TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-R-2008-000900

En fecha 21 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 5290-0826, de fecha 29 de abril de 2008, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por las abogadas Edith Hernández Sarabia y Teresa Herrera Risquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 616 y 1.668 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana INGRID BEATRIZ COLMENARES HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.048.178, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10 de marzo de 2008, por el abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 78.255, actuando con el carácter de apoderado judicial del organismo querellado contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de febrero de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, iniciándose la relación de la causa.
En fecha 11 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte querellada consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 27 de junio de 2008, la apoderada judicial de la querellante presentó escrito de contestación a la apelación.
A través de auto de fecha primero (01) de julio de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 08 de julio de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 09 de julio de 2008, se agregó escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 08 de julio de 2008, por el apoderado judicial del organismo querellado.
Asimismo, en esa misma fecha se fijó el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial del organismo querellado.
En fecha 14 de julio de 2008, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas por la parte querellada, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de su pronunciamiento.
Mediante auto de fecha 31 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió cuanto a lugar a derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, las siguientes pruebas documentales promovidas por la representación judicial de organismo querellado: en el Capítulo I, numerales 1, marcada “A”, 2, marcada “B”, 3, marcada “C”, 4, marcada “D” y 5, marcada “E”.
En fecha 12 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 31 de julio de 2008 exclusive, hasta el día 12 de agosto de 2008, inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó: “(…) que desde el día 31 de julio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 5, 6, 11 y 12 de agosto de 2008.”
Igualmente, a través de auto de fecha 12 de agosto de 2008 el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que visto el cómputo mediante el cual se constató que venció el lapso de apelación al auto de admisión de las pruebas promovidas por la representación judicial del organismo querellado, y no habiendo nada que evacuar, ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de agosto de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia del recibo del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial.
Mediante auto de fecha 01 de octubre de 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 21 de mayo de 2009, se dejó constancia de la celebración del acto de informes, así como de la comparecencia de las apoderadas judiciales de ambas partes, los cuales presentaron escrito de conclusiones.
En fecha 25 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 02 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 06 de abril de 2006, las abogadas Edith Hernández Sarabia y Teresa Herrera Risquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 616 y 1.668 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Ingrid Beatriz Colmenares Herrera, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “El 01 de octubre de 1994 [la querellante] reingresa a SUDEBAN para desempeñar el cargo de Analista de Personal II hasta el 31 de diciembre de 1994, al ser ascendida con vigencia 01 de enero de 1995 al cargo de Analista de Personal III y posteriormente en fecha 01 de julio de 1995 al cargo de Analista de Personal IV, cargo que desempeñó hasta el 31 de octubre de 1995, siendo designada a partir del 01 de noviembre de 1995 como Jefe de Departamento de Servicios al Personal; ejercidos todos los mencionados cargos en la Gerencia de Recursos Humanos de SUDEBAN.” [Corchetes y Negrillas de esta Corte].
Que “En fecha 10 de octubre de 2003, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela es publicada la Resolución Nº 264.03 de fecha 10 de octubre de 2003, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se establece la nueva Estructura Operativa de SUDEBAN y para dar respuesta al nuevo Modelo Estructural Funcional, con sujeción al cual se suprimen los Departamentos adscritos a las Gerencias se crean Equipos de Trabajo que estarán bajo la supervisión de un Coordinador Integral, procediendo el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras…omissis… a la aprobación de la transferencia de los funcionarios adscritos directamente a los Departamentos a sus respectivas Gerencias, así como a la Estructura de Cargos y la Escala Salarial con fecha de vigencia 01 de enero de 2004 respectivamente.”
Que “(…) en dicha Estructura de Cargos se evidencia, concretamente, en la Serie Recursos Humanos (21) que la denominación del último cargo de dicha Serie es ‘Coordinador Integral de Recursos Humanos’ y en tal virtud, mediante Oficio Nº SBIF-IO-04002 de fecha 08 de enero de 2004, la Gerente de Recursos Humanos de SUDEBAN notifica a [su] representada la reclasificación, a partir 01 de enero de 2004 del cargo de Jefe de Departamento que venía desempeñando, al de Coordinador Integral de Recursos Humanos y en fecha 18 de agosto de 2004, mediante Oficio Nº SBIF-IO-GRH-04.526, se le notifica su designación, a partir del 09 de agosto de 2004 como Coordinador Integral de Recursos Humanos del Equipo de Planificación y Desarrollo, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos.” [Corchetes y Resaltado de esta Corte].
Que “Mediante Punto de Cuenta (Interno) Nº 233 de fecha 05 de mayo de 2005, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aprueba, con vigencia 01 de junio de 2005 y hasta nueva instrucción, la adscripción de [su] mandante a la Gerencia de Planificación, leyéndose en el mismo que dicha adscripción funcional se efectúa ‘para cumplir asignaciones especiales concertadas conjuntamente entre la Gerente de Planificación y el Gerente de Recursos Humanos, previa la aprobación del Superintendente’ (…)”.[Corchetes de esta Corte] (Negrillas y Subrayado del original).
Que “Con Memorando Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05-00633 de fecha 07 de julio de 2005, el Gerente de Recursos Humanos informa a la Comisión de Reorganización Administrativa la designación de [su] mandante para representar a dicha Gerencia en el Comité Técnico que se constituyó en el marco de la Reorganización Administrativa, designación esta que no se compadece con el contenido del antes citado Punto de Cuenta (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “En fecha 10 de noviembre de 2005, no obstante la precitada designación del 07 de julio de 2005 como integrante del Comité Técnico y, consecuente, Acta de entrega de la Unidad que tenía a su cargo, mediante Oficio Nº SBIF-DBS-IO-GRH-19832 fechado 07 de noviembre de 2005, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le notifica a [su] representada la remoción del cargo de Coordinador Integral de Recursos Humanos, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos de SUDEBAN (…)”. [Corchetes y Negrillas de esta Corte].
Que “(…) en la misma fecha, es decir, 10 de noviembre de 2005, se le hizo entrega del Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05.621, mediante el cual el Gerente de Recursos Humanos de SUDEBAN, le notificó la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras de reubicarla en el cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, adscrito a la Gerencia de Gestión Organizacional de SUDEBAN.” (Negrillas de esta Corte).
Que “(…) una vez reubicada en dicha Gerencia de Gestión Organizacional, [su] mandante continuó realizando las mismas funciones que cumplía desde su traslado a la Gerencia de Planificación y consecuente designación para integrar el Comité Técnico…omissis… por lo que habiendo concluido para el mes de octubre de 2005, el trabajo del Comité Técnico de acuerdo al cronograma establecido, se dedicó [su] mandante a la revisión de Informes en espera de instrucciones sobre las funciones a realizar con ocasión de su designación en el nuevo cargo (…)”.[Corchetes de esta Corte].
Que “(…) en fecha 17 de enero de 2006…omissis… se le hizo entrega a [su] representada del Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00440 de igual fecha, mediante el cual el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le notifica su remoción de dicho cargo adscrito a la Gerencia de Gestión Organizacional de SUDEBAN, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 216 del mencionado Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…omissis…Participándole, asimismo, en su condición de funcionaria de carrera, su pase a situación de disponibilidad, a los efectos de las gestiones reubicatorias.” [Corchetes y Negrillas de esta Corte].
Que “En fecha 21 de febrero de 2006 se le hizo entrega del Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-02975 de fecha 20 de febrero de 2006, mediante el cual el Gerente de Recursos Humanos de SUDEBAN le notifica el contenido de la Resolución Nº SBIF-DSB-IO-GRH-02974 de igual fecha, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contentiva de su retiro de SUDEBAN.” (Negrillas de esta Corte).
Arguyen las apoderadas judiciales de la querellante “(…) que la Gerencia de Gestión Organizacional a la cual fue adscrita [su] mandante no figura en la precitada estructura organizativa, así como la Estructura de Cargos tampoco fue sometida a consideración del Ministerio de Planificación y Desarrollo para su aprobación.” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
Que “(…) mediante Punto de Cuenta Nº 512 de fecha 17 de diciembre de 2003, luego de aprobada la Estructura Organizativa y haberse declarado concluido el proceso de reestructuración del ente querellado publicado en la Gaceta Oficial…omissis…la Gerencia de Recursos somete a la consideración del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras cambios relacionados con la nueva estructura, entre los cuales destaca el correspondiente a la denominación y rango del Departamento de Administración y Gestión a Gerencia de Gestión Organizacional.” (Negrillas del original).
Alegaron las apoderadas judiciales de la querellante que “(…) mediante Punto de Cuenta Nº 513 de fecha 18 de diciembre de 2003, el Superintendente aprueba la estructura de cargos y la escala salarial con vigencia a partir del 01 de enero de 2004, no contando dichos instrumentos con la aprobación del Ministerio de Planificación y Desarrollo.” (Negrillas del original).
Destacan las apoderadas judiciales de la querellante que “(…) en dicha estructura de cargos la inexistencia de una serie de cargos para la mencionada Gerencia de Gestión Organizacional estando los cargos a ésta asignados, incluyendo el de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional en el cual fue nombrada [su] patrocinada, en la serie correspondiente a la Gerencia de Planificación.” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) mediante Punto de Cuenta Nº 107 de fecha 10 de febrero de 2005, al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras declara nuevamente a dicho organismo en proceso de reorganización y reestructuración, leyéndose en el mismo que ‘…se deja sin efecto la estructura formalmente aprobada en la Gaceta Oficial de la república (sic) Bolivariana de Venezuela número 37.803 de fecha 23 de octubre de 2003, y el organismo se acoge a la estructura transitoria la cual se anexa, en razón de su incidencia en el proceso organizativo…’ ”. (Negrillas del original).
Señalaron las apoderadas judiciales de la parte querellante que “(…) forzoso es concluir la remoción de [su] representada del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional es nula, por ser de imposible ejecución, al tratarse…omissis…de un cargo inexistente (…)”.[Corchetes de esta Corte].
Invocan las apoderadas judiciales de la querellante “(…) el carácter de funcionaria de carrera de [su] mandante de [conformidad con] las disposiciones contenidas en los artículos 146 y siguientes de la Constitución, así como los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) la descripción del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, la cual por lo demás forma parte de un Manual Descriptivo de Clases de Cargos de SUDEBAN que tampoco contó con la aprobación de la máxima autoridad del ente querellado, puede evidenciarse en el recuadro ‘Posición en la Organización’ que dicho cargo reporta directamente a un Coordinador Integral de Gestión Organizacional, cargo en intermedio y en dependencia directa de la Gerencia.”
Señalaron las apoderadas judiciales de la querellante que “(…) la jurisprudencia administrativa funcionarial ha sido constante y reiterada al señalar que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma que establece tales presupuestos, es decir, que solo un exhaustivo análisis del cargo puede determinar si es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción…omissis…los supuestos para valorar los considerados de alto nivel son diferentes a los establecidos para los cargos de confianza, ya que los primeros se ubican por su jerarquía en las estructuras organizativas, mientras que los segundos (catalogados de confianza) dependen de las funciones que ejerce el titular de los mismos.” (Negrillas del original).
En tal sentido, arguyeron las apoderadas judiciales de la accionante que “(…) es necesario que la Administración compruebe las funciones ejercidas por el funcionario, constituyendo el instrumento idóneo para ello el Registro de Información del Cargo.” (Negrillas del original).
Que el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00440 de fecha 17 de enero de 2006, incurre en el vicio de falso supuesto ya “(…) en el mismo se transcriben una serie de funciones que describen el cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, señalándose expresamente que las mismas las ‘viene realizando’ [su] patrocinada, cuando lo único cierto es…omissis…que durante el cortísimo lapso que transcurrió desde que [su] mandante se le designó en dicho cargo, 10 de noviembre de 2005 y hasta el 17 de enero de 2006, no le fueron asignadas funciones asociadas al mismo.” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) el acto se fundamenta en que el cargo es de confianza a tenor de lo establecido en los artículo 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, los cuales, además de resultar contradictorios…omissis… coliden con lo dispuesto en los artículos 144 y 146 de la Constitución, razón por la cual solicit[an], de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución, su desaplicación, siendo que dicho acto administrativo, está además afectado del vicio de falso supuesto, al indicar como realizadas por [su] patrocinada funciones nunca ejercidas por ésta.” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron las apoderadas judiciales de la querellante que “(…) ni legal ni fácticamente, [su] representada desempeñó las funciones que se transcriben en el acto administrativo impugnado, y menos aún que las que por ella realmente ejercidas se correspondan con funciones de inspección y fiscalización (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitaron las apoderadas judiciales de la querellante se declare con lugar el presente recurso, contra los oficios SBIF-DBS-IO-GRH-00440 de fecha 17 de enero de 2006 y SBIF-DBS-IO-GRH-02975 de fecha 20 de febrero de 2006 contentivos de la remoción y retiro, respectivamente, del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, adscrita a la Gerencia de Gestión Organizacional de SUDEBAN; y ordene su reincorporación a un cargo perteneciente a la Estructura legalmente aprobada o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos en el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) pasa quien aquí decide a pronunciarse sobre el fondo del recurso interpuesto y al respecto observa:
La parte querellante interpone recurso contencioso administrativo de anulación contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contentivos de su remoción y retiro, respectivamente del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, adscrito a la Gerencia de Gestión Organizacional de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Se alegan como vicios que afectan el acto administrativo de su remoción, el falso supuesto, la inconstitucionalidad de las normas que lo fundamentan y la violación del procedimiento legalmente establecido. Asimismo se señala que el cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional del cual fue removida, es un cargo inexistente en el ente querellado, pues el mismo es resultado de una Estructura Organizativa Transitoria y previsto en una estructura de cargos que no contó con la aprobación de la máxima autoridad del ente querellado ni sometida a la consideración del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Al respecto, observa este Juzgador que cursa al expediente administrativo remitido por el ente querellado Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00440, de fecha 17 de enero de 2006, suscrito por el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS y dirigido a la querellante, mediante el cual le notifica su remoción del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, adscrito a la Gerencia de Gestión Organizacional. Como fundamento de dicho acto administrativo se señala la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción de la accionante, ocupando un cargo de confianza, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial del ente querellado en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que viene realizando la querellante, las cuales se transcriben de seguidas en dicho acto administrativo.
Observa este Juzgado, que cursa en autos, inserto al folio cuarenta y tres (43), Punto de Cuenta Nº 107, de fecha 10 de febrero de 2005, mediante el cual la máxima autoridad del ente querellado aprobó la declaratoria de reestructuración de la Superintendencia de Bancos, dejando sin efecto la estructura formalmente aprobada en la Gaceta Oficial Nº 67.803, de fecha 23 de octubre de 2003 y la decisión de acogerse a Estructura Transitoria anexa, en razón de su incidencia en el proceso organizativo; leyéndose, asimismo, en dicho Punto de Cuenta que una vez aprobado el proceso, se elaborará la Resolución del Decreto de la Reorganización y Reestructuración, a los fines de ser publicado en Gaceta Oficial para que surta plenos efectos legales, del contenido de dicho Punto de Cuenta, se puede concluir que se trata de una estructura organizativa transitoria prevista en el marco de un proceso de reestructuración, más no evidenciándose de autos su aprobación por parte del hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, organismo responsable y competente de la planificación del desarrollo de la función pública en los órganos de la Administración Pública Nacional. Así se declara.
Asimismo, en el expediente administrativo aportado por el ente querellado, no cursa la estructura de cargos aprobada, en la cual estuviera incluido el cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, adscrito a la Gerencia de Gestión Organizacional que, conjuntamente con la citada estructura organizativa transitoria, evidenciare su existencia dentro del marco del referido proceso de reestructuración que adelantaba el ente querellado para la fecha de la remoción de la accionante. Razón por la cual, ante la inexistencia de la estructura de cargos aprobada por el ente querellado para regir durante el mencionado proceso de reestructuración al dejar sin efecto la formalmente aprobada, se le hace imposible a este Juzgador constatar lo alegado por la querellante en cuanto a su remoción de un cargo inexistente, omisión del ente querellado que obra a favor de la accionante, y así se declara.
En cuanto a la alegada condición de la querellante de funcionaria de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de confianza, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial del ente querellado, como se lee en el acto administrativo impugnado, observa este Juzgador que la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido constante al sostener que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones son de tal naturaleza que se subsuman en el supuesto de la norma que establece tales presupuestos y que solo un exhaustivo análisis del cargo puede determinar si es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción y que los supuestos para valorar a los catalogados como de confianza, dependen de las funciones que ejerzan los titulares de los mismos.
Por lo que no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, su sola imputación con la enunciación de las funciones que describen dicho cargo dentro del respectivo Manual de Cargos, sino que es menester probar que efectivamente el funcionario desempeñaba tales funciones, y del expediente administrativo ni de los alegatos esgrimidos por el organismo querellado no se constata documentación alguna que evidencie que efectivamente la accionante desempeñara (sic) las funciones asociadas al cargo del cual fué (sic) removida, evidenciándose sólo las funciones del Comité Técnico al cual fue integrada la querellante de forma transitoria para la fecha de su remoción.
Ahora bien, analizadas tales funciones, considera este Juzgador que las mismas no se corresponden con las enunciadas en el acto administrativo impugnado y, menos aún, a las aludidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para fundamentar la condición de confianza de la querellante, y así se decide.
Por otra parte, en cuanto a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función pública de SUDEBAN, a tenor de los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, indicada también en el acto administrativo impugnado como fundamentación del mismo, este Juzgador observa:
Que la disposición contenida en el tercer aparte del citado artículo 273, relacionada con la condición de libre nombramiento y remoción de los empleados del ente querellado, es una disposición de orden sublegal que colide con lo dispuesto en los artículos 144 y 146 de la Constitución, al atentar contra la carrera administrativa y el principio de estabilidad de los cargos públicos consagrados en las mencionadas normas constitucionales, tal como lo ha sostenido este Tribunal en decisiones anteriores (Sentencia de fecha 17 de enero de 2005, Expediente Nº 4429).
Por lo que dicha disposición de orden sublegal debe ser desaplicada en el presente caso, y así lo hace este Tribunal en ejercicio de los poderes de control difuso de la constitucionalidad de las normas que le otorgan los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, considera oportuno este Juzgador hacer referencia a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 2007, que fija la interpretación del tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relativa a la condición de libre nombramiento y remoción de los empleados del Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.734 de fecha 27 de julio de 2007.
En efecto, destaca este Juzgado que en el 3er aparte de la citada disposición señala que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancarias, por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial; siendo que la Sala Constitucional concluye en su interpretación, que dicha disposición no prevé que todos los cargos del referido Fondo sean de libre remoción, sino que ello dependerá de lo que, con base en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con sentido estrictamente excepcional, establezca el estatuto especial dictado por la Junta Directiva de ese Fondo.
Así, igual ocurre en el presente caso en donde el tercer aparte del artículo 273 de la citada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, citado como fundamento del acto administrativo de remoción de la querellante, es del tenor siguiente: ‘…Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial…’, lo cual se puede aplicar de forma análoga a la interpretación y análisis exhaustivo que realizó en su oportunidad la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal. Y así se declara.
Ahora bien, revisadas las funciones descritas en el acto administrativo objeto de impugnación como asociadas al cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, adscrito a la Gerencia de Gestión Organizacional del cual fue removida la querellante, todas funciones de apoyo en la elaboración de proyectos en materia de planificación, organización y programación y evaluación a nivel macro de los planes de la organización, considera quien aquí decide que las mismas no se corresponden, en todo caso, con el ejercicio de las funciones a cargo del ente querellado, descritas en el artículo 216 concordante con los artículos 235 y 213 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y así se decide.
Por lo que declarada la nulidad de la remoción de la querellante considera este Juzgador inoficioso pronunciarse sobre otros vicios alegados por la parte recurrente y así se declara.
En consecuencia, se declara la nulidad de los actos administrativos de su remoción y el retiro contenidos en los Oficios números SBIF-DSB-IO-GRH-00440 de fecha 17 de enero de 2006 y SBIF-DSB-IO-GRH-02975 de fecha 20 de febrero de 2006, dictados por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), se ordena a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), proceda a la reincorporación de la ciudadana INGRID BEATRIZ COLMENARES HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº.6.048.178, al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos por la Ley, así como se proceda al pago de los salarios dejados de percibir, así como las bonificaciones de fin de año, desde el retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de la parte querellante de la cancelación de ‘...los demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación…’, este Tribunal niega tal pedimento por genérico, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.” (Negrillas del original).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 11 de junio de 2008, la representación judicial de la parte querellada consignó ante esta Alzada escrito de fundamentación de la apelación con base en las siguientes consideraciones:
Que “La sentencia apelada no se enfoca en analizar las motivaciones fácticas, sino que el sentenciador va directamente a la estructura funcional organizativa de la SUDEBAN, al declarar que el cargo ocupado por la ciudadana INGRID B. COLMENARES H (sic) era inexistente, siendo esta una omisión por parte de la SUDEBAN a favor de la querellante (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del original).
Argumentó el apoderado judicial del órgano querellado que la sentencia dictada por el iudex a quo “(…) incurre en vicio de silencio de pruebas, …omissis… ya que el sentenciador debió analizar y juzgar toda cuanta prueba se produjeron en la causa, aun aquellas que no sean idóneas y debió expresar él (sic) merito probatorio que atribuía a las mismos (sic) o al menos, su impertinencia y necesidad y no lo hizo.”
Que “Entre las pruebas cursantes a los antecedentes administrativos, se encuentra la comunicación nº (sic) SBIF-10-GRH-04-002 de fecha 08 de enero de 2004 dirigida a la ciudadana INGRID COLMENARES, donde se le informaba sobre la reclasificación de su cargo, así mismo la comunicación nº (sic) SBIF-DSB-10-GRH-04-526 de fecha 18 de agosto de 2004 donde se le informa a la [querellante] su designación como Coordinador Integral de Recursos Humanos.” [Corchetes de esta Corte]. (Mayúsculas del original).
Que “(…) se puede observar de la comunicación nº (sic) SBIF-DSB-10-GRH-329 de fecha 26 de mayo de 2005, donde se le informa a la [querellante] que quedara (sic) adscrita a la Gerencia de Planificación para cumplir obligaciones especiales…omissis…lo que a claras luces se evidencia el grado de confidencialidad recaído en su persona, para que la Gerencia de recursos (sic) Humanos le diera tal grado de asignación por escrito.” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) puede constatarse en la descripción del cargo que desempeñaba la ciudadana INGRID B. COLMENARES H. el cual era CONSULTOR/ESPECIALISTA INTEGRAL DE GESTIÓN ORGANIZACIONAL adscrita a la Gerencia de Planificación de la SUDEBAN , donde se indica la misión y objetivo principal del cargo de: El Consultor/especialista (sic) Integral de la gestión (sic) Organizacional apoya en la coordinación de los procesos de gestión y auditoria de calidad, gerencia de procesos de cambio, gerencia de proyectos especiales y planificación estratégica, manteniendo un rol de asesor investigador que contribuya con la eficiencia de los diferentes procesos asociados a la gestión de la Superintendencia de bancos (sic) y otras Instituciones Financieras.” (Destacado del original).
Por otro lado, alegó el apoderado judicial del órgano querellado que “(…) la sentencia recurrida adolece también del vicio denunciado, falta de motivación, ya que el sentenciado (sic) de instancia en su fallo establece que ninguna de las actividades imputadas las desarrollaba la ciudadana INGRID B. COLMENARES H (sic) y por cuanto tales funciones no las ejercía en forma principal.” (Mayúsculas del original).
Que “EL cargo ocupado por la ciudadana INGRID B. COLMENARES H (sic) en la SUDEBAN era de CONSULTOR ESPECIALISTA/INTEGRAL DE GESTION ORGANIZACIONAL para el momento en que fue removida y visto que hubo una falta de análisis y motivación por parte de juez de instancia, ya que las funciones atribuidas a dicho cargo requieren un alto grado de confianza por parte de los funcionarios que la realizan y constatadas además la ausencia de elementos probatorios que permitan atribuirle a la ciudadana INGRID B. COLMENARES H (sic) condición de funcionaria de carrera, es por lo que esta parte ratifica que la ciudadana INGRID B. COLMENARES H, era funcionaria de libre nombramiento y remoción por parte de la SUDEBAN y por ello podía ser removida del cargo en cualquier momento.” (Mayúsculas del original).
Alegó el apoderado judicial del órgano querellado que “(…) de haber sido tomadas en cuenta y valoradas todas las instrumentales que sustentan el presente proceso, que por cierto surten todos sus efectos legales por haber quedado reconocidas en la oportunidad legal procesal por parte de la querellante, resulta obvio que otra hubiese sido la conclusión en el dispositivo del fallo.”
Por último, solicitó el apoderado judicial del Órgano querellado sea revocada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 18 de febrero de 2008, y en consecuencia, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 27 de junio de 2008, la abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la apelación en los siguientes términos:
Que “(…) resulta incierto el alegato esgrimido por la representación del ente querellado para sostener el vicio de silencio de pruebas …omissis…pues de una simple lectura al texto de dicha sentencia se desprende con claridad meridiana que los antecedentes administrativos remitidos por el ente querellado…omissis… fueron objeto de análisis por el Sentenciador, destacando especialmente el Punto de Cuenta Nº 107 de fecha 10 de febrero de 2005, del cual se desprende la decisión del ente querellado de dejar sin efecto la estructura formalmente aprobada, decisión esta que afectó, de igual manera, las comunicaciones dirigidas a [su] mandante (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que en relación al argumento del órgano querellado, sobre la asignación para cumplir funciones especiales evidenciándose el grado de confidencialidad de la accionante, señala la apoderada judicial de la querellante, que “(…) las actividades de trámite que exigen del funcionario público determinada actitud, consagrada en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como un deber, al exponer que además de los deberes y obligaciones establecidas en otras leyes, deberán: ‘…Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tenga atribuidas…’ ; pero que, en modo alguno, puede equipararse a la ‘confidencialidad’ a la que alude el artículo 21 de la citada Ley para aquellas funciones que asignadas a determinados cargos permiten su calificación como de confianza.”
Que en relación al vicio de inmotivación, también alegado por la representación judicial de órgano querellado, “(…) cabe señalar que la motivación como lo ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo…omissis… La inmotivación, por el contrario, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos especiales de la sentencia que impone el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo debe atenerse a lo (sic) motivos de hecho y de derecho de la decisión.”
En tal sentido, alegó la representación judicial de la parte querellante que “(…) la simple lectura de la sentencia recurrida…omissis…se desprende que el Juez de Primera Instancia motivo (sic) su decisión al exponer las razones hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, por lo que en el presente caso no se configura el vicio de inmotivación (…)”.
Por último, solicitó la apoderada judicial de la accionante se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del órgano querellado contra la decisión de fecha 18 de febrero de 2008, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

VII
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. En tal virtud y, visto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida en fecha 10 de marzo de 2008, por el abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.255, actuando en su carácter de apoderado judicial del organismo querellado, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, al respecto observa lo siguiente:
- De la apelación de la parte recurrida
El apoderado judicial de la parte apelante señaló en su escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia impugnada se enfocó directamente a la estructura funcional organizativa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues declaró que el último cargo desempeñado por la querellante era inexistente; y que al no analizar todas las pruebas producidas en el proceso incurrió en el vicio de silencio de pruebas, las cuales de haber sido tomadas en cuenta otra hubiese sido la conclusión del dispositivo del fallo.
Por otra parte, señaló el apoderado judicial del organismo querellado que “EL cargo ocupado por la ciudadana INGRID B. COLMENARES H (sic) en la SUDEBAN era de CONSULTOR ESPECIALISTA/INTEGRAL DE GESTION ORGANIZACIONAL para el momento en que fue removida y visto que hubo una falta de análisis y motivación por parte de juez de instancia, ya que las funciones atribuidas a dicho cargo requieren un alto grado de confianza por parte de los funcionarios que la realizan y constatadas además la ausencia de elementos probatorios que permitan atribuirle a la ciudadana INGRID B. COLMENARES H (sic) condición de funcionaria de carrera, es por lo que esta parte ratifica que la ciudadana INGRID B. COLMENARES H (sic), era funcionaria de libre nombramiento y remoción por parte de la SUDEBAN y por ello podía ser removida del cargo en cualquier momento”, lo que infringe los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por silencio de pruebas al no haber el iudex a quo examinado todas las pruebas aportadas en los autos para valorarlas y así evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas.
Por otra parte, la representación judicial de la querellante señaló en su escrito de contestación a la apelación que “(…) [de] la simple lectura de la sentencia recurrida (…) se desprende que el Juez de Primera Instancia motivo (sic) su decisión al exponer las razones hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, por lo que en el presente caso no se configura el vicio de inmotivación (…)”. [Corchetes de esta Corte].
- Del vicio de silencio de pruebas
Respecto al vicio denunciado, resulta preciso para esta Corte indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el silencio de pruebas, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia).
De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:
“Artículo 509.- Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”.

De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas mejores, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones.
Asimismo, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal -artículo 15 del referido Código Adjetivo-, en tal sentido dispone el artículo 12 ejusdem lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.

De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio cambiaría el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima). En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (Vid. Sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: Roque Faría Vs. Ministerio del Poder Popular Para la Educación).
Ello así, observa esta Corte que el Juzgador de Instancia al dictar su decisión, señaló que “(…) en el expediente administrativo aportado por el ente querellado, no cursa la estructura de cargos aprobada, en la cual estuviera incluido el cargo de Consultor/Especialista Integral del Gestión Organizacional, adscrito a la Gerencia de Gestión de Gestión Organizacional que, conjuntamente con la citada estructura organizativa transitoria, evidenciare su existencia dentro del marco del referido proceso de reestructuración que adelantaba el ente querellado para la fecha de la remoción de la accionante.”
Expuesto lo anterior, cabe considerar, si conforme a la documentación cursante en autos, el cargo ejercido por la querellante para el momento de su remoción del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional adscrita a la Gerencia de Gestión Organizacional, era de libre nombramiento y remoción, por ello, resulta indispensable para esta Corte hacer distinción en lo que concierne a cargos de carrera, cargos de confianza o alto nivel y cargos de libre nombramiento y remoción.
Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda).
Por otro lado, se encuentran los cargos de confianza, definidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto reza:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte (Vid. Sentencia Nº 2009/772 de fecha 07 de mayo de 2009, Rafael Antonio Sánchez contra Ministerio del Interior y Justicia), a tenor de la norma transcrita, lo determinante para considerar un cargo “de confianza” es determinar la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el juez deberá verificar las funciones que le corresponden al cargo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separarse de ella. (Ver Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española).

Por último, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Con respecto a lo señalado anteriormente, es necesario revisar el contenido y el alcance de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, que interpretó el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras que señala que“Los empleados del Fondo de Garantía y Depósitos de Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción (…) a tal efecto, señala la sentencia:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.
Precisamente para asegurar ese propósito, el Constituyente ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad).
En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los “cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.
De ese modo, dispone con claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente: ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’. Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual: ‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: “Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”).
…omissis…
Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.
…omissis…
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.
…omissis…
Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide. (Resaltado de esta Corte).

De lo expuesto anteriormente, juzga acertado esta Corte, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda).
En efecto, en un sistema estatutario, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidos en el Ordenamiento Jurídico, al igual que la competencia de los órganos; y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las leyes, reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.
En tal sentido, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir, de obligatorio ejercicio para los titulares de los mimos e inmodificables, salvo a través de de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad.
Por ello, ha destacado en reiteradas oportunidades esta Corte, lo señalado por la autora Josefa Cántaro Martínez, en su libro “El Empleo público: Entre Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral”, expresó lo siguiente:
“Desde el mismo momento en el que se le concede al funcionario la titularidad en un grado de jerarquía administrativa, queda sometido por completo a las obligaciones que la ley y de los reglamentos administrativos le imponen y, en sentido contrario, puede hacer valer todos los derechos que esas mismas normas le reconocen. No puede escapar a esas obligaciones ni renunciar a esos derechos hasta que la Administración acepte su renuncia. Al no tener su relación carácter contractual, no puede negociar ningún tipo de adaptación individual de sus derechos u obligaciones toda vez que el estatuto, al ser una norma jurídica, no puede ser modificada por la mera voluntad de las partes.” (Op. Cit. Pp. 42 y 43).

Dentro de este contexto se enmarca la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expresa en su numeral 2 del artículo 49 que el cargo tiene una descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, lo cual no exime del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo le atribuya la ley o la autoridad competente.
Precisado lo anterior, esta Corte de la revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente se observa que:
Riela a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y uno (41) del expediente judicial, Punto de Cuenta Nº 512 de fecha 17 de diciembre de 2003, presentado por la máxima autoridad del ente querellado del cual se desprende la aprobación de la estructura organizativa y de haberse declarado concluido el proceso de reestructuración en virtud de los cambios relacionados con la nueva estructura, a saber:
“1.- Cambio de Denominación de la Gerencia General de Planificación y Control, a la Gerencia General de Planificación y Gestión.
2.- Cambio de Denominación de la Gerencia de Planificación a Gerencia de Planificación Estratégica.
3.- Cambio de Denominación y rango del Departamento de Administración y Gestión a Gerencia de Gestión Organizacional en razón que se hace necesario redimensionar la función de diseños de procesos incorporando las labores de mejoramiento continuo y optimización de los mismos asociados con factores de medición y productividad de gestión”. (Negritas y subrayado de la Corte).

Ello así, riela al folio ciento cincuenta y siete (157) al folio ciento cincuenta y nueve (159) Resolución Nº SBIF-DSB-IO-GRH-19832 de fecha 7 de noviembre de 2005, suscrito por el ciudadano Trino Díaz actuando en su carácter de Superintendente y dirigido a la ciudadana Ingrid Colmenares Herrera, mediante la cual se señaló lo siguiente:
“Me dirijo a usted en uso de las facultades conferidas en los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la oportunidad de notificarle su remoción del cargo de Coordinador Integral de Recursos Humanos adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos (…) funcionaria de libre nombramiento y remoción ocupando cargo de Alto Nivel atendiendo a la ubicación Jerárquica de la estructura organizativa del Ente”.

Por otra parte, corre inserto a los folios ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento cincuenta y seis (156) punto de cuenta interno Nº 513 de fecha 08 de noviembre de 2005, contentivo de la aprobación de la reubicación de la funcionaria Ingrid Colmenares al cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional adscrito a la Gerencia de Gestión Organizacional, en el cual se señaló: “La Gerencia de Recursos Humanos está autorizada para realizar los trámites administrativos inherentes a la reubicación y consecuente notificación de acuerdo con lo contemplado en el artículo 87 del precitado Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que dispone: ‘…Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario (…) y procederá a tramitar su designación’ …omissis… La precitada decisión tendrá vigencia a partir de la fecha de notificación.” (Subrayado de esta Corte) (Negrillas del original).
Al folio 162 del expediente judicial, en virtud de la remoción anteriormente señalada y estando en el mes de disponibilidad otorgado por el ente querellado, cursa oficio de fecha 8 de noviembre de 2005 contentivo de información relacionada con la reubicación de la funcionaria Ingrid Colmenares, emanado de la Coordinación Integral de Recursos Humanos, y del cual se desprende la existencia en nómina del cargo de Consultor Especialista Integral de Gestión Organizacional, señalando lo siguiente:
“Al respecto la Unidad procedió a efectuar los trámites administrativos relacionados con las gestiones reubicatorias (…) obteniendo como resultado la existencia de un cargo vacante de CONSULTOR ESPECIALISTA INTEGRAL DE GESTIÓN ORGANIZACIONAL de la Gerencia de Gestión Organizacional con una remuneración mensual de Tres Millones Doscientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Setenta y Nueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 3.247.479,41) quien actualmente se encuentra adscrita funcionalmente a la Gerencia de Planificación según Punto de Cuenta Nº 233 del 5 de mayo de 2005, ejerciendo funciones inherentes a es(a) Gerencia de Recursos Humanos”. (Negritas y subrayado de la Corte).

Igualmente, al folio ciento ochenta y tres (183) del expediente judicial cursa memorando de fecha 15 de febrero de 2006, suscrito por la ciudadana Ingrid Colmenares mediante la cual le informa a el ciudadano Edgar Uzcátegui quien se desempeña como Coordinador Integral de Gestión Organizacional, lo siguiente:
“Cumplo con informarle que desde el 10 de noviembre de 2005, fecha en que fui trasferida a esa Gerencia para ocupar el cargo de Consultor Especialista Integral de Gestión Organizacional no me asignaron funciones asociadas al referido cargo, (…)”. (Negritas de esta Corte).

Asimismo se verificó, que corre inserto a los folios ciento sesenta y dos (162) al ciento sesenta y seis (166) del expediente judicial la Descripción del Cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional que señala las tareas o funciones a desempeñar:
“Apoyar en la supervisión de la realización del análisis de la realización del análisis del entorno y de matrices DOFA; Estudiar la situación actual del Organismo, Supervisar la realización de análisis, comparación y evaluación de los macroobjetivos de la Organización; Apoyar en la elaboración del Plan de Negocio del Organismo y los Planes de Contingencia necesarios; Contribuir a la difusión de la misión y visión del Organismo para alinear los esfuerzos realizados en este sentido; Asesorar a todas las Unidades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en materia de planificación; Mantener relaciones con asesores o consultores externos, así como los proveedores en materia de planificación; Actualizar el instructivo para la elaboración de la Memoria y Cuenta de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; Revisar, analizar y corregir los capítulos a ser incluidos en la Memoria y Cuenta de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; Apoyar en la coordinación de la elaboración de los programas en materia presupuestaria conforme a los lineamientos establecidos en los planes; Apoyar en la coordinación y evaluación de los proyectos de presupuesto, para su tramitación y aprobación; Velar porque las actividades de las unidades ejecutoras estén enmarcadas dentro de un plan previamente elaborado; Apoyar en la coordinación de la realización de los estudios y análisis en materia de planificación y presupuesto; Asesorar en cuanto a la planificación presupuestaria a miembros de las diferentes unidades de la SUDEBAN; Apoyar en la planificación, coordinación y supervisión de la elaboración de planes y programas en atención a las directrices definidas; Apoyar la realización de los lineamientos que orientarán el proceso de formulación de planes y programas; Apoyar en la coordinación y supervisión del desarrollo de normas, metodologías, instructivos para la realización de estudios y análisis de planes y programas; Apoyar en la preparación de las ponencias para ser presentadas en foros de carácter técnico en representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ante los Organismos Financieros correspondientes; Apoyar en la consolidación de informes de ejecución de planes y programas; Apoyar en el diseño de políticas de gestión y calidad para la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; Diseñar y promocionar estrategias para el logro de una comunicación constante entre todos los niveles de la Organización; Apoyar en la formulación de estrategias que permitan garantizar vínculos entre la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los Entes Financieros, en función del desarrollo y evolución de procesos mancomunados de la gestión de calidad; Realizar análisis de las mejores prácticas aplicadas a los procesos de gestión calidad; Diseñar alternativas de cambio; Validar las diversas propuestas de cambio; Presentar propuestas a las unidades responsables del negocio; Diseñar estrategias de fusión de los objetivos perseguidos con el proyecto y promover la participación; Apoyar en el diseño de estrategias de sensibilización y análisis y resistencia al cambio; Diseñar estrategias para la elaboración y difusión del concepto de calidad en la Organización; Proponer un plan preliminar de implantación (acciones, recursos, tiempo y resultado previsto) de Calidad; Tramitar el suministro de recursos necesarios para la implementación de procesos de calidad; Apoyar el proceso de implantación propiamente dicha de los nuevos productos o procesos de trabajo; corregir y/o adaptar los procedimientos, estructuras y funciones de acuerdo a las revisiones realizadas; Controlar periódicamente el cumplimiento de los procesos operativos según lo especificado en el manual de calidad; Diseñar estrategias preventivas y correctivas de las desviaciones relacionadas a la calidad; realizar informes técnicos para el mejoramiento de la calidad (servicios, costos, tiempos, productividad, etc); Analizar las causas de los problemas relacionados con la calidad; Programar las actuaciones pertinentes, en función de la prevención y corrección; Apoyar a la prosecución de la certificación de los productos que se ajusten a normas o especificaciones preestablecidas; Investigar constantemente sobre los métodos actuales de diseño de manuales organizativos; revisar permanentemente el marco legal y hacer análisis sobre la incidencia de éste sobre la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; Evaluar y revisar permanentemente los formularios en cuanto a su uniformidad y cumplimiento; Realizar la revisión de los manuales, documentos e informes realizados; Diseñar estrategias de enlace con la Unidad de Tecnología y otras unidades del negocio para encontrar mecanismos de difusión de los manuales; Crear, desarrollar y mantener líneas de investigación asociada al área de gestión y Calidad que den origen a proyectos que permitan la optimización de los procesos; conformar comunidades de conocimiento para nuevas áreas de desarrollo de propuestas; Comunicar avances de las comunidades de conocimiento; Estructurar áreas de competencia y dirigir su desarrollo; Evaluar y cuantificar las oportunidades para crear sinergias y organizar talleres de intercomunicación entre las áreas; Apoyar la creación de una red interfuncional e interdisciplinaria de relaciones dentro de la empresa; Conducir la intermediación para establecer los contactos internos y externos; Trabajar conjuntamente con gerentes y consultores de otras unidades para desarrollar proyectos de apoyo mutuo para el logro del desarrollo integral; Asesorar a las otras unidades en relación a los procesos de calidad”.(Negrillas de esta Corte).

Así las cosas, esta Corte observa la gran cantidad de funciones inherentes al cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional en las que se puede resaltar la “Planificación Estratégica y planificación de presupuesto”, la cual lleva consigo el apoyo de situación del organismo, controles y seguimiento e inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área, en sintonía con el manejo presupuestario asignado para tales fines. (Vid. Sentencia Nº 2009-1334 de fecha 29 de julio de 2009, caso: Haydee Padrón De Garmendia contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
Otras de las funciones, de evidente confidencialidad el “Apoyo en Materia Financiera”, el lleva consigo la toma de decisiones de trascendencia y establecer procedimientos para su área la cuales tienen influencia directa en la calidad o cantidad de los resultados, en la administración de los recursos, siendo responsable del manejo de la información confidencial o clasificada de la institución que requiera dentro de área funcional.
Por otra parte, tenemos la relacionada con la “Presentación de Memoria y Cuenta”, correspondiente a la gestión desempeñada por la ciudadana Ingrid Beatriz Colmenares en el cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, función que la ley establece a los funcionarios con funciones de confianza y de alto nivel en la estructura organizativa de la Administración Pública por la envergadura y responsabilidad de los cargos antes referidos.
Finalmente, tenemos que la ciudadana Ingrid Beatriz Colmenares desempeñaba igualmente funciones de supervisión, término que debe ser analizada tomando en cuenta la definición prevista en el Diccionario de la Real Academia Española la cual refiere a “Ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otro”. En razón de ello, vemos pues, que la función supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida igualmente en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.
En tal sentido, a juicio de esta Alzada, y previo al análisis de la funciones del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, resulta evidente para esta Corte que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad situación que no analizó el a quo, pues entre otras, no sólo apoyaba en la coordinación de la realización de estudios y análisis en materia de planificación y presupuesto, sino que supervisaba la realización de análisis, comparación y evaluación de los macroobjetivos de la Organización; así como la asesoría a todas las Unidades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en materia de planificación.
De lo anteriormente expuesto, se observa que si bien el Juzgado a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, por la supuesta inexistencia del cargo de Consultor Especialista/Integral de Gestión Organizacional - último cargo desempeñado por la querellante - no tuvo en cuenta otras instrumentales que corren insertas en el presente expediente, las cuales de haber sido analizadas y valoradas oportunamente por el Tribunal de la causa, permitían concluir que la ciudadana Ingrid Beatriz Colmenares se encontraba efectuando funciones que implicaban un alto de grado de confianza, y por ende su cargo resulta de libre nombramiento y remoción, por lo que este Órgano Jurisdiccional, considera que en el caso de marras, el Tribunal a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, pues, su decisión no se fundamentó en todos elementos probatorios con los que contaba para verificar la actuación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al retirar a la ciudadana Ingrid Beatriz Colmenares Herrera del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organizacional, omitiendo documentales determinantes para modificar la decisión. Así se decide.
De las gestiones reubicatorias
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a verificar la validez del acto administrativo de retiro y al efecto debe realizar algunas consideraciones con relación a las gestiones reubicatorias y al efecto observa que:
Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía dentro de la estructura organizativa del organismo del cual fue retirado.
Ahora bien, visto que la recurrente era una funcionaria de carrera lo cual no es un punto controvertido en el presente caso, que posteriormente ejerció funciones de “Consultor Especialista Integral de Gestión Organizacional adscrita a la Gerencia de Gestión Organizacional”, cargo que es considerado como de libre nombramiento y remoción, la administración debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, -se insiste- dada su condición de funcionario de carrera, lo cual no es un punto controvertido en el presente caso. (Ver folio 280)
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que el acto de retiro de la recurrente tal y como se especificó anteriormente se efectuó en fecha 20 de febrero de 2006, ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que riela inserta al folio doscientos ochenta y ocho (288), memorando Nº SBIF-DSB-IO-GRH-004 de fecha 25 de enero de 2006, suscrito por la ciudadana María Eugenía Márquez actuando en su carácter de Coordinador de la Unidad de Servicios Administrativos al Personal dirigido a la ciudadana Isabel Curtis en su carácter de Unidad Técnica de Recursos Humanos de la cual se observa lo siguiente:
“(…) se notificó el acto administrativo de remoción a la funcionaria Ingrid Colmenares, titular de la cedula de identidad Nº 6.048.178, del cargo de Consultor/Especialista Integral de Gestión Organización adscrita a la Gerencia de Gestión Organizacional de esa Institución, y así mismo una vez comprobada su condición de funcionario de carrera pasó a situación de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa (…) y al efecto solicitó gestionar la reubicación ante las diferentes dependencias administrativas de la SUDEBAN de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 87 en su único aparte del precitado Reglamento General (…)”.

Igualmente corre inserto al folio doscientos ochenta y nueve (289) memorando Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00895 de fecha 24 de enero de 2006 suscrito por el ciudadano César Guevara actuando en su carácter de Gerente de Recursos Humanos y dirigido a la ciudadana Violeta Delgado Martí en su carácter de Directora de Coordinadora y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo mediante la cual solicitó se gestionara la reubicación de la ciudadana Ingrid Colmenares de conformidad con lo previsto en el artículo 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera.
Aunado a ello, se observa al folio doscientos noventa del expediente judicial memorando Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06.006 de fecha 18 de enero de 2006 suscrito por la ciudadana María Eugenia Mata actuando en en su carácter de Coordinador designada en la Unidad de Servicios Administrativos al Personal y dirigido a la ciudadana Isabel Curtis, coordinadora Integral de Recursos Humanos/ Unidad Técnica de Recursos Humanos mediante la cual se solicitó se “verificara si en tal Dirección se encontraba algún cargo de carrera vacante”, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto con las gestiones reubicatorias.
Con fundamento en lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que la Administración efectivamente reconoció el mes de disponibilidad del recurrente, razón por la cual esta Corte considera conforme a derecho el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº SBIF-DSB-IO-GRH-02974. Así se decide.
Por todos los argumentos precedentemente expuestos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Carlos Fermin Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 78.255, en su condición de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; en consecuencia, se REVOCA la sentencia de fecha 18 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Superior Tercero en Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital; y se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Edith Hernández Sarabia y Teresa Herrera Risquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 616 y 1668 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Ingrid Beatriz Colmenares Herrera, antes identificada, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
IX
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de febrero de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Edith Hernández Sarabia y Teresa Herrera Risquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 616 y 1668 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana INGRID BEATRIZ COLMENARES HERRERA, antes identificada, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Edith Hernández Sarabia y Teresa Herrera Risquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 616 y 1668 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana INGRID BEATRIZ COLMENARES HERRERA, antes identificada, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ (____) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,
PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2008-000900
ERG/

.En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.
La Secretaria Accidental.