TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2006-001095
En fecha 5 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 06-0928, de fecha 30 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Francisco Contreras Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.766, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana INGRID JOSEFINA MEDINA ROBERTIS, titular de la cédula de identidad Nº 9.518.895, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 21 de abril de 2006, por el abogado José Francisco Contreras, antes identificado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 11 de abril de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 20 de julio de 2006, el abogado José Francisco Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 1º de agosto de 2006, la abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.040, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
El 16 de noviembre de 2006, el abogado José Francisco Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa y la oportunidad para la celebración del acto de informes.
Por auto de fecha 27 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa. Igualmente, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fechas 15 de enero y 15 de febrero de 2007, el abogado José Francisco Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, presentó diligencias mediante las cuales solicitó que se practicara la notificación a la parte recurrida.
En fechas 23 de abril y 4 de mayo de 2007, el alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Procuradora General de la República los cuales fueron recibidos el 20 y 24 de abril de 2007, respectivamente.
El 19 de junio de 2007, el abogado José Francisco Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, presentó diligencia mediante la cual solicitó la oportunidad para la celebración del acto de informes.
Mediante auto de fecha 9 de julio de 2007, esta Corte fijó para el día 4 de octubre de 2007, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 4 de octubre de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
Por auto de fecha 5 de octubre de 2007, se dijo “Vistos”.
El 8 de octubre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 6 de diciembre de 2007, esta Corte ordenó diferir el pronunciamiento del fallo por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 27 de junio, 8 de octubre de 2008 y 11 de febrero de 2009, el abogado José Francisco Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, presentó diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 30 de septiembre de 2005, el abogado José Francisco Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, presentó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sede distribuidora, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que en fecha 16 de septiembre de 2003, su representada ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “(…) desempeñándose en forma alterna como suplente de los cargos de farmacéuticas 83-04832 y 83-04850 cuyas titulares en los períodos correspondientes se encontraban de vacaciones. Permaneció en esa condición hasta el 29 de septiembre de 2003; reingresando nuevamente como suplente el 18 de marzo de 2004 alternando indistintamente los cargos 83-04832 y 83-04850; permaneciendo allí hasta el 4 de octubre de 2004 (…)”. (Negrillas del recurso).
Adujo, que mediante nombramientos de fechas 6 de septiembre y 17 de septiembre de 2004, emanados de la Directora Fármaco Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su representada pasó a cumplir funciones como Farmacéutico Adjunto II en el cargo vacante Nº 83-04860 “hasta tanto sea sacado a concurso” a partir del 15 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 2004 y del 31 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2005, respectivamente.
Indicó, que desde el 31 de marzo de 2005, su representada continuó desempeñándose como Farmacéutica Adjunta II, hasta el 3 de agosto de 2005, fecha en la cual fue notificada de la comunicación DFT 3042 de fecha 14 de julio de 2005, mediante la cual resuelven no renovar la designación de su representada, y a partir de esa fecha “(…) le fue negada el ingreso a mi representada a su sitio de trabajo (…)”.
Señaló, que en fecha 11 de agosto de 2005, su representada recibió comunicación DFT 7025-05 de fecha 8 de agosto de 2005, mediante la cual se le informó que se le había renovado el contrato hasta el 31 de agosto de 2005, “(…) en los términos de las renovaciones anteriores”.
Manifestó, que desde el 2 de septiembre de 2005, se le impidió a su representada su ingreso a su puesto de trabajo.
Señaló, que “(…) el cargo en ningún momento ha sido sacado a concurso y sin embargo a pesar de que ese nombramiento estipuló que cumpliría esas funciones hasta tanto fuese sacado el cargo a concurso; fue arbitrariamente destituida, sin cumplir con ninguna de las estipulaciones establecida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Adujo, que “EL RETIRO INDEBIDO de mi representada sin cumplir con los requisitos de la ley, parte del faso supuesto de que mi representada es personal contratado al servicio del I.V.S.S. Ello se puede derivar de los plazos establecidos en las comunicaciones mediante las cuáles (sic) en forma reiterada se le notificaba la continuidad en el cargo de FARMACEUTICA (sic) ADJUNTA II.; sin embargo ello debe descartarse por cuanto todas las comunicaciones establecen que su designación procede ‘hasta que se saque el cargo a concurso’ (…). Es por ello que la conducta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de RETIRAR INDEBIDAMENTE a mi representada incurre en el vicio de Falso Supuesto y de violación al principio de confianza legitima (sic) o expectativa plausible de derecho (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Denunció, que “EL RETIRO INDEBIDO de que ha sido objeto mi representada es un claro desacato a la instrucción emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante la cual prohíbe el movimiento de personal dentro de la Institución, según se desprende de comunicación emanada en el mes de agosto por parte de la Dirección General de Recursos Humanos Dirección General de Personal y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 25 de agosto de 2005 (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que el “retiro indebido” de su representada violó la disposición contenida en los numerales 1 y 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) por cuanto pretende equiparar a mi representada a un funcionario de libre nombramiento y remoción o contratado, cuando en realidad ella ha cumplido las labores de un funcionario de carrera como lo es el de Farmacéutica Adjunta II (…)” y “(…) al no aplicarle, para su destitución, la norma mas (sic) favorable al trabajador que a todo evento es la contenida en los artículo (sic) 86 y siguientes de la Ley del Estatuto del (sic) Funcionario (sic) Público”.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto mediante el cual “(…) se retiro (sic) indebidamente de su cargo a mi representada (…)”, la reincorporación al cargo que ejercía y el pago “(…) de los salarios que haya dejado de percibir como consecuencia del RETIRO INDEBIDO y demás beneficios a que tenga derecho en ejercicio del cargo”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 11 de abril de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de lo siguiente:
“Como punto previo, observa este Sentenciador que la representación judicial del ente querellado alega la inadmisibilidad de la acción como consecuencia de la falta de cualidad de la querellante para ejercer una acción de contenido funcionarial una vez que la misma no es funcionaria pública.
Al respecto, debe indicarse que el artículo 93, numeral 1º del Estatuto de la Función Pública claramente prescribe que corresponderá a los tribunales competentes en materia funcionarial el conocimiento de las reclamaciones propuestos (sic) por todos aquellos aspirantes en ingresar a la función pública. En ese sentido, se observa que por medio del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial la querellante pretende su reconocimiento como funcionaria pública de carrera. Por las razones expuestas, se desecha el alegato de inadmisibilidad argüido. Así se decide.
El objeto de la presente querella es solicitar la reincorporación de la hoy querellante al cargo que venía desempeñando en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), ya que considera haber obtenido la condición de funcionario de carrera al haber ingresado a dicho ente mediante el nombramiento contenido en el oficio identificado como RFT 2147-04, de fecha seis (06) de septiembre del año del año (sic) 2004, suscrita por la ciudadana Directora Fármaco Terapéutica del cual, fue retirada ilegalmente una vez que el contrato mediante el cual prestaba sus servicios fue renovado hasta la fecha treinta y uno (31) de agosto del año 2005, circunstancia que no permitió la continuidad en el ejercicio de sus funciones a partir de ese momento.
A tal fin, indica la representación judicial de la querellante que la Administración parte de un falso supuesto una vez que considera a su representada como personal contratado ello a pesar de haber ingresado a la carrera administrativa mediante nombramiento en el cargo de Farmacéutica Adjunta II, circunstancia que se evidencia del conjunto de comunicaciones mediante las cuales sucesivamente se le prorrogaba su continuidad en éste por un determinado lapso de tiempo, desconociendo de esa manera la estabilidad que devendría del propio nombramiento en el referido cargo en el cual se le señaló que ostentaría su titularidad hasta tanto no se realizara el respectivo concurso para proveer al cargo de titular, el cual para el momento de la interposición de la presente querella no se había realizado aún, circunstancia que a su vez transgrede una expectativa plausible de derecho relacionada con su estabilidad en el cargo.
En este sentido, debe comenzar este Sentenciador por aclarar que de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública será funcionario público toda persona que mediante nombramiento se le otorgue con carácter permanente el ejercicio de un cargo público.
(…omissis…)
Ahora bien, se observa según oficio N° 00127-04, de fecha veintitrés (23) de agosto del año 2004, dirigido a la ciudadana Directora Fármaco Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), que la hoy querellante fue postulada por el ciudadano Jefe de Farmacia del Departamento de Farmacia del Hospital General del Este ‘Dr. Domingo Luciani’, para cumplir las funciones correspondientes al cargo de Farmacéutica Adjunta II, número 83-04860, código 602-090001, el cual se encontraba vacante.
Como consecuencia de lo anterior, la mencionada autoridad administrativa autorizó su ingreso en dicho cargo a partir de la fecha quince (15) de septiembre del año 2004 hasta el quince (15) de diciembre del año 2004, tal como le fue informado mediante el oficio identificado como DFT 2147-04, de fecha seis (06) de septiembre del año 2004, relación a la cual se le dio continuidad mediante sucesivas autorizaciones por determinados lapsos de tiempo, culminando la misma en fecha treinta y uno (31) de agosto del año 2005, momento para el cual la Administración decidió no continuar la relación por medio de la cual la hoy querellante prestaba sus servicios, ello según se desprende del oficio identificado DFT 7025-05, de fecha ocho (08) de agosto del año 2005, aún cuando le fue indicado en los oficio (sic) por medio de los cuales se le informaba de la continuidad de la relación que ejercería el cargo hasta tanto no se realizara el respectivo concurso para proveer al mismo de titular.
Visto lo anterior, debe indicarse que el cargo ejercido por la hoy querellante es calificado como de carrera por lo que cuya titularidad podrá ser adquirida exclusivamente mediante nombramiento previa participación del aspirante en el respectivo concurso y como consecuencia de éste haber quedado seleccionado y haber superado el período de prueba; sin embargo, tal y como ha sido señalado su ingreso fue producto de la necesidad de dar continuidad a las funciones correspondientes a un cargo que se encontraba vacante ello de manera temporal mientras se cumplía con todos aquellos trámites necesarios establecidos por el ordenamiento jurídico funcionarial para proveer de manera regular de titular al mismo, razón por la cual, tal como se evidencia del propio oficio por medio del cual se postuló al cargo la hoy querellante se propone su contratación hasta tanto se realizara el referido concurso.
Así las cosas, entiende este Sentenciador que la figura por medio de la cual la hoy querellante prestaba sus servicios era la de suplente y a pesar de que de manera contradictoria se establece que la relación se mantendría hasta tanto no se seleccionara el titular del cargo conjuntamente con una duración por un determinado lapso de tiempo que en nada se vincula con la realización del referido concurso, no cabe lugar a duda del carácter contractual de la misma por lo que en todo caso debía acatar la estipulación contractual relacionada su vigencia tomando como límite máximo para ambas partes el momento en que fuese seleccionado el titular del cargo de conformidad con las normas de ingreso a la Administración. En consecuencia, al no ostentar la mencionada relación carácter permanente y no haber sido seleccionado mediante concurso para el ejercicio de dicho cargo mal puede pretender su reconocimiento como funcionario público de carrera, por lo que no queda opción distinta para este Sentenciador que desechar el alegato aquí en estudio. Así se declara.
Así mismo, negada su condición de funcionario público de carrera como consecuencia de ser la hoy querellante personal contratado de la Administración no puede existir expectativa alguna a favor de ésta en relación a una estabilidad en el ejercicio de sus funciones más allá del lapso de vigencia estipulado en el contrato por medio del cual presta sus servicios, cuando le fue informado que la relación laboral se mantendría hasta tanto no fuese seleccionado el titular del cargo mediante concurso, lo que en todo caso debe ser entendido como el límite máximo de la relación laboral. Expuesto lo anterior, se desecha el alegato referido a la expectativa sobre la estabilidad que presuntamente devendría del nombramiento que le fue otorgado en el cargo. Así se decide.
Por otra parte, esgrime la representación judicial de la querellante que hubo ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para lograr el retiro de la hoy querellante.
Al respecto, debe señalarse que el referido procedimiento tiene carácter sancionatorio y sólo es aplicable a los funcionarios públicos con el objeto de determinar la verdad sobre determinados hechos que pudieran acarrear su responsabilidad disciplinaria. Así, visto que las referidas condiciones no se cumplen en el caso in commento debe desecharse el alegato estudiado. Así se decide.
Igualmente arguye la mencionada representación que la actuación de la Administración deviene en una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa, ello a pesar de no indicar el fundamento de dichas violaciones.
En ese sentido, debe señalarse que el debido proceso ha sido definido como un derecho complejo por cuanto se compone de un conjunto diverso de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, que entre otros incluye al derecho a la defensa, todos ellos destinados a procurar que del proceso judicial o del procedimiento administrativo emane una solución conforme a una aplicación adecuada y justa del derecho por parte del Órgano Jurisdiccional o autoridad administrativa que le corresponda decidir sobre la controversia o solicitud presentada. Dicho lo anterior, tal derecho adquiere eficacia exclusivamente en el marco de un proceso judicial o procedimiento administrativo, por lo que una vez observada la improcedencia de procedimiento alguno en el presente caso debe este Juzgado desechar las violaciones alegadas. Así se decide.
Por último, señala la representación judicial de la querellante que el retiro de su representada constituye un desacato a una instrucción emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante la cual se prohibió movimiento alguno de personal dentro de la Institución, según comunicación Nº 001642, emitida por dicha dirección en fecha veinticinco (25) de agosto del año 2005. Con relación a ello, debe indicarse que una vez examinada la referida comunicación se evidencia que la misma de ninguna manera prohíbe que se produzca la efectiva culminación de la relación laboral de aquellos empleados contratados una vez cumplido el lapso de vigencia de su contrato, razón por la cual debe desecharse el alegato comentado. Así se decide.
Por las razones que preceden debe declararse Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de julio de 2006, el abogado José Francisco Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Expresó, que “(…) en ningún momento, quien aquí recurre ha pretendido que mi representada sea considerada como funcionario de carrera. Lo que sí afirmamos y reiteramos en esta apelación es que la estabilidad de mi representada se deriva del hecho de que sus sucesivas designaciones como Farmacéutico Adjunto II y por ende, su permanencia en el cargo, estaba condicionada a que dicho cargo fuese sacado a concurso. Y es el caso de que aún, a pesar de que el cargo no fue sacado a concurso ni lo ha sido aún, mi representada sin embargo fue retirada indebidamente del mismo por cuanto no se cumplió con la condición contenida en las sucesivas designaciones. Es allí donde radica la conducta arbitraria, abusiva e ilegal del acto mediante la cual la removió”.
Adujo, que “(…) en este caso no podemos estar frente a la figura de la contratación, sino a la de una designación temporal bajo condición resolutoria (…). No podemos afirmar que se trate de una contratación en primer lugar porque para que haya contrato ello debe mediar un texto contractual propiamente dicho con cláusulas contractuales que indiquen el plazo, los derechos y obligaciones de las partes y que el mismo este suscrito por ambas partes. En este caso lo que existe es una cantidad de comunicaciones dirigidas a mi representada mediante las cuales se le notifica de su designación. Y en segundo lugar, no puede considerarse que estemos frente a una figura contractual tal como lo señala la sentenciadora por cuanto el mismo estatuto de la función pública estipula la prohibición de las contrataciones en determinados casos (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
Señaló, que “(…) en el supuesto negado de que se trataba de una contratación tal y como lo señala la sentenciadora, sin embargo y en todo caso ese contrato fue violado por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incumplió a lo que se comprometió en las sucesivas designaciones de que el nombramiento de mi representada era ‘hasta tanto sea sacado a concurso’; lo cual, como ya lo hemos señalado y tal como lo reconoció la propia institución querellada, no se ha hecho. En su lugar, repetimos, mi representada fue objeto de una designación bajo condición resolutoria (…). Además, en tal caso de ser un contrato; este, al haber sido renovado en tres ocasiones; de conformidad con la normativa contenida en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho contrato se convierte en un contrato por tiempo indeterminado”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que “(…) no se trata de un contrato sino de una designación, por cuanto fue nombrada para un cargo de carrera mediante comunicación dirigida a la misma asignándole el cargo de Carrera Farmacéutico Adjunto II (…) adquiriendo con ello los consecuentes derechos y las obligaciones que le corresponden a dicho cargo; y bajo condición resolutoria por cuanto dicha designación tendría el límite establecido en el mismo que es ‘hasta que el cargo fuese sacado a concurso’”. (Negrillas del recurso).
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y la revocatoria de la sentencia recurrida, y que sea “(…) restituida nuestra representada a su cargo, pagados sus salarios caídos y demás beneficios que venía gozando y que se le otorgue la estabilidad laboral, hasta que el cargo sea sacado a concurso; tal como se señaló en las diversas designaciones”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación:
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2006, por el abogado José Francisco Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, esta Corte considera necesario reiterar, una vez más, que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. sentencia de esta Corte N° 2008-000518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que la representación judicial de la parte querellante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
3.- Del fondo:
Al respecto, observa esta Corte que los alegatos explanados en el escrito recursivo se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad de la comunicación Nº DFT 3042-05 de fecha 14 de julio de 2005, emanado de la Directora Fármaco Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se le informó a la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, que “(…) esta Dirección ha resuelto no renovar la designación de la Dra. INGRID MEDINA (…)”.
Ahora bien, observa esta Corte que la representación judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, señaló que en fecha 16 de septiembre de 2003, la misma ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “(…) desempeñándose en forma alterna como suplente de los cargos de farmacéuticas 83-04832 y 83-04850 cuyas titulares en los períodos correspondientes se encontraban de vacaciones. Permaneció en esa condición hasta el 29 de septiembre de 2003; reingresando nuevamente como suplente el 18 de marzo de 2004 alternando indistintamente los cargos 83-04832 y 83-04850; permaneciendo allí hasta el 4 de octubre de 2004 (…)”, y que mediante nombramientos de fecha 6 de septiembre y 17 de septiembre de 2004, emanados de la Directora Fármaco Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su representada pasó a cumplir funciones como Farmacéutico Adjunto II en el cargo vacante Nº 83-04860 “hasta tanto sea sacado a concurso” a partir del 15 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 2004 y del 31 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2005, respectivamente.
Asimismo, indicó que “(…) el cargo en ningún momento ha sido sacado a concurso y sin embargo a pesar de que ese nombramiento estipuló que cumpliría esas funciones hasta tanto fuese sacado el cargo a concurso; fue arbitrariamente destituida, sin cumplir con ninguna de las estipulaciones establecida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
En razón de lo anterior, denunció que “EL RETIRO INDEBIDO de mi representada sin cumplir con los requisitos de la ley, parte del falso supuesto de que mi representada es personal contratado al servicio del I.V.S.S. Ello se puede derivar de los plazos establecidos en las comunicaciones mediante las cuáles (sic) en forma reiterada se le notificaba la continuidad en el cargo de FARMACEUTICA (sic) ADJUNTA II.; sin embargo ello debe descartarse por cuanto todas las comunicaciones establecen que su designación procede ‘hasta que se saque el cargo a concurso’ (…). Es por ello que la conducta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de RETIRAR INDEBIDAMENTE a mi representada incurre en el vicio de Falso Supuesto y de violación al principio de confianza legitima (sic) o expectativa plausible de derecho (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Por su parte, la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señaló que “La querellante es personal que se encuentra en la nómina de cargo vacante en el Instituto, la cual es una figura antijurídica creada internamente a los fines que este personal cubra los cargos que se encuentran vacantes, sin nombramiento y sin contrato de trabajo por un tiempo determinado. Por lo tanto, la querellante no puede considerarse funcionaria pública como lo establece la Ley ut supra, la misma se debe de regir por lo estipulado en el Ley Orgánica del Trabajo, por la condición que presenta la trabajadora”.
Ahora bien, una vez revisadas las defensas expuestas y la sentencia apelada, observa esta Corte que el Juzgador de Instancia declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por cuanto consideró que “(…) el cargo ejercido por la hoy querellante es calificado como de carrera por lo que cuya titularidad podrá ser adquirida exclusivamente mediante nombramiento previa participación del aspirante en el respectivo concurso y como consecuencia de éste haber quedado seleccionado y haber superado el período de prueba; sin embargo, tal y como ha sido señalado su ingreso fue producto de la necesidad de dar continuidad a las funciones correspondientes a un cargo que se encontraba vacante ello de manera temporal mientras se cumplía con todos aquellos trámites necesarios establecidos por el ordenamiento jurídico funcionarial para proveer de manera regular de titular al mismo, razón por la cual, tal como se evidencia del propio oficio por medio del cual se postuló al cargo la hoy querellante se propone su contratación hasta tanto se realizara el referido concurso”, razón por la que consideró que “(…) la figura por medio de la cual la hoy querellante prestaba sus servicios era la de suplente y a pesar de que de manera contradictoria se establece que la relación se mantendría hasta tanto no se seleccionara el titular del cargo conjuntamente con una duración por un determinado lapso de tiempo que en nada se vincula con la realización del referido concurso, no cabe lugar a duda del carácter contractual de la misma por lo que en todo caso debía acatar la estipulación contractual relacionada su vigencia tomando como límite máximo para ambas partes el momento en que fuese seleccionado el titular del cargo de conformidad con las normas de ingreso a la Administración. En consecuencia, al no ostentar la mencionada relación carácter permanente y no haber sido seleccionado mediante concurso para el ejercicio de dicho cargo mal puede pretender su reconocimiento como funcionario público de carrera, por lo que no queda opción distinta para este Sentenciador que desechar el alegato aquí en estudio (…)”.
Siendo esto así, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizar las siguientes consideraciones:
A los fines de dilucidar el asunto planteado, este Órgano Jurisdiccional considera necesario determinar si efectivamente, la parte querellante poseía la condición de funcionario público o si, por el contrario, como afirmó la Administración, su relación con el ente querellado era del tipo contractual y, por ende, sujeta a derechos y obligaciones distintos a los contemplados en la normativa aplicable a los funcionarios públicos.
Ahora bien, dicho lo anterior y con el objeto de analizar la conformidad a derecho de la decisión sometida a consulta estima esta Corte procedente desentrañar el thema decidendum de la presente causa, el cual se circunscribe en determinar la condición de funcionario público o no de la recurrente, más allá de los supuestos vicios en que pudo incurrir la Administrativo y de esta manera comprobar la legalidad del acto administrativo recurrido, siendo que, de ello dependerá la conformidad a derecho de la sentencia dictada en primera instancia.
Siendo esto así, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a revisar los autos que corren inserto al presente expediente a los fines de verificar la condición que ostenta la recurrente, y a tal efecto se observa que:
1. Corre inserto al folio 19 “CONSTANCIA” de fecha 6 de febrero de 2004, emitida por el Jefe del Servicio de Farmacia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual hizo constar que la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, realizó suplencia en el área de Farmacia Hospitalización y Farmacia Depósito desde el 16 de junio de 2003 hasta el 29 de septiembre de 2003.
2. Riela al folio 20 “CUADRO EXPLICATIVO PARA RECONOCIMIENTO DE FECHA DE INGRESO” en el cual se detallan los períodos en que la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis trabajó para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales comprenden desde 16-06-03 al 25-07-03, 28-08-03 al 29-09-03, 18-03-04 al 26-03-04, 29-03-04 al 31-03-04, 01-04-04 al 02-04-04, 17-05-04 al 31-05-04, 01-06-04 al 05-06-04, 07-06-04 al 17-06-04, 06-07-04 al 30-07-04, 02-08-04 al 12-08-04, 23-08-04 al 31-08-04, 01-09-04 al 30-09-04, 01-10-04 al 04-10-04.
3. Corren insertos a los folios 21 al 33 “COMPROBANTES DE PAGO” Nros. 068, 069, 189, 190, 191, 192, 202, 216, 258, 217, 218, 219, 220 de fechas 22 de enero de 2004, 14 de octubre de 2003, 2 de julio de 2004, 6 de julio de 2004, 27 de agosto de 2004, 28 de octubre de 2004, 27 de agosto de 2004, respectivamente, por concepto de realización de “suplencias por vacaciones del titular”.
4. Riela al folio 34 oficio Nº DFT 2147-04 de fecha 6 de septiembre de 2004, emanado de la Directora Fármaco-Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual autorizó a la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, para cumplir funciones como Farmacéutico Adjunto II, “hasta tanto sea sacado a concurso”, desde el 15 de septiembre de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2004.
5. Cursa al folio 35 oficio 00127-04 de fecha 23 de agosto de 2004, suscrito por el Jefe del Servicio de Farmacia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual postuló a la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, para ocupar el cargo de Farmacéutico Adjunto II, “hasta tanto (…) sea sometido a concurso de credenciales convenido entre el IVSS y FEFARVEN”.
6. Riela al folio 37 oficio Nº 3741-04 de fecha 17 de diciembre de 2004, emanado de la Directora Fármaco-Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual autorizó a la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, para cumplir funciones como Farmacéutico Adjunto II, “hasta tanto sea sacado a concurso”, desde el 31 de diciembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005.
7. Riela al folio 44 oficio Nº DFT 3042-05 de fecha 14 de julio de 2005, emanado de la Directora Fármaco-Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual informó al Director del Hospital “Dr. Domingo Luciani” que “(…) ha resuelto no renovar la designación de la Dra. INGRID MEDINA (…)”.
8. Riela al folio 45 oficio Nº DFT 7025-05 de fecha 8 de agosto de 2005, emanado de la Directora Fármaco-Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual autorizó a la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, para cumplir funciones como Farmacéutico Adjunto II, “hasta tanto sea sacado a concurso”, desde el 1º de agosto de 2005 hasta el 31 de agosto de 2005.
En este sentido, observa esta Corte de la lectura efectuada a las actas que componen el expediente, que la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, prestó servicio en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constatándose de manera clara, las condiciones en las cuales se inició dicha relación, por cuanto se evidencia de los oficios Nros. DFT 2147-04, 00127-04, 3741-04, DFT 7025-05 de fechas 6 de septiembre, 23 de agosto, 17 de diciembre de 2004 y 8 de agosto de 2005, respectivamente, que ingresó para cumplir funciones como Farmacéutico Adjunto II, “hasta tanto sea sacado a concurso”.
Igualmente, se observa de los referidos “COMPROBANTES DE PAGO”, que la misma ingresó a la Administración en el cargo de Farmacéutico II, bajo la modalidad de “suplencia por vacaciones del titular del mismo” sin que se observara la realización del concurso público en el cual haya participado y resultado victoriosa o incluso la emisión por parte de órgano querellado de nombramiento.
Siendo esto así, observa este Órgano Jurisdiccional, que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente” (Artículo 19), y que “La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado” (Artículo 43).
Ahora bien, sobre la omisión de concurso público, necesario para ocupar cargos de carrera, resulta preciso traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, (caso: Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela), en la cual se hizo referencia expresa a la condición de las personas que ingresaron a la Administración Pública para ocupar cargos de carrera luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, en la prenombrada decisión se señaló lo siguiente:
“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios”.
En atención al criterio transcrito y a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podemos arribar a una primera conclusión en el presente caso, la cual es, que la ciudadana no puede ser catalogada como funcionaria pública y por tanto ser acreedora de la estabilidad propia de los funcionarios públicos, por cuanto no participó en un concurso público para ocupar un cargo de carrera y resultó ganadora del mismo.
Ahora bien, llegada a la conclusión anterior, debe esta Corte estudiar si mas allá de no haber participado -la recurrente de autos- en un concurso público y resultar victoriosa en el mismo, la situación de ésta podría ser subsumida en la denominada estabilidad provisional o transitoria (criterio desarrollado por esta Corte, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas).
En dicha sentencia, esta Corte luego de un minucioso análisis de la condición de quienes ingresaron a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, para ocupar cargos de carrera sin efectuar concurso público, señaló lo siguiente:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no”.
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que para poder ser acreedor de la estabilidad provisional o transitoria, existen varios requisitos, a saber, i) que exista un nombramiento; ii) que dicho nombramiento sea para ejercer un cargo de carrera; iii) luego de efectuado el nombramiento, se haya superado el período de prueba.
En aplicación del anterior criterio al caso de autos, esta Corte considera pertinente efectuar las siguientes precisiones:
De la revisión efectuada al “CUADRO EXPLICATIVO PARA RECONOCIMIENTO DE FECHA DE INGRESO” (folio 20), en el cual se detallan los períodos en que la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis trabajó para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desprende esta Corte que la misma prestó servicio para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por períodos precisos que comprenden desde 16-06-03 al 25-07-03, 28-08-03 al 29-09-03, 18-03-04 al 26-03-04, 29-03-04 al 31-03-04, 01-04-04 al 02-04-04, 17-05-04 al 31-05-04, 01-06-04 al 05-06-04, 07-06-04 al 17-06-04, 06-07-04 al 30-07-04, 02-08-04 al 12-08-04, 23-08-04 al 31-08-04, 01-09-04 al 30-09-04, 01-10-04 al 04-10-04, no evidenciándose por tanto, la voluntad de la Administración de darle el ingreso a la función pública en una categoría distinta a la ya señalada.
Asimismo, de la revisión de los “COMPROBANTES DE PAGO” Nros. 068, 069, 189, 190, 191, 192, 202, 216, 258, 217, 218, 219, 220 de fechas 22 de enero de 2004, 14 de octubre de 2003, 2 de julio de 2004, 6 de julio de 2004, 27 de agosto de 2004, 28 de octubre de 2004, 27 de agosto de 2004, respectivamente, (folios 21 al 33), observa esta Corte que los mismos fueron expedidos por concepto de realización de “suplencias por vacaciones del titular”, lo que denota una vez más la voluntad de la Administración de requerir de los servicios de la querellante sólo por el período en que el titular del referido cargo se encontraba de vacaciones, más allá de la impropia actuación de la Directora Fármaco Terapéutica del Instituto recurrido cuando impuso una suerte de condición a tales suplencias al señalar que se mantendría hasta que se hiciera el respectivo concurso.
Aunado a lo anterior, de la revisión exhaustiva del expediente esta Corte no observa nombramiento alguno a favor de la querellante, menos aún para desempeñar algún cargo de carrera en dicho Órgano.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional analizando los elementos concurrentes de dicha tesis, no evidenció de los autos que la querellante haya ocupado el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo, esto es, que mediara un nombramiento por parte de la autoridad competente, por lo que, al no evidenciarse de autos la existencia de uno (1) de los presupuestos de carácter concurrente, para la aplicación de la “Tesis de la estabilidad provisional o transitoria”, considera esta Corte innecesario verificar los restantes requisitos, pues, con el simple hecho de la inexistencia de uno de los supuestos de hecho establecidos jurisprudencialmente, resulta suficiente para esta Corte determinar que el cargo desempeñado por la querellante no era con titularidad, por tanto, decae de suyo la tesis en cuestión, razón por la cual, la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, carece de la condición de funcionario público, pues -se insiste- la relación que sostuvo con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue por períodos determinados, tal y como se evidenció anteriormente, en consecuencia, se declara que la querellante no posee la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye. Así se declara.
Siendo esto así, considera esta Alzada que siendo que la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, no se encontraba protegida por estabilidad alguna, la Administración podía no renovar su designación.
Por las razones anteriormente expuestas, el acto administrativo contenido en el oficio Nº DFT 3042-05 de fecha 14 de julio de 2005, dictado por la Directora Fármaco Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros, mediante el cual resolvió no renovar la suplencia de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, del cargo de Farmacéutico Adjunto II, fue dictado con apego a la ley, dado que no resultaba necesario instaurar un procedimiento administrativo en la cual la parte actora se defendiera, por cuanto -se reitera- la misma no gozaba de estabilidad alguna. Así se decide.
Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, por tal motivo, no la amparan los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues, no detentaba la condición de funcionario de carrera, pues no ingresó a través de concurso público –se insiste-, tal como lo señaló el a quo. Así se decide.
En virtud de los razonamientos expresados a lo largo del presente fallo, comparte esta Corte el criterio sostenido por el Juez Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, referido a que el ingreso de la querellante a la Administración “(…) fue producto de la necesidad de dar continuidad a las funciones correspondientes a un cargo que se encontraba vacante ello de manera temporal mientras se cumplía con todos aquellos trámites necesarios establecidos por el ordenamiento jurídico funcionarial para proveer de manera regular de titular al mismo, razón por la cual, tal como se evidencia del propio oficio por medio del cual se postuló al cargo la hoy querellante se propone su contratación hasta tanto se realizara el referido concurso” y que “(…) la figura por medio de la cual la hoy querellante prestaba sus servicios era la de suplente y a pesar de que de manera contradictoria se establece que la relación se mantendría hasta tanto no se seleccionara el titular del cargo conjuntamente con una duración por un determinado lapso de tiempo que en nada se vincula con la realización del referido concurso, no cabe lugar a duda del carácter contractual de la misma por lo que en todo caso debía acatar la estipulación contractual relacionada su vigencia tomando como límite máximo para ambas partes el momento en que fuese seleccionado el titular del cargo de conformidad con las normas de ingreso a la Administración (…)”.
En consecuencia, de todo lo expuesto, es por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar sin lugar la apelación ejercida en fecha 21 de abril de 2006, por el abogado José Francisco Contreras, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Medina Robertis, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de abril de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por tanto, confirmar con las precisiones realizadas el fallo apelado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 21 de abril de 2006, por el abogado José Francisco Contreras, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana INGRID JOSEFINA MEDINA ROBERTIS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de abril de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con las precisiones realizadas la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

AJCD/5
Exp N° AP42-R-2006-001095

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.

La Secretaria,