TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2005-000538
En fecha 16 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid y Alvaro Badell Madrid, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 26.361, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., actualmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de septiembre de 1999, bajo el Nº 70, Tomo 200-A-pro, contra la Resolución Administrativa Nº 009-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00).
En fecha 12 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte y previa distribución, se asignó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 18 de abril de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2005, esta Corte declaró que es competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el mismo y, declaró improcedente tanto la acción de amparo constitucional interpuesta como la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, asimismo se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con el trámite correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad.
En fecha 21 de julio de 2005, la abogada Camille Rieber Ricoy, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.736, apoderada judicial de la sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A.” consignó revocatoria del poder originalmente otorgado y nuevo poder, otorgado por la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 8 de abril de 2005, bajo el N° 24, Tomo 19.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Mediante diligencia de fecha 15 de febrero de 2006, el abogado Rafael Badell Madrid, antes identificado, solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 23 de febrero de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.731, presentó documento poder que acreditaba su representación para actuar en el presente juicio.
En fecha 28 de marzo de 2006, el abogado Clímaco Monsalve Obando, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.945, apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito mediante el cual “contestó” el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Por auto de fecha 3 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 11 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Mediante auto de fecha 18 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación del Fiscal General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como que se requiriese al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el aparte 10 del artículo 21 eiusdem. Asimismo, se ordenó librar el cartel al que alude el artículo 21 aparte 11 de dicha Ley.
En fecha 28 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-05147 de fecha 28 de marzo de 2006, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual se remitieron los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 28 de junio de 2006, el abogado Clímaco Monsalve Obando, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 12 de julio de 2006, el abogado Rafael Badell Madrid, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Vista la notificación practicada al Fiscal General de la República el 6 de julio de 2006 de la sentencia N° 2005-1880, dictada por esa Honorable Corte en fecha 13 de julio de 2005, y considerando que habiéndose practicado la referida notificación se cumplió con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil , APELO de la sentencia N° 2005-1880 por lo que se refiere a la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo constitucional y la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido”. (Resaltado del apelante).
En fecha 13 de julio de 2006, se libró el cartel de emplazamiento de los terceros interesados en la presente causa.
Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, solicitó que se “(…) declare INADMISIBLES POR EXTEMPORANEAS (sic) las pruebas promovidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 28 de junio de 2006, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 21, 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic) el lapso de promoción de pruebas se abrirá (i) una vez efectuada la notificación de las partes y (ii) a petición de cualquiera de las partes, requisitos que en el presente caso aún no se han verificado”. (Resaltado y mayúsculas del solicitante).
En esa misma fecha, el referido abogado retiró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados a los fines de su publicación y posterior consignación en autos.
Por auto de fecha 18 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, vista la apelación interpuesta, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 19 de julio de 2006, esta Corte de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, negó la apelación interpuesta por el abogado Rafael Badell, a tal efecto se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de “(…) los días de despacho transcurridos desde la fecha en que consta en autos la última de las notificaciones ordenadas para ejercer cualquier recurso y asimismo se ordena pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes”.
En esa misma fecha la Secretaria de esta Corte certificó que “(…) desde el día 21 de febrero de 2006, fecha en que consta en autos la última de las notificaciones ordenadas, exclusive, hasta el 7 de marzo de 2006, fecha de su vencimiento, inclusive, transcurrieron 5 días de despacho, correspondientes a los días 22 y 23 de febrero de 2006, 1, 2, y 7 de marzo de 2006”.
En fecha 25 de julio de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en esa misma fecha.
Mediante diligencia de fecha 18 de julio de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, consignó cartel de emplazamiento dirigido a terceros interesados, publicado en el Diario “El Nacional” en fecha 17 de julio de 2006. Asimismo, solicitó que una vez vencido el lapso de emplazamiento a terceros interesados, se procediera a la apertura del lapso de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el cartel consignado por la representación judicial de la recurrente.
Mediante diligencia de fecha 27 de julio de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, anunció “(…) Recurso de hecho contra el auto de fecha 19 de julio de 2006 mediante el cual se negó oír la apelación ejercida en fecha 12 de julio de 2006 contra la Sentencia N° 2005-1880 que declaró improcedente la acción de amparo constitucional e improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido”.
En fecha 1° de agosto de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó “(…) remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…)” el cual fue recibido el 2 del mismo mes y año, lo cualñ tuvo lugar “Vista la diligencia de fecha 27 de julio de 2006, suscrita por el abogado Daniel Badell …omissis… mediante la cual expone: ´Interpongo por ante esta honorable Corte, Recurso de Hecho contra el Auto de fecha 19 de julio de 2006 mediante el cual se negó la apelación ejercida en fecha 12 de julio de 2006 (…)”.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 30 de enero de 2007, la abogada Alicia Jiménez de Meza inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el N° 22.977, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la Opinión Jurídica de la Institución que representa, en el que concluyó que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto debe ser declarado sin lugar.
En fecha 26 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencia de fecha 10 de julio de 2007, el abogado Nicolás Badell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.023, apoderado judicial de la sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A.”, solicitó que, conforme a lo establecido en el artículo 19 parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijara la fecha y hora en que tendría lugar el acto de informes.
En fecha 1° de noviembre de 2007, el abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.885, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual formuló la misma solicitud respecto a la fijación de la oportunidad de celebración del acto de informes.
Por auto de fecha 21 de febrero de 2008, esta Corte ordenó “(…) la remisión del expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que tramite el recurso de hecho que nos ocupa (…)”.
Mediante auto del 27 de febrero de 2008, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República del auto emitido por esta Corte en fecha 21 del mismo mes y año.
En fecha 25 de marzo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido por la ciudadana Odalys Higuera el 13 de marzo de 2008.
En fecha 1º de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado Nicolás Badell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.023, diligencia mediante la cual desiste del recurso de hecho anunciado en fecha 27 de julio de 2006, asimismo solicitó se fijara la fecha y hora para la celebración de los informes en la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 19 parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 2 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la Procuradora General de la República, en fecha 28 de marzo de 2008.
En fecha 23 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó originales de notificación y sus anexos dirigida a la sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A.”, “(…) motivado a que en fecha 01 de abril de 2008, el apoderado judicial de la referida sociedad mercantil, presentó diligencia ante la oficina de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes”.
En fecha 27 de mayo de 2008, el abogado Nicolás Badell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.023, solicitó se fijara la fecha y hora del acto de informes orales en la presente causa, solicitud que fue ratificada en fecha 16 de julio del mismo año por el abogado Rafael Badell Madrid, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.748, apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A.” y por el abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.885, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 31 de octubre de 2008, el abogado Nicolás Badell, ratificó su solicitud de que se fijara la fecha y hora que tendría lugar el acto de informes orales en la presente causa.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Alí Daniels Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual consigna revocatoria del poder conferido al abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.255, asimismo consignó copia simple del poder que acreditaba su representación.
En fecha 16 de diciembre de 2008, el abogado Nicolás Badell, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte procediera a fijar la oportunidad para el acto de informes orales, solicitud que fue ratificada mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2009.
Por auto de fecha 27 de junio de 2009, esta Corte “Vista la diligencia presentada en fecha 1º de abril de 2008, suscrita por el abogado Nicolás Badell Benítez …omissis… actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., mediante la cual ´desiste del Recurso de hecho anunciado por su representada en fecha 27 de julio de 2006, contra el auto dictado por esta Corte en fecha 19 de julio de 2006´”, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, indicaron en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos, que “El 30 de septiembre 2004 nuestra representada fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo (…)” por la presunta infracción del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo último aparte “(…) establece la obligación para los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo, de destinar un porcentaje de la cartera crediticia del uno por ciento (1%) del monto de la cartera de créditos al cierre del ejercicio semestral correspondiente al mes de diciembre de 2001, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del citado Decreto Ley, al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial de (sic) país (…)”.
Señalaron, que según la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras esa supuesta infracción se verificó en virtud de que “(…) el Banco Mercantil C.A. Banco Universal no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial del país, observándose un déficit por la cantidad de Ocho Mil Setecientos Ochenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 8.785.000.000,00) para el mes de enero y por la cantidad de Diez Mil Ochocientos Sesenta y Nueve Millones de Bolívares (Bs. 10.869.000.000,00) para el mes de febrero(…)”; todo lo cual “(…) podía configurar el supuesto sancionatorio previsto en el numeral 14 del artículo 416 de la LGB (sic)”. (Mayúscula y resaltado de la parte actora).
En ese sentido expusieron, que “En virtud de la apertura del un procedimiento administrativo sancionador, el Banco Mercantil consignó ante SUDEBAN (sic), el día 11 de octubre de 2004, escrito de alegatos y pruebas (descargos) a los fines de solicitar que se ordenara el sobreseimiento de la causa y el archivo definitivo del expediente (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Así, añadieron que “En fecha 23 de noviembre de 2004, la SUDEBAN notificó al Banco Mercantil de la Resolución N° 554-04, contra la cual se interpuso, en fecha 3 de diciembre de 2004, el respectivo recurso de reconsideración”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Indicaron, que “En fecha 1 de febrero de 2005, nuestra representada fue notificada de la Resolución N° 009-05 mediante la cual, con los mismos argumentos esgrimidos en la Resolución N° 554-04, se declaró Sin Lugar el recurso interpuesto”.
Al respecto denunciaron que “(…) la Resolución Recurrida VIOLA FLAGRANTEMENTE LOS PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y DE LEGALIDAD DE LAS PENAS, desde que el hecho que se pretende sancionar no se encuentra tipificado en ninguna norma”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Indicaron que “En el presente caso el ilícito tipificado en el numeral 14 del …omissis… artículo 416 –mediante el cual se estableció la sanción- prevé que la multa procederá cuando ‘Los bancos universales y comerciales …omissis… no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico’. Lo anterior, en tanto se integra al régimen sancionador en materia bancaria, debe ser interpretado restrictivamente, atendiendo al principio general in dubio pro reo”. (Resaltado de la parte recurrente).
Añadieron en ese sentido que “El hecho de que el legislador haya previsto de manera expresa en el artículo 416.14 de la LGB (sic) que el porcentaje debe haber sido establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional, tiene como consecuencia que ésta sea una condición de procedencia para la aplicación de la sanción, no puede entonces quien aplica la sanción contenida en la norma interpretarla de manera que su ámbito de aplicación sea mayor de aquél previsto por el legislador, ya que …omissis… en materia de sanciones y limitaciones para el ejercicio de los derechos, las interpretaciones deben ser restrictivas y los supuestos de hecho dados en la realidad deben acoplarse a la perfección a aquellos previstos por la norma para permitir su aplicación, no hay lugar para interpretaciones amplias y no hay lugar para la analogía, ya que esto derivaría en una creación de sanciones mediante instrumentos sublegales, actividad completamente prohibida a la Administración”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente).
Seguidamente alegaron, que “(…) Es absolutamente contrario a la seguridad jurídica que se pretenda sancionar al Banco Mercantil por un supuesto incumplimiento que se deriva de una interpretación, de la norma –que además consideramos inaplicable- y más aún cuando el legislador expresamente estableció que el único incumplimiento que puede darse es el de los montos válidamente establecidos por el Ejecutivo Nacional y es patente, claro y aceptado expresamente por la SUDEBAN (sic) que el Ejecutivo NUNCA fijó monto alguno”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente).
Añadieron, que “SUDEBAN (sic) aplica la sanción contenida en el artículo 416.14 de la LGB (sic) a pesar que el supuesto para que ésta proceda, que es el incumplimiento del porcentaje de colocaciones establecido por el Ejecutivo Nacional, no se configuró ya que el Ejecutivo Nacional no estableció porcentaje alguno y así lo acepta la SUDEBAN (sic)”; ello así señalaron que “(…) el razonamiento de SUDEBAN (sic) …omissis… implica una violación grave al principio de legalidad de las penas así como al principio de tipicidad exhaustiva en materia sancionatoria, desde que ‘interpreta’ –además erróneamente- la voluntad del legislador y con fundamento en esta interpretación, pretende dar consecuencias jurídicas de carácter negativo y sancionatorio no previstas a la actuación del Banco Mercantil”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente).
Expusieron entonces, que “Si bien la intención del legislador plasmada en el artículo 24 de la LGB (sic) es que esos microcréditos se otorguen de cierta forma, es también la intención del legislador, que se imponga una sanción única y exclusivamente cuando se haya incumplido con los parámetros fijados por el Ejecutivo Nacional, ya que así se afirma en el artículo 416.14 de la LGB (sic) al establecerse que los bancos serán sancionados cuando ‘no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico’. Si no existe ese porcentaje, es imposible que por la ‘interpretación de la voluntad del legislador’ se aplique la sanción”. (Resaltado, y mayúsculas de la parte recurrente).
Alegaron, que “(…) la sanción contenida en el artículo 416.14 de la LGB (sic) no puede ser aplicada en este caso, ya que no se configuró la condición para que la misma sea procedente. La simple constatación del acto y la norma que lo fundamenta permiten derivar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Por otro lado solicitaron que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se otorgara a su “(…) representada medida cautelar de amparo a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspenda y no le sea aplicable la multa determinada en la Resolución Recurrida”; así “(…) para satisfacer el primer requisito, es decir, el medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación, basta tomar el artículo 416.14 de la LGB (sic) que se pretende aplicar y enfrentarlo con la realidad, aceptada por la SUDEBAN (sic) de la inactividad del Ejecutivo Nacional”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
En otro sentido denunciaron, que “(…) La SUDEBAN (sic) incurre en un Falso Supuesto de Derecho desde que pretende aplicar la sanción, a pesar que el requisito para que ésta proceda no se ha configurado”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
En tal orden de ideas, alegaron que “La Resolución Recurrida aplica de forma errada del (sic) artículo 24 de la LGB (sic), al concluir que la misma establece únicamente una obligación que el Banco Mercantil presuntamente incumplió, cuando lo cierto es que la sanción por el incumplimiento de esa obligación dependía de un acto del Ejecutivo que nunca fue emitido”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Igualmente señalaron, que “(…) El vicio de ausencia de base legal se configura desde que se determina –y SUDEBAN acepta- la inexistencia del acto administrativo que correspondía dictar al Ejecutivo Nacional en esta materia y que tenía como finalidades principales (i) determinar el porcentaje de la cartera crediticia a ser destinado para el otorgamiento de microcréditos, y (ii) determinar efectivamente el plazo de otorgamiento de estos porcentajes, mensual o semestral, a fin de especificar la obligación y lograr su consecuente cumplimiento”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Asimismo denunciaron, que la Resolución impugnada infringe el “(…) Principio de Seguridad Jurídica, desde que ante el silencio del Ejecutivo, la SUDEBAN da una Interpretación ilógica de la norma”. (Resaltado y mayúsculas de la parte accionante).
Estimaron, que “La interpretación lógica que se dio a la norma, ante el silencio absoluto del Ejecutivo, era que el cálculo debía hacerse sobre una base de la cartera crediticia semestral anterior y para el ejercicio semestral siguiente, es decir, el porcentaje de la cartera crediticia semestral destinado al otorgamiento de los microcréditos, deberá ser alcanzado dentro de los seis meses siguientes al cierre del lapso anterior”.
Como consecuencia de lo anterior, consideraron que “al Banco Mercantil no puede pretender imponérsele una multa por un supuesto incumplimiento del porcentaje en los meses de enero y febrero, desde que, a pesar del silencio del Ejecutivo, al cierre del mes de junio, Banco Mercantil cumplió con el porcentaje fijado al cierre del semestre anterior, y en ningún caso el aplicado en esos meses fue inferior al que venía aplicando en el semestre anterior -progresivo- (…)”. (Resaltado de la parte recurrente).
Expusieron entonces, que “Si bien Banco Mercantil no pretende desconocer la potestad de supervisión contínua que tiene la SUDEBAN sobre el desarrollo de las actividades de las instituciones bancarias, esta supervisión no puede llevar a una irracional actividad sancionatoria ya que el supuesto de incumplimiento que generaría la aplicación de la norma, sólo se configura pasados los 6 meses siguientes (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).

Indicaron, que “La SUDEBAN señala …omissis… como fundamento del cumplimiento mensual que ‘tal verificación de la obligación de destinar el porcentaje de la cartera del sector microfinanciero es de carácter mensual y no semestral, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos pues los montos de éstos constituyen saldos que como cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados y verificados como obligación legal impuesta por el legislador’”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Expusieron que “(…) No entendemos qué relación guarda este argumento con el resto de los señalamientos de la Resolución Recurrida ni con el caso que se ventila”, pues “(…) ni los saldos ni los intereses de los microcréditos tienen que ver con la fijación del porcentaje y con que el porcentaje sea de cumplimiento semestral como hemos indicado, en nada afecta la facultad fiscalizadora de la SUDEBAN (sic) sobre los saldos e intereses de los microcréditos mes a mes, si así se estima pertinente”; asimismo porque “(…) los únicos riesgos en los que repercute el otorgamiento de créditos, es el no pago de las cuotas atinentes a los mismos, y esta supervisión o seguimiento debe ser realizado por la Institución Financiera ya que es a ésta a la que afecta el eventual no pago de las cuotas respectivas por los créditos otorgados (…)”, y finalmente, porque “Sin pretender desconocer la facultad supervisora de la SUDEBAN (sic) sobre la actividades desplegadas por las Instituciones Financieras, ésta debe ser diferenciada de su potestad sancionadora. Una cosa es que la SUDEBAN (sic) tenga la potestad de ejercer una verificación y supervisión constante de las actividades desplegadas por las Instituciones Financieras, pero nada tiene que ver esta supervisión con eventuales riesgos. Los únicos riesgos generados lo son para la Institución Bancaria y dependerá de ésta la forma de manejarlos, supervisarlos, verificarlos o controlarlos”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Alegaron, que “En suma, cumplimiento y fiscalización son dos conceptos diferenciados, el que el segundo no tenga límite temporal no implica desconocer la posibilidad de que al primero, que atañe a una afectación de la libertad individual, lo tenga, no como limite sino como plazo razonable para su ejecución…omissis… Así, conforme a estos criterios la afirmación de la SUDEBAN (sic) sobre el déficit en los meses de enero y febrero, sería injustificada, ya que el tres por ciento debía alcanzarse entre enero y junio, no en cada uno de los meses”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Añadieron, que el “(…) Banco Mercantil planteó a la …omissis… SUDEBAN (sic) un Plan de Ajuste a las disposiciones de la LGB (sic) en que se exponía su interpretación sobre el artículo 24 de la misma en el sentido de que el 3% debía alcanzarse en un semestre tomando en cuenta que la base de cálculo es el cierre de la cartera semestral anterior, y la Administración no produjo en ese momento respuesta alguna que contradijera los argumentos expuestos por Banco Mercantil, debe entenderse que nuestra representada no puede ser objeto de sanción, pues actuó con la convicción de que su interpretación era correcta(…)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Refirieron, que “Si bien SUDEBAN (sic) puede modificar en cualquier momento un criterio, estableciendo una (sic) con carácter público, uniforme y oficial una interpretación, ésta no sólo debe adecuarse a la norma y no modificarla como ocurre con la interpretación que la Sudaban (sic) al aplicar la sanción- sino que no puede aplicarla hacia el pasado, siendo ilegal e justo (sic) que SUDEBAN (sic) sancione a nuestra representada por su actuación previa a esta comunicación …omissis… Así invocamos la aplicación de estos principios propios de un Estado de Derecho y de Justicia en que la buena fe en las actuaciones de los particulares así como la razonabilidad en la actuación de la Administración son vértices fundamentales para la procedencia o no de las sanciones. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Indicaron que “(…) vemos de manera patente la forma en que surgió la legítima confianza en nuestra representada de que su actuación era perfectamente válida. Los elementos explanados en los puntos anteriores, es decir, la inexistencia de un acto expreso emanado del Ejecutivo Nacional, aunada a una interpretación lógica de la norma que como vimos hace referencia a ejercicios semestrales, además del precedente sentado por la Administración desde el momento en que se tiene dos años realizando los cálculos de esta forma y presentado planes de ajusto semestrales aprobados, se constituyen en base suficiente para justificar el nacimiento en nuestra representada de la expectativa legítima de haber estado actuando conforme a derecho e incluso de haberlo hecho concretamente respecto de los meses a que se refiere la Resolución Recurrida”. (Resaltado de la parte recurrente).
Solicitaron de manera subsidiaria “(…) para el caso en que se estime improcedente la acción de amparo cautelar, solicitamos de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar de suspensión de efectos, fundada la irreparabilidad del daño que puede causar a nuestra representada la ejecución de la Resolución Recurrida”. (Resaltado de la parte actora).
Al respecto alegaron, que “(…) el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, se deriva de la existencia de fundados indicios que hacen presumir la violación del derecho constitucional a la tipicidad de las sanciones y las penas puesto que los presupuestos que exige la norma sancionadora para su aplicación no se han configurado en el presente caso, no existiendo identidad entre el supuesto de la norma y la realidad fáctica que se ha presentado”.
Con relación al daño irreparable expusieron, que “(…) puede causarle a nuestra representada la ejecución de la Resolución Recurrida, ésta (sic) consiste en la imposición de una multa que afecta gravemente los intereses económicos de nuestra representada, desde que asciende a la cantidad de de (sic) Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), equivalente al cero como (sic) uno por ciento (0,1 %) de su capital pagado lo que incide directa e intensamente en la esfera patrimonial de nuestra representada”. (Resaltado de la parte actora).
Finalmente, solicitaron que se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se decretara la nulidad del acto administrativo impugnado, conforme a lo anteriormente expresado.

II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de dictar decisión respecto a la situación planteada, esta Corte observa lo siguiente:
Mediante diligencia de fecha 1º de abril de 2008 (folio 321 de la pieza principal del expediente), el abogado Nicolás Badell Benítez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.023, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “Banco Mercantil. C.A.”, desistió del recurso de hecho anunciado contra la negativa de esta Corte de oír la apelación interpuesta en contra de la sentencia de fecha 13 de julio de 2005, mediante la cual se declaró improcedente el amparo constitucional incoado conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Administrativa Nº 009-05, dictada por la superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, e improcedente también la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos de dicho acto administrativo, desistimiento formulado por el abogado Nicolás Badell Benítez, en los siguientes términos:

“Desisto del Recurso de Hecho anunciado por mi representada en fecha 27 de julio de 2006 contra el auto dictado por esa Corte en fecha 19 de julio de 2006”.

Ahora bien, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudaban).
Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente del instrumento poder, otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital , en fecha 17 de febrero de 2006, anotado bajo el Nro. 17, Tomo 20 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, el cual corre inserto al folio 105 de la pieza principal del expediente, que al abogado Nicolás Badell Benítez, le fue otorgada expresamente la facultad para desistir.
En consecuencia, visto que dicho desistimiento no es contrario a derecho, versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento formulado por el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A.” en el recurso de hecho anunciado contra la negativa de esta Corte de oír la apelación interpuesta en contra de la sentencia de fecha 13 de julio de 2005, dictada por este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual se declaró improcedente el amparo constitucional incoado conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Administrativa Nº 009-05, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, e improcedente también la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos de dicho acto administrativo. Así se declara.
Por otro lado, se precisa que en fecha 26 de junio de 2006, la representación judicial del ente administrativo recurrido consignó ante el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, escrito de promoción de pruebas, siendo que mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2006, el apoderado judicial de la parte actora solicitó que se decretara “(…) INADMISIBLES POR EXTEMPORÁNEAS (sic) las pruebas promovidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”. (Mayúscula y resaltado del solicitante).
Asimismo se precisa que en fecha 18 de julio de 2006, la recurrente consignó el cartel de emplazamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando además que se procediera a la apertura del lapso probatorio, sin que existiera pronunciamiento expreso al respecto.
Ahora bien, visto que el proceso de nulidad en la presente causa no ha sido tramitado en su totalidad, toda vez que por auto de fecha 1º de agosto de 2006 el Juzgado de Sustanciación ordenó “(…) remitir el presente expediente a la Corte segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes”, ello con ocasión de la diligencia de fecha 27 de julio de 2006 mediante la cual el apoderado judicial de la sociedad mercantil “Banco Mercantil, C,.A.” anunció “(…) Recurso de hecho contra el auto de fecha 19 d ejulio de 2006 mediante el cual se negó la apelación ejercida en fecha 12 de julio de 2006 (…)”, esta Corte ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para la continuación de la presente causa. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO formulado por el abogado Nicolás Badell Benítez, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 83.023, actuando con el carácter de apoderado judicial de sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A.” EN EL RECURSO DE HECHO anunciado contra la negativa de esta Corte de oír la apelación interpuesta en contra de la sentencia de fecha 13 de julio de 2005 dictada por este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual se declaró improcedente el amparo constitucional incoado conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Administrativa Nº 009-05, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, e improcedente también la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos de dicho acto administrativo.
2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los siete (7) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
AJCD/09
Exp. N° AP42-N-2005-000538

En fecha ________________ (_____) de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la _____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_______.

La Secretaria,