuncias expuestas por la recurrente, en cuanto a la ilegalidad de los actos administrativos impugnados. Así se declara En consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordena la reincorporación de la querellante [sic] al cargo de Comisario de Caserío, código de cargo Nº. 92340, adscrito a la Prefectura del Municipio Brión de la Gobernación del Estado Miranda, o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal acto hasta su efectiva reincorporación, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro, se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio desde la fecha del ilegal acto hasta su efectiva reincorporación. Así se decide. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de la parte querellante de la cancelación de ‘...los demás beneficios causados…’, este Tribunal niega tal pedimento por genérico, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3º del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide. Por último, respecto a la solicitud de la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar por los daños y perjuicios ocasionados en responsabilidad de la administración, el Tribunal señala que tanto la doctrina como la jurisprudencia en reiteradas decisiones han negado la aplicación del método de indexación, centrados principalmente en el tipo de relación que vincula la administración con sus servidores, señalándose en tal sentido que ésta es de naturaleza estatutaria y que, por lo tanto, no constituye una obligación de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública, en consecuencia se desestima tal solicitud. Así se decide. Ahora bien, para determinar las cantidades ordenas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Omissis… […] declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto […], en consecuencia: PRIMERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo de Retiro Nº CR-153-6, de fecha 09 de abril de 2007, suscrito, notificado y dictado por el Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano NESTOR EMILIO BURGUILLOS, […], al cargo de Comisario de Caserío, código de cargo Nº. 92340, adscrito a la Prefectura del Municipio Brión de la Gobernación del Estado Miranda, u otro de igual o superior jerarquía. TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir y cualquier otra incidencia salarial a la que tenga derecho desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y definitiva incorporación. CUARTO: Se NIEGA el pedimento respecto a ‘...los demás beneficios causados…’, por genérico, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3º del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. QUINTO: Se NIEGA el pedimento respecto a la solicitud de la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar por los daños y perjuicios ocasionados en responsabilidad de la administración SEXTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se llevará a cabo por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. III DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACIÓN En fecha 16 de octubre de 2008, la abogada Merygreg Noguera, actuando en su carácter representante de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación con base a las siguientes consideraciones: Denunció el vicio de falso supuesto de hecho de la sentencia, por cuanto el a quo consideró que “el Director de Recursos Humanos no tiene la competencia para retirar de la administración al ciudadano Néstor Burguillos como motivación de su decisión”, incurriendo “en el vicio del falso supuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, porque no es cierto que el Decreto N° 0002 de fecha 2 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda N° 0062, Extraordinario, de fecha 12 de enero de 2006, no haya trasmitido atribuciones al Director de Recurso Humanos y concretamente no le haya delegado la atribuciones de retirar”. Agregó que del estilo de redacción del referido Decreto de Delegación N° 0002 de fecha 2 de enero de 2006, se puede observar claramente que las delegaciones allí establecidas se encuentran de modo infinitivo “lo que conlleva a concluir que la verdadera intención del Gobernador era delegar la competencia para los actos allí señalados”. En este orden de ideas, señaló que “todos los actos delegados por medio del ya referido Decreto N° 0002 de fecha 2 de enero de 2006, son actos de aquellos tipos que por su naturaleza requieren un procedimiento, actuación o decisión previa por parte de la Administración, razón por la cual no son objeto de delegación de firmas, son actos que requieren un estudio por parte de la administración y no se emiten en serie […]. La delegación establecida en el numeral quinto del referido Decreto no resulta una excepción a lo antes señalado, pues se trata de la facultad para retirar de la administración a los funcionarios de carrera en el caso concreto de que habiéndose concedido el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, esta […] haya resultado infructuosa, lo cual implica que para ese acto, la administración previamente debe haber realizado un procedimiento como es las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario para luego, dependiendo de los resultados, proceder a emitir al acto de retiro […]”. Asimismo, consideró necesario destacar que “la Dirección General de Administración de Recurso Humanos, por un lado formó parte de la Comisión de Reestructuración de la Dirección General de Política y Seguridad Pública y Dirección General de Participación tal como se evidencia en el Artículo 2° del Decreto N° 0626 de fecha 28 de septiembre de 2006, y por el otro según lo establece la Resolución N° 18-655, de fecha 08 de febrero de 2007 mediante la cual se removió del cargo al ciudadano Néstor Burguillos, el Gobernador del Estado, Designó a esa Dirección como uno de los Organismos encargados de dar cumplimiento a la referida Resolución […], de lo que también se puede concluir que el Gobernador delegó las atribuciones allí establecidas y no solo la firma de dichos actos”. Consideró necesario establecer el alcance de la delegación establecida en el Decreto N° 0002, de fecha 2 de enero de 2006, mediante el cual el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda delegó al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de Administración de Recurso Humanos de la Gobernación, la facultad para participar, dar, ordenar, retirar, conceder, dictar, fijar, otorgar, dirigir, aceptar. Al señalar que “Estos pocos ejemplo dan la pauta para afirmar que se trata de una delegación de atribuciones, todo sumado al hecho de que en la práctica no tendría sentido delegar solo la firma de este tipo de actos, pues como se puede observar lo que establecen son infinitivos”. Agregó que, “en criterio de esta representación al delegar este tipo de actos necesariamente se está delegando las atribuciones de los mismos, pues el uso de la figura de la delegación tiene como fundamento principal la desconcentración de atribuciones, todo en aras de la agilizar y hacer más eficiente la actuación o la actividad administrativa, entonces resulta ilógico pensar que es el Gobernador quien emite al acto para luego pasarlo al Director de Recurso Humanos y que este lo firme, esto va contra la misma delegación como un método de desconcentración, de eficiencia y de especialización en la Organización Administrativa, razón por la que consideró que el a quo incurrió en falso supuesto […]”. Adicionalmente señaló que “el retiro del querellante fue consecuencia de un complejo proceso de reestructuración, en el cual se cumplieron rigurosamente todos los pasos de Ley y que involucró la remoción y retiro de un número apreciable de funcionarios”. Continuó indicando que “es un hecho público y notorio que el Gobernador del Estado Miranda, luego de que le fuere aprobado por el Consejo legislativo regional, el proceso de reestructuración, procedió a la remoción de los mismos y por tanto, cuando el Director de Recursos Humanos procede al retiro, lo hace […] con el consentimiento y bajo la delegación del Jefe de del Ejecutivo Estadal, siendo imposible considerar que el funcionario delegado se extralimitó en sus funciones e invadió competencias del Gobernador”. Finalmente, ratificó que “el gobernador del Estado Miranda si delegó la atribución del retiro y por tanto nunca se produjo el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto por lo que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto” por tanto, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Néstor Burgillos. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto, al respecto estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia para conocer el presente caso, esta Corte entra a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Merygreg Noguera en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto observa que: - Del recurso de apelación interpuesto. La presente causa se circunscribe a la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº CR-153-6 de fecha 9 de abril de 2007, a través del cual le fue notificado al ciudadano Néstor Emilio Burguillos, su retiro de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. En ese sentido, denuncia la representación judicial de la Gobernación querellada que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de hecho “de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil” por cuanto, el a quo consideró que “el Director de Recursos Humanos no tiene la competencia para retirar de la administración al ciudadano Néstor Burguillos” en virtud que “no es cierto que el Decreto N° 0002 de fecha 2 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda N° 0062, Extraordinario, de fecha 12 de enero de 2006, no haya trasmitido atribuciones al Director de Recursos Humanos y concretamente no le haya delegado la atribuciones de retirar”. Precisado lo anterior, es oportuno indicar que el vicio de suposición falsa, o también llamado falso supuesto es un vicio propio de la sentencia denunciable, previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, aplicable como norma supletoria, en atención con lo establecido en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. En este sentido, es imperioso traer a colación que en fecha 9 de noviembre de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 02498 (caso: sociedad mercantil C.N.A. De Seguros la Previsora contra el Ministro de Finanzas), mediante la cual se dejó sentado las formas de manifestación del falso supuesto y, al respecto precisó que: “(…) el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella, tal como se indicó en sentencia de esta Sala N° 1.930 de fecha 27 de julio de 2006. (Caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar)” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual manera, cabe indicar que en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “(…) esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, aún cuando el aludido vicio no se encuentra previsto como uno de los supuestos legales para declarar la nulidad de la sentencia, en observancia con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuando el Juez al dictar la sentencia de mérito, establece un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente, atribuye a un instrumento del expediente menciones que no contiene, o de por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo, incurre en falso supuesto, en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Establecido lo anterior, esta Corte observa que el Juzgador de instancia al revisar el alegato de incompetencia del funcionario que dictó el acto de retiro impugnado, denunciada por el actor, determinó lo siguiente “Conforme con lo expuesto y al verificar el artículo 4 de la Resolución Nº 18-655 de fecha 08 de febrero de 2007 […], se evidencia claramente que no se trata de un acto delegatorio como tal, puesto que es muy genérico y no cumple con los requisitos de impretermitible cumplimiento establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública, para que efectivamente pueda considerase que hubo una autentica delegación. Por otra parte […], se observa que es falso que en el Acto Administrativo de Remoción, se hizo expresa mención a la Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, mediante la cual el Gobernador del Estado encargo [sic] al mencionado Director para realizar las notificaciones de los actos administrativos, relacionados con el egreso de los funcionarios, siendo esta una de las formalidades y requisito indispensable para la validez de cualquier acto administrativo dictado por delegación. Ahora bien, en lo que al Acto Administrativo de Retiro se refiere se evidencia la incompetencia del órgano que lo dicto, [sic] en el sentido que si bien es cierto que en el Decreto Nº.0002 de fecha 02 de enero de 2006 y publicada en Gaceta Oficial Nº 0062, Extraordinario de fecha 12 de enero de 2006, el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, delego [sic] al Director de Administración y Recursos Humanos, para la firma de ciertos actos y documentos, tal como quedo [sic] establecido en el artículo 1 y entre estos el acto de retiro de los funcionarios de carrera, cuando las gestiones reubicatorias hubieren resultado infructuosas conforme a lo previsto en el numeral 5º [sic] del referido Decreto, sin embargo no le delego [sic] ninguna atribución para que dictara o ejecutara el acto administrativo de Retiro como tal, consecuencia de lo cual resulta igualmente nulo”. Al respecto, esta Corte observa que la denuncia formulada por el recurrente en su escrito libelar se circunscribe en la presunta incompetencia del Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, el ciudadano Francisco Garrido Gómez, para dictar el acto administrativo contenido en el Oficio Nº CR-153-6de fecha 9 de abril de 2007, mediante el cual al ciudadano Néstor Emilio Burguillos, fue retirado del citado ente estatal. En tal sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas), en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente: “(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa [...]”. Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente: “Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. (Destacado de esta Corte) Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, visto que la representación judicial de la Gobernación del Estado Miranda, expresamente alegó que el Director General de Administración de Recursos Humanos, se encontraba facultado para realizar los movimientos de personal, tales como ingresos, egresos, destituciones, entre otros, así como la notificación de dichos actos, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, y siendo que es deber del Juez como rector del proceso, conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, valorar todos y cada unos de los alegatos formulados por las partes y siendo que constituye un hecho notorio judicial para quien aquí decide la existencia de la Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, así esta Corte estima oportuno traer a colación el contenido de la mencionada Resolución, la cual expresamente señala lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Se delega en el ciudadano FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 6.968.037, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, la firma de los actos y documentos que se señalan a continuación: (…omissis…) 7.- La notificación de los actos administrativos que impliquen el retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de la Administración Regional cuando este proceda, bien sea por renuncia escrita del funcionario o trabajador debidamente aceptada, por remoción, destitución, reducción de personal, por cambios de la organización administrativa, por razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa, aprobada por el Consejo Legislativo del Estado Miranda, debido a limitaciones financieras”. Por su parte, la Resolución Nº 002 de fecha 12 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0062 Extraordinario de la misma fecha, contempla en su Artículo Primero, numeral 5, lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Se delega en el ciudadano FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.968.037, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, la firma de ciertos actos y documentos: (…omissis…) 5. Retirar de la Administración Pública a los funcionarios de carrera, cuando habiéndoles concedido el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, esta haya resultado infructuosa”. En razón de los artículos up supra, considera oportuno esta Alzada traer a colación la sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-733 de fecha 6 de mayo de 2009, caso: (América Josefina Pérez Padrón & la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda), mediante la cual se resolvió un caso análogo en el cual, al igual que en el caso bajo estudio, se le delegó la competencia al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, para suscribir y notificar los actos de retiro, en el cual se indicó lo siguiente: “De la normativa transcrita [Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, Artículo Primero, numeral 7, y Resolución Nº 002 de fecha 12 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0062 Extraordinario de la misma fecha, contempla en su Artículo Primero, numeral 5] se desprende tal como lo señaló el Juzgado A quo que al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, le fue delegado expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional, en consecuencia esta Corte desecha la denuncia formulada por el apoderado judicial de la recurrente. Así se decide”. De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, le fue delegado expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional. En razón de lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que no se produjo el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de retiro, en consecuencia, la sentencia recurrida adolece del vicio de suposición falsa, tal como lo alegó la representación judicial de la Procuradora del Estado Miranda, en su escrito de fundamentación a la apelación, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Procuradora del Estado Miranda, y en consecuencia, se Revoca el fallo apelado. Así se decide. En razón de lo anteriormente expuesto, y vista la revocatoria del fallo dictado por el Juzgado a quo, pasa este Órgano Jurisdiccional, a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las siguientes consideraciones: De tal manera, de la revisión exhaustiva realizada al escrito libelar presentado, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por inadvertido que los argumentos expuestos por el recurrente se ciñen sólo al acto administrativo de retiro del cual fue objeto, es decir, el acto administrativo de fecha 9 de abril de 2007, signado con el Nº CR-153-6. No obstante lo anterior, denunció el recurrente que con el retiro de la Administración se le violó el derecho a la libertad sindical, por cuanto“[…] todos los Funcionarios Públicos de carrera administrativo al servicio de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda goza[ban] y sigu[en] gozando inamovilidad laboral de índole colectiva en vista de que el SUNEP-MIRANDA en el ejercicio de la libertad sindical de índole colectivo y en representación de los Funcionarios Públicos de Carrera Administrativa como consecuencia de la presentación de un pliego contentivo de un proyecto de discusión de una Convención Colectiva de Trabajo, se encontraba bajo una negociación colectiva y más aun con la existencia de un auto de admisión razonado por la inspectoría del Trabajo que concedió la inamovilidad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y que sin fundamento alguno pretendió desconocer esa misma autoridad administrativa, lo que conllevó al SUNEP-MIRANDA a intentar una apelación en un solo efecto ante el Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la seguridad social […]” [Corchetes de esta Corte]. Agregando que “[…] [es] miembro de [sic] Comité Ejecutivo del Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Miranda (SUNEP-MIRANDA); es decir [que es] dirigente sindical de un sindicato legal y legítimo y que por medio de [su] investidura sindical que [le] otorgaron los trabajadores, ejer[ce] la libertad sindical como derecho constitucional y legal en pro de los derechos e intereses de los Funcionarios Públicos de Carrera Administrativa de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Sin Embargo, con el Acto Administrativo contenido en la notificación N° CR-153-6 suscrito por el ciudadano Francisco Garrido Gómez en su carácter de Director General de administración de Recurso Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y contra el cual intento la nulidad absoluta, […] no se observó que al emitirse dicho Acto Administrativo de la forma como se dictó, se vulneró la libertad sindical contemplada en Tratados Internacionales, en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en la V Convención Colectiva de Trabajo […]” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, es oportuno señalarle al recurrente que los actos de remoción y retiro son dos actos diferentes, autónomos, que producen consecuencias distintas, por cuanto la remoción priva al funcionario del ejercicio del cargo y el acto de retiro lleva consigo la pérdida de la condición de funcionario, de manera pues que dichos actos son individuales y deben ser atacados separadamente. Ahora bien, se reitera, el recurrente sólo impugna expresamente el acto de retiro, no constituyendo el acto administrativo de remoción, un punto controvertido en la presente causa, es decir, no forma parte del thema decidendum en el presente juicio. Sin embargo, el alegato referido a la inamovilidad sindical bajo estudio, recae sobre el acto de remoción, toda vez que, como se dijo, el acto de remoción priva al funcionario del ejercicio del cargo, por lo que, dichos alegatos sólo podrían ser revisables en virtud de la impugnación del referido acto. Ello así y en aras de una tutela judicial efectiva este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el acto de remoción y a tal efecto considera oportuno, dado el eminente carácter de orden público que se le atribuye a la institución procesal de la caducidad, en virtud del cual puede ser revisada en toda instancia y grado del proceso, verificar el lapso útil para interponer la acción contra el acto de remoción y, al efecto, pasa de seguidas a determinar a partir de qué momento debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses aplicable, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, este Juzgador aprecia que la notificación de la Resolución Nº 18-655 de fecha 8 de febrero de 2007, dictada por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, a través de la cual se materializó la remoción del querellante del cargo de Comisario de Caserío adscrito a la Dirección General de Política y Seguridad Política del Estado Bolivariano de Miranda, se practicó mediante Oficio Nº CR-153 de fecha 23 de febrero de 2007, recibido el 5 de marzo de 2007, como bien lo manifestó el recurrente en su escrito libelar, cuando expresó que “[fue] notificada [sic] el 05 de Marzo de 2007 de la remoción y del retiro el 09 de Abril de 2007”. Por otra parte, se observa del oficio de notificación Nº CR-153 que en el mismo se expresa lo que sigue “[…] se le hace saber que en caso de considerar que le han sido lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, dispone Usted de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la presente notificación, para interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, […]”. De lo anterior, se colige que la notificación del acto de remoción, efectivamente se realizó el 5 de marzo de 2007, igualmente en dicha notificación se le indicó al ciudadano Néstor Emilio Burguillos, hoy recurrente, el lapso del cual disponía a los fines de la interposición de la querella, así como el recurso y el órgano jurisdiccional ante quien debería ejercer su derecho. Por tanto, dicha notificación cumplió con los extremos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta manera, contando desde la fecha en que se hizo efectiva la notificación del acto de remoción, esto es, el 5 de marzo de 2007, se observa que a la fecha de interposición de la querella sub examine que se desprende del sello húmedo que consta al folio ocho (8) vuelto del expediente, esto es, el 26 de junio de 2007, había transcurrido un lapso de tres (3) meses y veintiún (21) días, excediendo con ello el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, por lo que, la impugnación del acto de remoción deviene en inadmisible por haber operado la caducidad. En virtud de lo anterior, este órgano Jurisdiccional desestima el alegato referido a la supuesta violación del derecho a la libertad sindical en virtud a la caducidad de la acción contra el acto de remoción. Así se decide Precisado lo anterior, y entrando a revisar el acto de retiro impugnado contenido en el Oficio Nº CR-153-6 de fecha 9 de abril de 2007, se observa que el querellante denunció que dicho acto adolece del vicio de incompetencia del funcionario que lo dictó, pues, a su juicio, el Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda incurrió en usurpación de funciones al decidir y notificar su retiro fundándose en la delegación conferida mediante Decreto del Ejecutivo Regional, que sólo se refería a la firma de ciertos actos y documentos que no incluía atribuciones para efectuar notificaciones de actos de remoción o retiro. En virtud a la incompetencia del ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, alegado por el ciudadano Néstor Emilio Burguillos, esta Corte reproduce en los mismos términos las consideraciones anteriores, en lo referente a que el Gobernador del Estado Miranda delegó expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional. Así se decide. Finalmente, la parte querellante esgrimió en su recurso contencioso administrativo funcionarial que “por medio de esa notificación del Acto Administrativo se [le] inform[ó] de [las] gestiones reubicatorias en diversos organismos tanto de la administración Pública Regional como Nacional, señalándose con cinco oficios de fecha 14 de marzo de 2007 cuales fueron los organismos públicos ante los cuales se realizaron gestiones reubicatorias”. Adicionalmente señaló que “es observable, que en dicho acto administrativo se desprende que la fecha del acto administrativo emanado del Director General de Administración de Recurso Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda es el 09 de abril de 2007; es decir, cuando la Gobernación inició gestiones reubicatorias lo hizo dentro de un lapso de 26 días continuos y no lo hizo en un periodo de 30 días como lo establece la Ley, tomándose en cuenta que [fue] notificad[o] el 05 de Marzo de 2007 de la remoción y del retiro el 09 de abril de 2007. Adicionalmente a esto, […] se [le] pas[ó] a retiro pero con una remoción y con una disponibilidad donde no se [le] canceló [su] salario y bajo gestiones reubicatorias de un código el cual no pertenece a [su] cargo […]” [Negrilla del Original y Corchetes de esta Corte]. Antes de entrar a verificar la realización de las gestiones reubicatorias en el caso de marras, es menester para esta Corte precisar la condición de funcionario de carrera del recurrente y a tal efecto se observa que de la Resolución Nº 18-655 del 8 de febrero de 2007, a través de la cual fue removido el ciudadano Néstor Emilio Burguillos, se dejó expresamente señalado lo siguiente “[…] de la revisión del Expediente de Servicio se desprende que el(la) Ciudadano(a) BURGUILLOS NÉSTOR EMILIO, venezolano(a),[…] presta sus servicios como COMISARIO DE CASERÍO, Código Nº 92340, adscrito nominalmente a la DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA Y SEGURIDAD PÚBLICA del Estado Bolivariano de Miranda, desempeñando el cargo de COMISARIO DE CASERÍO, quedando plenamente comprobado su cualidad como FUNCIONARIO DE CARRERA, de conformidad con el Artículo 19 en su Encabezado y su Primer Aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. En razón de lo anteriormente expuesto, y visto que la misma Administración impugnada reconoce que el recurrente ostentaba la condición de funcionario público de carrera, pasa esta Alzada a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta Corte que al folio 14 del presente expediente, cursa inserto Oficio Nº CR-153-6, de fecha 9 de abril de 2007, suscrito por el Director General de Administración de Recursos Humanos, mediante el cual se señaló que se realizaron las gestiones reubicatorias en diversos Organismos tanto de la Administración Pública Regional como Nacional y que las mismas resultaron infructuosas, razón por la cual se procedería a su retiro. En virtud de lo anteriormente expuesto, y luego de la revisión de los autos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, no constató oficio alguno que evidenciara que tales gestiones fueron realizadas cabalmente, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, es por lo que, a juicio de esta Corte no existe prueba alguna que demuestre que el Organismo querellado haya llevado a cabo las gestiones reubicatorias, y que las mismas hayan resultado infructuosas, por tanto, el hecho que se le indique al funcionario en el acto de retiro que las referidas gestiones se realizaron, no basta para considerar que las mismas efectivamente se efectuaron, dado que, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben tratar de cumplirse a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido. De tal manera que, en criterio de quien aquí decide, no se realizaron las gestiones reubicatorias por parte de la Gobernación del Estado Miranda a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, razón por la cual, el acto administrativo de retiro deviene en nulidad, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante, al último cargo desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Néstor Emilio Burguillos, asistido por el abogado Wilmer Partidas, contra la Gobernación del Estado Miranda. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Merygreg Noguera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.138, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 28 de mayo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NÉSTOR EMILIO BURGUILLOS, asistido por el abogado Wilmer Partidas contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la representante de la Procuradora General del Estado Bolivariano de Miranda. 3.- Se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4.-Conociendo del fondo del presente asunto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Néstor Emilio Burguillos, asistido por el abogado Wilmer Partidas. En consecuencia, a) Se declara VÁLIDO el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 18-655 del 8 de febrero de 2007. b) Se declara la NULIDAD del acto administrativo de retiro signado con el Nº CR-153-6 de fecha 9 de abril de 2007. c) Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando por el lapso de un (1) mes a los fines de que el organismo querellado efectué cabalmente las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ Exp. N° AP42-R-2008-001481 ASV/c En fecha ________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria.