TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-N-2009-000489

El 8 de septiembre de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1399-09 de fecha 27 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARJORIE ZUCOSWKIS PORTILLO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.862.158, asistida por la abogada Janeth González de Pineda, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.163 contra la PROCURADURÍA DEL ESTADO ZULIA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el precitado Juzgado Superior en fecha 26 de marzo de 2008, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 17 de septiembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 23 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIOANRIAL INTERPUESTA

En fecha 12 de septiembre de 1997, la ciudadana MARJORIE ZUCOSWKIS PORTILLO RAMÍREZ, asistida por la abogada Janeth González de Pineda, ya identificadas, interpuso querella funcionarial contra el PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló que es funcionaria de carrera, por cuanto ingresó en la Administración Pública en fecha 1º de diciembre de 1991, ejerciendo el cargo de Oficinista en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, cargo este que ocupó hasta el 10 de julio de 1.996 para luego reingresar a la Administración en la Procuraduría del estado Zulia, en fecha 1º de agosto de 1.996, para ejercer funciones como Secretaria como se evidencia en su nombramiento.
Que en fecha 13 de marzo de 1997 fue impuesta del contenido del Oficio s/n de fecha 12 de marzo de ese mismo año, suscrito por el Procurador del Estado Zulia Dr. Alejandro Perozo, que expresaba “En uso de las atribuciones legales y en atención a decisión adoptada por este despacho, por este medio le participo que a partir de la presente fecha se ha decidido prescindir de los servicios prestados por usted en este ente Procuradural desde el día 01 de agosto de 1996. Agradeciendo altamente la colaboración prestada por usted ante este Despacho.”. (Negritas del escrito citado)
Denunció que “(…) en la producción del Acto Administrativo de [su] retiro se observa que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia en su artículo 57, y lo pautado en los artículos 110 y siguiente del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional; aplicado por analogía a los Funcionarios Públicos Estadales, siendo evidente que el Acto de mi [su] Despido materializado en el oficio SIN NUMERO, de fecha 12 de marzo de 1.997, el Procurador del Estado Zulia omitió el procedimiento preceptuado en el parágrafo único del Artículo 57 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, al prescindir de la elaboración del expediente y no indicar la causal o causales de [su] destitución, para apoyar su medida así como también no [le] permitió el Derecho a la Defensa, por lo que todos los Derechos han sido conculcados, dejado a un lado, desechados, preteridos por la ilegal actuación del procurador del Estado Zulia. Quien ilegalmente [le] de la relación de empleo de la administración pública (Procuraduría del Estado Zulia), prescindiendo absoluta y totalmente de los procedimientos correspondientes; consecuencialmente y atenor (sic) de lo pautado en el ordinal de [su] retiro; se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, (…)”.
Denunció de igual modo que en el acto impugnado no se señalaron los recursos que podía ejercer, el lapso para ejercerlos o los órganos ante el cual ejercerlos.
Señaló también, que en fecha 2 de septiembre de 1997 “(…) y en acatamiento a lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 14 parágrafo único, acudi[ó] ante la Junta de Avenimiento, dejando expresado [su] rechazo a la medida tomada (…) Siendo el caso que la Coordinadora de la Junta de Avenimiento de la Procuraduría del Estado Zulia así como el Procurador del Estado Zulia, se negaron rotundamente a recibir [su] solicitud de Gestión Conciliatoria, por lo que acudí por ante el Ministerio Público con Competencia en lo Contencioso Administrativo a los fines de que no se les cercenara [sus] Derechos a la Defensa, por lo que a solicitud del Ministerio Público mediante comunicación suscrita por la Fiscal Coromoto Balzan y dirigida al Ciudadano Procurador Dr. Alejandro Perozo, [le] fue recibida en fecha 08 de septiembre de 1.997.(…)”
Finalmente solicitó se declarase nulo el acto impugnado, y se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando, el pago de los salarios dejados de percibir, así como“(…) aguinaldos, bonificaciones, primas, vacaciones, aumentos de salarios, beneficios médicos, etc. y cualquier otra remuneración con sus respectivas indexaciones, y demás conceptos que pudieran haber[le] correspondido durante el lapso en el cual por la actuación ilegal y contraria a Derecho del procurador h[a] permanecido retirada del cargo, y hasta la definitiva reincorporación del mencionado cargo, y hasta la definitiva reincorporación en el mencionado cargo.”

II
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 7 de enero de 1999, la abogada Neyda Rincón Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.010, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, dio contestación a la querella funcionarial interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, negó, rechazó y contradijo cada uno de los alegatos presentados por la ciudadana Marjorie Portillo.
En segundo lugar, señaló que no “(…) es cierto que la ciudadana MARJORIE PORTILLO, fuera retirada de la Administración Pública Estadal en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal y mucho menos con franca violación de las disposiciones de la Constitución Nacional de la Constitución del Estado Zulia, la Ley de Carrera Administrativa Regional, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.”
Que “Tampoco es cierto (…) que la Administración Pública haya realizado las gestiones referente a la reubicación Pública haya realizado las gestiones referente a la reubicación de la querellante, tal requisito fue agotado dentro de la Administración Pública, pero en virtud de la excesiva carga financiera que soporta el Ejecutivo Regional hace imposible mantener la relación laboral con la recurrente. Igualmente se acordó la reorganización de todas las coordinaciones de la Procuraduría del Estado Zulia y en virtud de ello resultó eliminado el cargo, tal determinación fue conforme a lo establecido en el artículo 48 ordinal segundo y el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Por tal motivo resulta ilegal solicitar la nulidad del acto en base de la nueva Ley de Presupuesto del estado Zulia, porque simplemente el cargo no está ocupado por otra persona, ya que no existe, quedó eliminado del presupuesto de la Procuraduría del estado (sic), nuestro ordenamiento jurídico pauta como condicionamiento la prohibición de proveer los cargos que quedaran vacante por motivo de la reducción del personal debido a limitaciones financieras y reajustes presupuestarios.”
Señaló de igual modo que “(…) la mencionada resolución surte plenos efectos por cuanto no ha sido declarado su nulidad por ningún Tribunal competente en la materia; en consecuencia solicitó (…) declare Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana MARJORIE PORTILLO, con todos y cada uno de sus pedimentos.” (Negritas del escrito citado)

III
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante sentencia de fecha 26 de marzo de 2008, el Juzgado Superior en Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARJORIE ZUCOSWKIS PORTILLO RAMÍREZ, asistida por la abogada Janeth González de Pineda, contra contra la PROCURADURÍA DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Quedó demostrado en las actas procesales que la recurrente tiene la cualidad de funcionaria pública de carrera por haber ingresado a prestar sus servicios de forma permanente e ininterrumpida a la administración pública municipal el día 01 de agosto de 1996, en la Procuraduría del Estado Zulia, desempeñando el cargo de Secretaria I hasta el 01 de agosto de 1996 cuando fue retirada del servicio.
La condición de funcionaria pública de carrera, reconocida expresamente por el ente recurrido mediante el otorgamiento del certificado correspondiente, le confiere el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, de manera que sólo podía ser retirada del servicio por los motivos contemplados en la citada ley.
En sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, se estableció que:
‘el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de. su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.(omisis) .. .por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser í colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.’
Ya en anteriores oportunidades esta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.
La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia N° 00220 del 07/02/2002).
En el caso bajo análisis se evidencia que la recurrente fue removida y retirada en un mismo acto, según oficio de fecha 12 de marzo de 1996. En la referida comunicación se omitió absolutamente la exposición de los motivos o causa que daba lugar a la decisión, en franca vulneración del derecho a la defensa y los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo se omitió absolutamente el fundamento jurídico de la decisión, esto es, la base legal del acto administrativo impugnado, lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo.
Pero es el caso que la parte querellada alega en la contestación que la decisión estuvo fundamentada en una reducción de personal por razones presupuestarias, de conformidad con el artículo 48, ordinal 2° y artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Considera esta Juzgadora que la referida motivación es extemporánea y en ningún caso puede permitirse que con posterioridad a la emisión del acto administrativo los órganos del Estado puedan alegar motivos que no fueron expresados en la oportunidad prevista en la ley.
En todo caso, aún cuando el retiro de la ciudadana MARJORIE PORTILLO fuese una consecuencia de un proceso de reducción de personal, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara la efectiva gestión de reubicación que ordena la ley ni del procedimiento de reestructuración y reducción de personal previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos.
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° AB42 12005000293, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia:
i) disminución cuántica del registro de cargos;
ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y;
iii) aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo.
Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera: 1° Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración, 2° Nombramiento de una Comisión, 3° Definición del plan de reestructuración, 4° Estudio y análisis de la organización existente, 50 Elaboración del proyecto de reestructuración, 6° Aprobación técnica y política de la propuesta y 7° Ejecución de los planes.
Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Municipal debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos.
Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien la querellada pone en manifiesto la reestructuración administrativa de la Procuraduría del Estado, no consta en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos de la ciudadana MARJORIE PORTILLO, por lo que se constata la inexistencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Se observa además que la Administración pública estadal procedió a remover y retirar en un solo acto a la querellante, utilizando la expresión ‘prescindencia de servicios’ como si se tratara de un personal sometido al estatuto laboral y no el funcionarial como correspondía.
En razón de lo cual considera esta Juzgadora que tanto la remoción como el retiro de la recurrente están viciados de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Así se declara.
Se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de Secretaria 1 de la Procuraduría del Estado Zulia, o en otro cargo de carrera con igual remuneración y Jerarquía. Así se decide.
A título de indemnización, se ordena al Estado Zulia que cancele a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 13 de marzo de 1997, hasta la fecha en que se publique la presente decisión, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo (o uno de igual jerarquía y funciones) tenga establecida la Procuraduría del Estado Zulia. Así se decide.
Por último se observa que la notificación del recurrente no cubrió los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni se cumplió con el procedimiento señalado en los artículos 75 y 76 ejusdem, no obstante dicha notificación cumplió la finalidad quedando subsanado el vicio. Así se establece.”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al conocimiento de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 26 de marzo de 2008, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(...) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 26 de marzo de 2008, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa lo siguiente:
En este sentido, advierte esta Corte que en el caso de autos el presente expediente fue remitido en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece que “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Del artículo anterior, se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.
Advierte esta Alzada que la presente querella funcionarial fue ejercido contra la Procuraduría General del Estado Mérida, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados, y siendo que la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2008, es contraria a la defensa de la representación del Estado Mérida, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), en consecuencia, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia de fecha 26 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De la Consulta de Ley
Así las cosas, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el iudex a quo se encuentra ajustado a derecho, para lo cual observa:
En la oportunidad de interponer la querella, la recurrente señaló que es funcionaria de carrera, por cuanto ingresó en la Administración Pública en fecha
Señaló que es funcionaria de carrera, por cuanto ingresó en la Administración Pública en fecha 1º de diciembre de 1991, ejerciendo el cargo de Oficinista en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, cargo este que ocupó hasta el 10 de julio de 1.996 para luego reingresar a la Administración en la Procuraduría del estado Zulia, en fecha 1º de agosto de 1.996, para ejercer funciones como Secretaria como se evidencia en su nombramiento.
Que en fecha 13 de marzo de 1997 fue impuesta del contenido del Oficio s/n de fecha 12 de marzo de ese mismo año, suscrito por el Procurador del Estado Zulia Dr. Alejandro Perozo, que expresaba “En uso de las atribuciones legales y en atención a decisión adoptada por este despacho, por este medio le participo que a partir de la presente fecha se ha decidido prescindir de los servicios prestados por usted en este ente Procuradural desde el día 01 de agosto de 1996. Agradeciendo altamente la colaboración prestada por usted ante este Despacho.”. (Negritas del escrito citado)
Denunció que “(…) en la producción del Acto Administrativo de [su] retiro se observa que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia en su artículo 57, y lo pautado en los artículos 110 y siguiente del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional; aplicado por analogía a los Funcionarios Públicos Estadales, siendo evidente que el Acto de mi [su] Despido materializado en el oficio SIN NUMERO, de fecha 12 de marzo de 1.997, el Procurador del Estado Zulia omitió el procedimiento preceptuado en el parágrafo único del Artículo 57 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, al prescindir de la elaboración del expediente y no indicar la causal o causales de [su] destitución, para apoyar su medida así como también no [le] permitió el Derecho a la Defensa, por lo que todos los Derechos han sido conculcados, dejado a un lado, desechados, preteridos por la ilegal actuación del procurador del Estado Zulia. Quien ilegalmente [le] de la relación de empleo de la administración pública (Procuraduría del Estado Zulia), prescindiendo absoluta y totalmente de los procedimientos correspondientes; consecuencialmente y atenor (sic) de lo pautado en el ordinal de [su] retiro; se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, (…)”.
En este sentido, la representación judicial de la Procuraduría del Estado Zulia en la oportunidad de dar contestación a la querella de marras negó, rechazó y contradijo cada uno de los alegatos presentados por la ciudadana Marjorie Portillo.
En segundo lugar, señaló que no “(…) es cierto que la ciudadana MARJORIE PORTILLO, fuera retirada de la Administración Pública Estadal en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal y mucho menos con franca violación de las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Constitución del Estado Zulia, la Ley de Carrera Administrativa Regional, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.”
Que “Tampoco es cierto (…) que la Administración Pública no haya realizado las gestiones referente a la reubicación Pública haya realizado las gestiones referente a la reubicación de la querellante, tal requisito fue agotado dentro de la Administración Pública, pero en virtud de la excesiva carga financiera que soporta el Ejecutivo Regional hace imposible mantener la relación laboral con la recurrente. Igualmente se acordó la reorganización de todas las coordinaciones de la Procuraduría del Estado Zulia y en virtud de ello resulto eliminado el cargo, tal determinación fue conforme a lo establecido en el artículo 48 ordinal segundo y el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Por tal motivo resulta ilegal solicitar la nulidad del acto en base de la nueva Ley de Presupuesto del Estado Zulia, porque simplemente el cargo no está ocupado por otra persona, ya que no existe, quedó eliminado del presupuesto de la Procuraduría del estado (sic), nuestro ordenamiento jurídico pauta como condicionamiento la prohibición de proveer los cargos que quedaran vacante por motivo de la reducción del personal debido a limitaciones financieras y reajustes presupuestarios.”
Ello así el Juzgado a quo, en la sentencia sometida a consulta en primer lugar se pronunció sobre la cualidad de funcionaria de la recurrente, señalando que “La condición de funcionaria pública de carrera, reconocida expresamente por el ente recurrido mediante el otorgamiento del certificado correspondiente, le confiere el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, de manera que sólo podía ser reti, rada del servicio por los motivos contemplados en la citada ley.(…) Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.”
Ahora bien, esta Corte debe señalar que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” (Resaltado de esta Corte)

Ahora bien, precisado lo anterior, esto es que un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción se le debe conceder el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias.
Ello así esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que riela al los folio 6 del expediente Certificado de Funcionario de Carrera, emitido en fecha 25 de agosto de 1995 por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, lo que demuestra la condición de funcionaria de carrera de la recurrente, situación que se reitera con la afirmación de la sustituta de Procurador del Estado Zulia, al señalar que se realizaron las gestiones reubicatorias a la misma, requisito necesario para el retiro de los funcionarios de carrera, en virtud de lo anterior esta Corte considera resulta ajustado lo señalado por el Juzgado a quo, en cuanto a la condición de la querellante dentro de la función pública. Así se declara.
En segundo lugar el Juzgado a quo señaló que “(…) la parte querellada alega en la contestación que la decisión estuvo fundamentada en una reducción de personal por razones presupuestarias, de conformidad con el artículo 48, ordinal 2° y artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Considera esta Juzgadora que la referida motivación es extemporánea y en ningún caso puede permitirse que con posterioridad a la emisión del acto administrativo los órganos del Estado puedan alegar motivos que no fueron expresados en la oportunidad prevista en la ley. En todo caso, aún cuando el retiro de la ciudadana MARJORIE PORTILLO fuese una consecuencia de un proceso de reducción de personal, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara la efectiva gestión de reubicación que ordena la ley ni del procedimiento de reestructuración y reducción de personal previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien la querellada pone en manifiesto la reestructuración administrativa de la Procuraduría del Estado, no consta en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos de la ciudadana MARJORIE PORTILLO, por lo que se constata la inexistencia absoluta del procedimiento legalmente establecido”
Ello así esta Corte observa que en el escrito de contestación de la Procuraduría la representación judicial señaló que la causa del retiro de la recurrente se debió a una “(…) reorganización de todas las coordinaciones de la Procuraduría del Estado Zulia (…)”, en virtud de ello, resulta necesario para esta Corte analizar la normativa aplicable, para esos casos.
En este sentido se observa que el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, norma vigente para el momento en que se suscitaron los hechos que motivaron la litis, disponía lo siguiente:
“Artículo.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada;
2. Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios, o cambios en la organización administrativa;
3. Por invalidez y por jubilación de conformidad con la Ley;
4. Por estar incurso en causal de destitución.”

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional sostuvo en sentencia número 2007-3676 de fecha 10 de mayo de 2007 (caso: Sandra Isabel José Acevedo Vargas contra el Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda):
“(…) que para que una medida de reducción de personal sea válida y cumpla su objetivo, debe cumplir con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el cual se prevé los casos por los que procede el retiro de la Administración Pública y uno de ellos es la reducción de personal.
En el ordinal 5° del artículo 78 eiusdem se prevé las causales de tipo taxativas por las cuales procede la reducción de personal, y que dicha medida debe ser aprobada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los Consejos Legislativos Estadales, o por los Concejos Municipales en los Municipios
De igual forma, el artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se prevé el procedimiento que debe seguirse a los efectos de dictarse una medida de reducción de personal, según los cuales la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija (…)”.
Ahora bien, en este contexto, considera este Órgano Jurisdiccional pertinente citar la sentencia Nº 2009-1000 de fecha 8 de junio de 2009, caso: Carmen Tibisay Cabrera Guerra contra la Gobernación del Estado Anzoátegui, similar al de autos, expresó lo siguiente:
“Ahora bien, en el presente caso esta Corte estima perentorio indicar que ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que la causal de reducción de personal a que se contrae el ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa -hoy derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro (4) situaciones totalmente diferentes, que aunque todas den origen a la reducción de personal, no pueden confundirse y asimilarse en una sola.
En efecto, cuatro (4) son los motivos que justifican el retiro por reducción de personal; el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajustes presupuestarios; el tercero, modificación de los servicios y; el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos (2) primeros son objetivos y para su legalidad basta que hayan sido acordados por el Ejecutivo Nacional y aprobada la reducción de personal por el Consejo de Ministros, al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; los dos (2) últimos, sí requieren una justificación y la comprobación del respectivo informe, además de la aprobación de la reducción de personal por el Consejo de Ministros.” (Negrillas de esta Corte).
En cuanto a la figura de reducción de personal debe acotarse, que la misma se encuentra sujeta a una serie de trámites y formalidades legales lo que en sí constituye el debido proceso administrativo, de obligatorio cumplimiento para la Administración, y se constituye como una causal de retiro de la Administración Pública.
De todo lo cual concluye este Órgano Jurisdiccional que: i) Las medidas de reducción de personal que asuma la Administración Pública sea Nacional, Estadal o Municipal deben encuadrarse en una de las causales expresamente previstas en la citada Ley, esto es, requiere que se deban a causales como limitaciones financieras, cambios de organización administrativa, razones técnicas, supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente; las cuales como se señaló ut supra son taxativas y no enunciativas. ii) Se requiere que dicha reducción de personal sea aprobada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo Estadal o bien por el Concejo Municipal según se trate de una u otra administración, el cual viene a constituir un requisito de validez de tales medidas.

Por otro lado, para que se dicte una medida de reducción de personal ésta debe seguir un procedimiento el cual está previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece que la solicitud de reducción de personal debe estar acompañada de: i) un informe que justifique la medida y de la ii) opinión de la oficina técnica en caso de que la causal invocada así lo exija. Continuando, las solicitudes de reducción de personal debidas a la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario y, en el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministerio de adscripción.
A mayor abundamiento, esta Corte trae a colación las disposiciones contenidas al respecto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que disponen:
“Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija". (Resaltado de esta Corte).
En este sentido, estima esta Corte, que la reducción de personal la cual afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2006-00881 del 5 de abril de 2006, recaída en el caso: Juan Alberto Rodríguez Salmerón contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao).
Sobre los requisitos legales que condicionan la reducción de personal, esta Alzada, ha sostenido que tendrá como “...requisito formal la obligación de su aprobación en Consejo de Ministro como motivo intrínseco, que su origen derive de limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, y que de conformidad con el Reglamento General de la Ley, del resumen del expediente del funcionario y la Opinión Técnica si la Administración considera que la causal misma es lo que determina la exigencia de la presentación de la Opinión Técnica que por el contrario el requisito de la identificación del cargo y del funcionario así como del Consejo de Ministros, si conforman trámites esenciales que de no aparecer vician el acto de ilegalidad...” (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1904 de fecha 23 de octubre de 2008, caso: Juan Argelis Yánez Tiapa contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Debiendo pues con vista al informe técnico y al resumen de los expedientes de los funcionarios, individualizar y justificar cuáles serán los cargos afectados por la reducción de personal, y por qué puede prescindirse de ellos en la nueva estructura organizativa que se pretende implementar en el organismo, para con ello garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, y subsecuentemente, limitar la discrecionalidad de la Administración en la afectación del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos.
Establecido lo anterior y circunscritos al caso de autos, debe destacar esta Corte que a tenor de los dispuesto la reducción de personal llevada a cabo por la Procuraduría del Estado Zulia debió seguir el siguiente iter procesal: i) Encuadrarse en una de las causales expresamente prevista en la citada Ley, esto es requiere obedezca a causales como limitaciones financieras, cambios de organización administrativa, razones técnicas, supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente; las cuales como se señaló ut supra son taxativas y no enunciativas. ii) El envío de la solicitud de reducción de personal al Consejo Legislativo del Estado Zulia, a los efectos de que el mismo expidiera la respectiva aprobación de tal medida, el cual viene a constituir un requisito de validez de ésta. iii) Acompañar la mencionada solicitud de un informe que justifique la medida y de la opinión de la oficina técnica en caso de que la causal invocada así lo exigiera tal como se señaló ut supra. iv) En caso de que la solicitud de reducción de personal se debiera a la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debió remitirse a la Gobernación del Estado Zulia por ser éste el órgano de adscripción por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario.

Ello así y tal como lo señaló el Juzgado a quo, esta Corte pudo constatar de las actas que integran la presente causa, que no cursa en autos el documento alguno que evidencie que se cumplieron con las formalidades establecidas en la Ley de Carrera Administrativa ni en su Reglamento General, por lo que es forzoso para esta Corte declarar la nulidad del acto administrativo a través del cual se que “prescindir de los servicios” de la querellante, dictado en fecha 12 de marzo de 1997 por el Procurador del Estado Zulia por cuanto se fundamentó en una medida de reducción de personal que no siguió el procedimiento legalmente establecido, por consiguiente resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la consulta, confirmar el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 26 de marzo de 2008, mediante el cual se declaró con lugar la querella interpuesta. Así de decide.

VI
DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de los Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta obligatoria a la que se encuentra sometida, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MARJORIE ZUCOSWKIS PORTILLO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.862.158, asistida por la abogada Janeth González de Pineda, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.163 contra la PROCURADURÍA DEL ESTADO ZULIA.
2.- CONFIRMA, por efecto de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 28 de marzo de 2008.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp. Nº AP42-N-2009-000489
ASV/N
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria