TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000160
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 23 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 08-0052 de fecha 10 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BLANCA MARÍA GARCÍA DE BELANDRIA, portadora de la cédula de identidad Nº 3.764.094, asistida por el abogado Inocencio Belandria Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.053, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 10 de enero de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fechas 29 de noviembre de 2007, por el abogado Inocencio Belandria Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.053, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 19 de julio de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa la cual tendrá una duración de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación.
En fecha 27 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la abogada Nieves Maritza Sandoval Ramírez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 97.690, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Blanca María García de Belandria.
El 7 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito de contestación a la apelación, presentado por la abogada Janet Carolina Bravo Farías, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.892, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida.
En fecha 8 de abril de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 14 del mismo mes y año.
El 15 de abril de 2008, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la apoderada judicial del Instituto recurrido en fecha 14 del mismo mes y año.
En esa misma fecha comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, el cual venció el 17 del mismo mes y año.
En fecha 19 de mayo de 2008, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual sustituye poder en el abogado José Rafael Belandria, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.336.
El 4 de junio de 2008, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido el 10 del mismo mes y año.
El 17 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró en cuanto al mérito favorable invocado en el Capítulo I, advirtió que la solicitud de apreciación de lo que consta en autos no constituye per se medio de prueba alguno, en virtud del principio de exhaustividad y comunidad de la prueba previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; se admitieron las documentales promovidas en los Capítulos II y III por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva; y en cuanto a la documental promovida en el Capítulo IV, se negó su admisión en virtud del principio iura novit curia.
El 22 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurrido desde el día 17 de junio de 2008 exclusive, hasta esta fecha inclusive, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas. Verificado como quedó dicho lapso, se ordenó pasar el expediente a esta Corte, el cual fue remitido y recibido en esta misma fecha.
El 7 de agosto de 2008, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes en forma oral para el día 23 de abril de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 11 de agosto de 2008, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrida diligencia mediante la cual solicitó se fije la oportunidad para la celebración del acto de informes.
El 23 de abril de 2009, se difirió el acto de informes para el 13 de mayo de 2009.
En fecha 13 de mayo de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Nieves Sandoval Ramírez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Blanca María García de Belandria y de la asistencia de la abogada María Morín, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.926, en su condición de representante judicial de la parte querellada.
El día 14 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 22 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUCIONARIAL
En fecha 26 de octubre de 2006, la ciudadana Blanca María García de Belandria asistida por el abogado Inocencio Belandria Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que su representada en fecha 1º de septiembre de 1976, ingresó como Odontólogo al servicio del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en la Unidad Médico Odontológica ubicada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.
Que trabajó para dicho Instituto de manera exclusiva e ininterrumpida durante un período de 30 años, hasta la fecha de su jubilación.
Que se inició como Odontólogo General, luego ocupó el cargo de odontólogo II, siendo el último cargo de Odontólogo III, con una remuneración de Bs. 1.270.046,00.
Que en fecha 14 de julio de 2006, el Director de Recursos Humanos de ese Instituto, dictó la Resolución Nº 06.2804 contentivo de su jubilación, por un monto de Quinientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 567.945,43), en base a un porcentaje del Sesenta y Cinco por ciento (65%) de su sueldo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Que la aludida Resolución le fue notificada en fecha 27 de julio de 2006.
Manifestó que “En fecha 05 de septiembre de 2006, diri[gió] comunicación al Presidente y demás miembros de la Junta Directiva del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, para manifestar su total desacuerdo con los términos de la jubilación que [le] fuera concedida y, de igual modo, solicitar la reconsideración del monto y porcentaje que le fuera asignado por concepto de jubilación. Ya que el sueldo base para el monto en que [le] fue otorgado dicho beneficio era de UN MILLON [sic] DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (1.271.546,00)” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena al Estado garantizar la atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, principio que, a su decir, le ha sido violado con la Resolución dictada por el IPASME, donde se le acordó la jubilación, lo que va en contra del derecho establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente señaló que “[…] hay que tomar en consideración lo establecido en la […] CLÁUSULA Nº 48 [de la] la Primera Contratación Colectiva del Trabajo entre el Colegio de Odontólogos de Venezuela y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación –IPASME, de fecha de fecha [sic] 29 de julio de 1993, […] el [sic] cual se encuentra vigente a la fecha, por no existir nueva contratación e igualmente ratificado por el CONTRATO MARCO III, de fecha 1º de octubre de 2000, 2001 / 2002, de empleados de la Administración Pública Nacional, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos, FEDE-UNEP y el Ejecutivo Nacional […]”. Por lo que, a su juicio, se le debe aplicar el 95% establecido en la citada cláusula. [Negrilla del Original y Corchetes de esta Corte]
Finalmente, solicitaron que se le ordenara al Presidente y a la Junta Directiva del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) ajustar el porcentaje y en consecuencia el monto de su jubilación de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el tiempo de servicio efectivamente laborado de treinta años y con la contratación colectiva vigente entre esa Institución y su personal, de un 95% para que dicho monto quede en la suma de Bs. 1.206.543,70, calculado sobre la base del sueldo de Bs. 1.271.546,00.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 26 de febrero de 2007, la abogada Janet Carolina Bravo Farías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.892, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en los siguientes términos:
Señaló que la jubilación otorgada a la ciudadana Blanca María García de Belandria, se generó en virtud al cumplimiento por parte de la referida ciudadana de los requisitos de años de servicio y de edad para hacerse acreedora de dicho beneficio, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Que le fue otorgada la jubilación en virtud a los 26 años de servicio y 55 de edad, dado que la mencionada ciudadana ingresó al aludido Instituto el 1º de septiembre de 1976, con una carga horaria de dos (2) horas diarias, equivalentes a diez horas semanales, lo cual se mantuvo durante tres (3) años y cuatro meses, esto es, hasta el 31 de diciembre de 1979.
Que no se le puede otorgar una jubilación con treinta (30) años de servicio, en virtud a lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por cuanto, el tiempo a ser considerado será el que resulte de una jornada mínima de tres (3) horas, toda vez que la máxima es de seis (6) horas, por lo que, no se le puede computar a la recurrente el tiempo que laboró durante dos (2) horas diarias, esto es, desde el 1º de septiembre de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1979.
Igualmente señaló que el cálculo fue realizado de conformidad a lo previsto en el artículo 9 del referido cuerpo normativo el cual establece que el monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5.
Agregó que es importante destacar que los textos normativos de carácter imperativo, como lo es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios prevalece ante las Convenciones Colectivas.
Que el otorgamiento y regulación de las jubilaciones es materia de reserva legal, conforme lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señaló una serie de sentencias dictadas por Juzgados Superiores Contencioso Administrativos y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referidas al beneficio de jubilación, en casos como el de autos.
Finalmente, indicó que su representada actuó ajustado a derecho de conformidad con las previsiones legales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, al otorgársele el beneficio de jubilación a la ciudadana Blanca María García de Belandria, sin afectar y lesionar en ningún momento los derechos e intereses, que alega la parte recurrente, por tanto, solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto

III
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de julio de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“En el presente caso la ciudadana BLANCA MARIA GARCÍA DE BELANDRIA, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N° 06-2804, de fecha 06 de julio de 2006, emanado de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASMED), (sic) acto este donde se le otorgo el beneficio de la jubilación.
En tal sentido señala la querellante en el escrito recursivo, que prestó sus servicios al IPASME de manera exclusiva e ininterrumpida por un lapso de 30 años, ingresando el 1º de septiembre de 1976, desempeñándose en el cargo de Odontóloga III, en el IPASME MERIDA, adscrito a la Dirección Sectorial Asistencial, con una remuneración mensual de Bolívares Un Millón Doscientos Setenta Mil Cuarenta y Seis (Bs.1.270.046, 00).
Que para determinar el monto, se estableció el sueldo base para el calculo (sic) de la jubilación por un total de Ochocientos Setenta y Tres Mil Setecientos Sesenta y Dos Bolívares Con Veinte Céntimos (Bs. 873.762, 20) y no la cantidad que recibía para el momento de la notificación de la resolución arriba descrita, es decir la suma de Bolívares Un Millón Doscientos Setenta Mil Cuarenta y Seis (Bs.1.270.046,00), Estableciéndole el Instituto un monto mensual de jubilación de Quinientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Cuarenta y Cinco Bolívares Con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs.567.945, 43) en base un porcentaje de 65%. A partir del 31 de julio de 2006.
La recurrente fundamentó la solicitud de jubilación en base a lo establecido en los artículos 80 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a lo establecido en la Cláusula N° 48 de la Primera Contratación Colectiva del Trabajo entre el Colegio de Odontólogos de Venezuela y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), la cual establece un tiempo de servicio para otorgar el beneficio de la jubilación. Solicitando de igual forma, que se ordene al IPASME ajustar el porcentaje y en consecuencia, el monto de su jubilación con el tiempo de servicio efectivamente laborado, es decir, de un 95% quedando dicho monto en la suma de Bolívares Un Millón Doscientos Seis Mil Quintetos Cuarenta y Tres Con Setenta Céntimos (Bs. 1.206.543,70).
Por otro lado, la representación judicial del ente querellado, en la oportunidad prevista para la contestación a la presente querella, expresó que a la querellante le fue otorgada la jubilación en virtud de los 26 años de servicio y 55 años de edad, ya que ingresó al IPASME el 01 de septiembre de 1976, con una carga horaria de dos (2) horas diarias equivalente a diez (10) horas semanales, lo cual se mantuvo durante tres (3) años y cuatro (4) meses, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1979, por lo que no puede otorgársele una jubilación con 30 años de servicios.
Así mismo, alega que el cálculo fue realizado en base al artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Señala a su ves (sic) que el otorgamiento y regulación de las Jubilaciones, como derechos que tienen los funcionarios públicos que han cumplido determinados años de servicios en la administración pública, es materia de reserva legal, por lo que no pueden ser objeto de regulación en una convención colectiva. De igual forma, solicita muy respetuosamente la declaratoria sin lugar en todas y cada una de sus partes de la presente querella.
Ahora bien, visto los argumentos esgrimidos por las partes, resulta necesario para este Juzgado señalar en primer lugar, que la jubilación es un derecho derivado de la seguridad social, tal y como lo establece el Articulo (sic) 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisado lo anterior, es importante hacer mención del artículo 156 ejusdem el cual dispone:
‘ARTICULO 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)OMISSIS (…)
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(…)OMISSIS (…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y doblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y a la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; las de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materia de la competencia nacional.
(…)OMISSIS (…)’ (negrillas del Tribunal)

Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, ejusdem, establece:
“ARTÍCULO 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
1.1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)”

De acuerdo con las disposiciones Constitucionales anteriormente transcritas, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Público Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos.
De tal manera, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, los artículos 144 y tercer aparte del 147 de la Carta Magna vigente, consagran lo que a continuación se transcribe:

‘ARTICULO 144: La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.
‘ARTICULO 147: (…) omissis (…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’ (negrillas del Tribunal).
Con respecto a esta normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 01 de junio de 2000, señaló:
‘De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’
Así, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986.
De manera tal, que la Convención Colectiva invocada por la actora, no es aplicable en la materia de jubilaciones y pensiones a los empleados que por ella se rigen, por ser esta materia de exclusiva reserva legal, como quedó establecido.
De allí que en el presente caso, el régimen aplicable en materia de jubilaciones y pensiones es el previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y no el de la Convención Colectiva suscrita entre el Colegio de Odontólogos de Venezuela y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME). Así se decide.
En segundo lugar, se debe señalar que el artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que:
ARTICULO 10. ‘La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicio prestados en forma ininterrumpida o no; en organismos del sector público. La fracción mayor de ocho meses se computara (sic) como un año de servicio.
A los efectos de este artículo se tomara en cuenta el tiempo de servicios prestados como funcionario o como contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en los cuales se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del rija un horario especial, el organismo que otorga el beneficio deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo’. (Cursivas y negrillas del Tribunal).
De una correcta hermenéutica jurídica de la norma supra transcrita, puede observarse que para el beneficio de la jubilación, la antigüedad en el servicio a de ser tomada en cuenta, siendo la que resulte de computar los años de dicho servicio prestado en forma ininterrumpida o no en el respectivo organismo, considerando la fracción mayor de ocho meses como un año de servicio. Es así, como el legislador atribuye como base el tiempo de servicios prestados, condicionando éste en el número de horas de trabajo diario, el cual debe ser al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo para lo cual el funcionario o contratado prestó su servicios.
Siendo ello así, se puede observar de las actas que cursan en el expediente Administrativo, que la actora ingreso (sic) a la Administración Pública en fecha 01 de de septiembre de 1976, (folio 114) constatándose que desde la fecha anterior hasta el 31 de diciembre de 1979 que la misma, tenia (sic) una carga horaria de trabajo de dos (2) horas diarias; es decir de cinco (5) a siete (7) pm, lo que hace el equivalente a diez (10) horas diurnas semanales, así se evidencia en la planilla de regularización de estatus de movimiento de personal de fecha 01 de enero de 1977 (folio 192) expediente administrativo, por otro lado, de la planilla de modificación de horario de movimiento de personal FP-020 de fecha 01 de enero de1982 (folio 191) expediente administrativo, se desprende; primero que la actora cumplía una carga horaria de trabajo de tres (3) horas diarias; es decir de tres (3) a seis (6) pm, lo que hace el equivalente a quince (15) horas diurnas semanales, en segundo lugar se hace importante citar la observación que se explana en la misma: ‘ACCION ADMINISTRATIVA APROBADA Y REFLEJADA EN EL RAC. 80, EN EL MISMO CARGO, SUELDO BS. 1.800,oo. NO SE TRAMITO (sic) MOVIMIENTO EN SU OPORTUNIDAD. SE ACTUALIZA SU SITUACION’, detallando de esta manera que la actora mantuvo desde la fecha de su ingreso hasta el 31 de diciembre de 1979, el primer horario arriba reflejado por un periodo de tres (3) años y cuatro (4) meses, verificándose que las horas de trabajo no eran al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria.
Vistas la observaciones anteriores; mal podría este Juzgado ordenar el ajuste del porcentaje y el monto de la jubilación ya que se desprende de lo debatido y probado en el proceso, que la administración en el caso que nos ocupa realizo (sic) los cálculos y los pagos conforme a la Ley y al Derecho, puesto que, desaplico (sic) la convención colectiva antes descrita, fundamentándose en las disposiciones Constitucionales de que le otorga el carácter de Reserva Legal y en Jurisprudencia pacifica, (sic) reiterada y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, adminiculado a su ves (sic) con los Artículos 9 y 10 Ejusdem, (sic) por lo tanto este Juzgado desecha el recurso contencioso administrativo, en virtud de que la pretensión de la recurrente se encuentra fuera de lo establecido en la normativa especial aplicable. Así se declara.

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, (…) declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BLANCA MARIA GARCÍA DE BELANDRIA (…), contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION (IPASME), hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION.”

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 27 de marzo de 2008, la apoderada judicial de la parte querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación, en base a los siguientes argumentos:
Indicó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto solicitar el aumento del porcentaje de jubilación que le fuera otorgado a su representada, dado que, en vez de haberse calculado en base a los 30 años de servicio, se calculó sobre la base de 26 años de servicio, lo que arrojó un porcentaje inferior al que verdaderamente le corresponde.
Señaló que, en relación a los años de servicios, el Juzgador a quo realizó un análisis alejado del derecho e indebido al restarle 3 años y 4 meses de su antigüedad en la Administración Pública y concluyó que sólo había laborado durante un periodo de 26 años.
Señaló, que es un hecho admitido por las partes que la fecha de ingreso de la querellante al Instituto recurrido fue el 1º de septiembre de 1976, sin embargo el Juzgador de instancia aplicó la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.501, del 16 de agosto de 2006 y no la publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 19 de julio de 1986, citando una ley que ya estaba reformada, concretamente en su artículo 10, quebrantando con ello el principio de irretroactividad de la Ley, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte señaló, que el Tribunal de la causa no se atuvo a lo alegado y probado en autos, por cuanto, el mismo concluyó que desde la fecha de ingreso de la querellante, esto es, 1º de septiembre de 1976, hasta el 31 de diciembre de 1979 sus “horas de trabajo no eran al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria”, dado que durante ese periodo la mencionada ciudadana laboraba en el horario comprendido de 5 a 7 p.m., es decir durante dos horas diarias, sin detenerse a pensar que para arribar a esa errada conclusión necesitaba conocer cuál era la jornada ordinaria de trabajo en el Instituto recurrido, hecho que no consta en el expediente.
Ello así, la apoderada judicial de la actora advirtió que esa jornada de trabajo laborada por su representada era la que el Instituto le había asignado y era la jornada ordinaria para la época, es decir, no había una superior o distinta, indicando que para ese entonces el servicio odontológico era muy distinto al de hoy en día, en cuanto a las unidades que existían y al número de pacientes que se atendían.
Por lo anterior, señaló que el Juzgador a quo no se detuvo a analizar esas circunstancias, sino que procedió a restarle a su representada un periodo de 3 años y 4 meses de su antigüedad en el Instituto recurrido y convalidó de forma absolutamente arbitraria e injusta la disminución del porcentaje de su jubilación.
Agregó que, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, correspondía al Instituto querellado, en vista de la naturaleza del servicio prestado y de la discusión existente por la antigüedad de la recurrente, consignar un documento donde se indicara fehacientemente la jornada ordinaria de trabajo durante el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 1976 al 31 de septiembre de 1979, para poder evidenciar si su representada cumplía toda, la mitad o menos de dicha jornada como lo afirma la parte recurrida y lo admitió erradamente el Tribunal a quo.
Por tanto, no es un hecho que conste o haya sido probado en autos la jornada de trabajo en el Instituto recurrido durante el periodo comprendido desde el 1º de septiembre de 1976 al 31 de septiembre de 1979, por lo que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Por todo lo anterior, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, se revoque la sentencia y se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

V
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de abril de 2008, la apoderada judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentada, con base a los argumentos de hechos y de derechos siguientes:
En primer lugar, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos de hechos y de derechos contenidos en el escrito de fundamentación de apelación presentado por la parte actora.
Que la sentencia objeto de apelación cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sin incurrir en causas que pudieran originar la nulidad de la sentencia como lo establece el artículo 244 eiusdem.
En cuanto al alegato de la recurrente referido a que el Juzgador a quo aplicó la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, siendo otra la vigente, señaló que, la mención de dicha Ley se hizo con el fin de dejar en claro que esa es la norma legal que debe ser aplicada en materia de jubilaciones, en virtud a la reserva legal que impera en esta materia.
Que dicha ley sigue vigente y que sólo ha sido objeto de modificaciones, por lo que, mal puede alegar la recurrente la irretroactividad de la Ley en el caso de autos.
Que la referida Ley publicada en la gaceta Oficial Nº 38.501 del 18 de agosto de 2006, que invoca el recurrente, no se encontraba publicada para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación, esto es, el 26 de julio de 2006, en la que se modificó el artículo 10, sólo en cuanto al tiempo de servicio prestado por el personal obrero en la Administración Pública. De lo que se evidencia que la sentencia impugnada en nada viola lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente señaló que “El accionante, alega que la Sentencia apelada infringe el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el Tribunal de la causa no consideró el periodo transcurrido entre el 01 de septiembre de 1976 al 31 de diciembre de 1979 (tres años y cuatro meses), a los efectos de la antigüedad de la ciudadana Blanca María García de Belandria en el IPASME, sin observar que la jornada ordinaria de trabajo en el Instituto recurrido, no es un hecho que conste o haya sido probado en autos”. Al respecto indicó que “Se evidencia de la Sentencia (…) que efectivamente el IPASME, si consignó las pruebas, donde consta la carga horaria que mantuvo la ciudadana en cuestión en el Instituto, pruebas admitidas y valoradas por el Tribunal en su decisión”.
Agregó que de lo anterior se evidencia que efectivamente existen en el expediente administrativo y judicial del presente caso, pruebas que demuestran que la ciudadana en referencia prestó sus servicios durante el año 1976 al 1979, con un número de horas de trabajo diario por debajo a la jornada mínima, por lo que no puede ser computado como tiempo de servicio a los efectos del beneficio de la jubilación, por lo que mal puede alegar el recurrente que el sentenciador de instancia no cumplió con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, solicitó se declare sin lugar la apelación ejercida y se confirme la decisión apelada.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte, entrar a conocer el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y a tal efecto se observa:
La presente querella se circunscribe a la solicitud de aumento del porcentaje de la pensión de jubilación otorgada a la ciudadana Blanca María García Belandria a un 95%, en virtud a que, el porcentaje otorgado, fue calculado con base al cómputo de 26 años de servicio en el Instituto recurrido, siendo lo correcto, a decir de la recurrente, 30 años de servicio.
Ahora bien, alega la querellante en su escrito de apelación que es un hecho admitido por las partes que su fecha de ingreso al Instituto recurrido fue el 1º de septiembre de 1976, lo que determinó un tiempo de servicios de 30 años, sin embargo, a este respecto el Juzgador de instancia aplicó el artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.501, del 16 de agosto de 2006 y no la publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 19 de julio de 1986, quebrantando con ello el principio de irretroactividad de la Ley, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual forma, señaló que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia al señalar que el Tribunal de la causa no se atuvo a lo alegado y probado en autos, por cuanto, el mismo concluyó que “desde la fecha de ingreso de la querellante, esto es, 1º de septiembre de 1976, hasta el 31 de diciembre de 1979 ‘sus horas de trabajo no eran al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria’, dado que durante ese periodo la mencionada ciudadana laboraba en el horario comprendido de 5 a 7 p.m. ”, sin detenerse a pensar que para arribar a esa errada conclusión necesitaba conocer cuál era la jornada ordinaria de trabajo en el Instituto recurrido, “hecho que no consta en el expediente”.
Agregando que, “la jornada ordinaria de trabajo en el Instituto recurrido durante el periodo comprendido desde el 1º de septiembre de 1976 al 31 de septiembre de 1979, no es un hecho que conste o haya sido probado en autos”, por lo que, el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente que, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, correspondía al Instituto querellado, consignar un documento donde se indicara fehacientemente la jornada ordinaria de trabajo durante el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 1976 al 31 de septiembre de 1979, para poder evidenciar si su representada cumplía toda, la mitad o menos de dicha jornada como lo afirma la parte recurrida y lo admitió erradamente el Tribunal a quo.
Precisado lo anterior, es oportuno para esta Corte indicar que como fuere que las denuncias interpuestas por la parte apelante pueden contenerse todas dentro de la denuncia referida a la violación de lo consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, siendo que la misma va dirigida a la violación del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, pasa esta Alzada, a realizar algunas consideraciones, en cuanto a dicho principio, el cual se encuentra expresamente dispuesto en dicha norma, en los términos siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.

En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006 caso: Industrias del Maíz, C.A. - INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO) contra la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas)), el cual, conforme a la norma transcrita, debe entenderse como el deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, conforme a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil adolecerá del vicio de incongruencia.
Toda vez que, el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene precisamente de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En este orden de ideas, considera oportuno esta Corte, traer a colación la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA), dictada por este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual se señaló:

“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(Omissis)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.

Ahora bien, a fin de resolver sobre el vicio denunciado y realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, así como el fallo recurrido, se aprecia que el tema principal a decidir en el presente caso, es el ajuste del porcentaje y del monto de la jubilación otorgado a la ciudadana Blanca María García de Belandria, de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el tiempo de servicio efectivamente laborado de treinta (30) años y conforme con lo estipulado en la cláusula 48 de la Contratación Colectiva de fecha 29 de julio de 1993, vigente entre el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y su personal, a un 95%, toda vez que dicha Contratación se encuentra vigente por no existir otra contratación posterior y haber sido la misma ratificada por el Contrato Marco III del año 2002. Por cuanto el Instituto recurrido le otorgó dicho beneficio de conformidad con lo previsto en los artículos 3, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios con base a 26 años de servicio y sobre el sueldo de Bs. 873.762,20, siendo que cumplía con un total de 30 años de servicio y el último sueldo devengado fue de Bs. 1.271.546,00.
En respuesta a ello, la representación judicial del Instituto recurrido indicó que a la recurrente le fue otorgada la jubilación “en virtud a los 26 años de servicio y 55 de edad, dado que la mencionada ciudadana ingresó al aludido Instituto el 1º de septiembre de 1976, con una carga horaria de dos (2) horas diarias, equivalentes a diez horas semanales, lo cual se mantuvo durante tres (3) años y cuatro meses, esto es, hasta el 31 de diciembre de 1979”.(Negritas de esta Corte)
Agregando que “no se le puede otorgar una jubilación con treinta (30) años de servicio, en virtud a lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por cuanto, el tiempo a ser considerado será el que resulte de una jornada mínima de tres (3) horas, toda vez que la máxima es de seis (6) horas”. (Negritas de esta Corte)
De allí, que el Juzgador de Instancia de acuerdo a los argumentos puestos de manifiesto por las partes y de las pruebas cursantes en autos, luego de realizar un análisis de las normas constitucionales concluyó en cuanto a la aplicación de la Cláusula 48 de la Contratación Colectiva invocada que“(…) la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986. De manera tal, que la Convención Colectiva invocada por la actora, no es aplicable en la materia de jubilaciones y pensiones a los empleados que por ella se rigen, por ser esta materia de exclusiva reserva legal.
En razón de lo anterior, observa esta Corte que el a quo advirtió que la querellante requería que se aumentara el porcentaje a efectos de calcular el monto de su pensión de jubilación, de acuerdo a “la aplicación de la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre el Colegio de Odontólogos de Venezuela y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) (…)”, esto es, al noventa y cinco por ciento (95%), y ante tal petición, determinó en primer término que la materia de jubilación es de reserva legal, y que por ello no le es permitido a las Convenciones Colectivas regularla, determinando que la Ley que regula esta materia es la “Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986”.
Seguidamente, y en segundo término, después del análisis del artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con el fin de resolver el alegato referido a los años de servicio a computar para el otorgamiento de dicho beneficio, concluyó que “De una correcta hermenéutica jurídica de la norma supra transcrita, puede observarse que para el beneficio de la jubilación, la antigüedad en el servicio a de ser tomada en cuenta, siendo la que resulte de computar los años de dicho servicio prestado en forma ininterrumpida o no en el respectivo organismo, considerando la fracción mayor de ocho meses como un año de servicio. Es así, como el legislador atribuye como base el tiempo de servicios prestados, condicionando éste en el número de horas de trabajo diario, el cual debe ser al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo para lo cual el funcionario o contratado prestó su servicios. Siendo ello así, se puede observar de las actas que cursan en el expediente Administrativo, que la actora ingreso (sic) a la Administración Pública en fecha 01 de de septiembre de 1976, (folio 114) constatándose que desde la fecha anterior hasta el 31 de diciembre de 1979 que la misma, tenia (sic) una carga horaria de trabajo de dos (2) horas diarias; es decir de cinco (5) a siete (7) pm, lo que hace el equivalente a diez (10) horas diurnas semanales, así se evidencia en la planilla de regularización de estatus de movimiento de personal de fecha 01 de enero de 1977 (folio 192) expediente administrativo,(…) se desprende de lo debatido y probado en el proceso, que la administración en el caso que nos ocupa realizo (sic) los cálculos y los pagos conforme a la Ley y al Derecho, (…) fundamentándose en las disposiciones Constitucionales de que le otorga el carácter de Reserva Legal (…) en concordancia con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, adminiculado (…) con los Artículos 9 y 10 Ejusdem, (sic)”. (Negritas de esta Corte)
Ahora bien, entrando a conocer el fondo del asunto, es oportuno indicar que en un caso similar al de autos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-716, de fecha 7 de mayo de 2008, (caso: Graciela Margarita Rodríguez Quijada y otros Vs. Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), dispuso con respecto al régimen legal aplicable en los casos de jubilaciones, lo siguiente:
“En este contexto, entonces, debe pronunciarse esta Corte con respecto al instrumento con base al cual debe el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), calcular el monto de las respectivas jubilaciones, partiendo de la circunstancia de que la representación del Instituto querellado, afirma que el instrumento jurídico aplicable a estos fines es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, del 18 de julio de 1986 y no la Convención Colectiva, cuya cláusula 33 establece que la Administración se obliga a conceder a sus funcionarios el beneficio de la jubilación sobre la base del ‘la última remuneración’, percibida por el médico, conforme a la escala que allí se establece, en la cual se contemplan porcentajes para calcular el monto de las jubilaciones más altos que los establecidos en la mencionada Ley del Estatuto.
(…) A este respecto, observa este Órgano Jurisdiccional, en primer lugar, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional conforme así lo establece el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La aludida disposición constitucional es clara en este sentido, al señalar que: ‘La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’. De manera que, a los fines de determinar si la cláusula 33 del Contrato Colectivo, resulta aplicable al caso que nos ocupa, es menester atender a lo previsto en la ley nacional vigente para el momento del otorgamiento de las mismas; esto es, a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela del 18 de julio de 1986. Al efecto, el artículo 27 de la citada Ley disponía que:
‘Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos. (Subrayado de esta Corte).
A partir de la lectura de la disposición legal transcrita, debe interpretar esta Corte que, en materia de jubilación de funcionarios públicos, la Ley en referencia sólo reconocía validez a los regímenes establecidos en contratos colectivos suscritos antes de su entrada en vigencia. Por argumento en contrario, debe señalarse que, en esta materia, carecen de validez los beneficios contenidos en contratos colectivos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley del Estatuto. Sostener lo contrario, a juicio de esta Corte, sería desconocer el artículo 27 antes reproducido, así como el mandato constitucional contenido en el último aparte del artículo 147, el cual reserva a la legislación nacional lo concerniente al régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos. (Vid. sentencia Nº 2007-1067 de esta Corte, dictada en fecha 19 de junio de 2007, caso: Pastor Ery Laurens Rojas Vs. Estado Guárico)”. (Resaltado de esta Corte).

Ello así, sostuvo esta Corte en esa oportunidad que reconocer la validez a los regímenes establecidos en contratos colectivos suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sería desconocer lo estipulado en el artículo 27 de la mencionada Ley, así como lo contenido en el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reserva a la legislación nacional lo concerniente al régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos.
No obstante lo anterior, cabe advertir que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 736 del 27 de mayo de 2009, realizando una interpretación del artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señaló lo siguiente:
“el referido artículo 27 establece que ‘La ampliación futura de esos beneficios deberán ser autorizados por el Ejecutivo Nacional’; es decir, prevé la norma la posibilidad de que a futuro se pudiesen pactar a través de convenios o contratos colectivos regímenes de jubilaciones y pensiones, siempre que en dichos pactos se establezcan previsiones más favorables para los trabajadores que las establecidas en la ley; haciendo la acotación el legislador de que dichos beneficios, en todo caso, para tener validez deben ser aprobados por el Ejecutivo Nacional.
En consecuencia, atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 que nos ocupa, no existe duda de que la disposición a interpretar permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.
Del mismo modo, en el artículo 398 eiusdem se establece que las convenciones colectivas del trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores.
Ahora bien, como se determinó anteriormente en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.”
Visto lo anterior y circunscritos al caso de marras, esta Corte pasa a revisar si la Primera Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y el Colegio de Odontólogos de Venezuela (COV), de fecha 1º de enero de 1993 (folio 155 al 195 del expediente judicial), invocada por la recurrente a su favor, cumple con las características a que alude el criterio antes transcrito. En tal virtud, esta Alzada observa que la referida Contratación Colectiva fue suscrita por los representantes de la Junta Administradora del IPASME, y los representantes del Colegio de Odontólogos de Venezuela (folios 14 al 53 del expediente judicial).
En este orden de ideas, cabe advertir que la recurrente al solicitar la aplicación de dicha Contratación Colectiva indicó expresamente lo siguiente, “hay que tomar en consideración lo establecido en la […] CLÁUSULA Nº 48 [de la] la Primera Contratación Colectiva del Trabajo entre el Colegio de Odontólogos de Venezuela y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación –IPASME, de fecha de fecha [sic] 29 de julio de 1993, […] el [sic] cual se encuentra vigente a la fecha, por no existir nueva contratación e igualmente ratificado por el CONTRATO MARCO III, de fecha 1º de octubre de 2000, 2001 / 2002, de empleados de la Administración Pública Nacional, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos, FEDE-UNEP y el Ejecutivo Nacional […]”.
De esta manera, se observa que la recurrente invocó la Contratación Colectiva en referencia, por cuanto a su decir, si bien no existe otra Convención, la misma mantenía su vigencia en virtud al Contrato Marco III discutido por la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos con el Ejecutivo Nacional, la cual rige a los empleados de la Administración Pública Nacional.
Determinado lo anterior, esta Corte considera necesario señalar que el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes mencionado, declara que, para ser válidos y exigibles los Contratos o Convenios Colectivos suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dichos actos deben contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.
Siendo ello así, esta Alzada debe advertir que en el caso de autos, la Contratación Colectiva en cuestión, fue celebrada con posterioridad a la Ley nacional que rige la materia, no obstante, en virtud al criterio ut supra señalado, para tenerse como válidas las cláusulas relacionadas con el beneficio de jubilación, la misma debe contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.
De esta manera, se aprecia que la Contratación Colectiva bajo análisis, no cuenta expresamente con la aprobación del Ejecutivo Nacional, por cuanto en su discusión sólo intervinieron los representantes de los Órganos involucrados, esto es, el Colegio de Odontólogos y el IPASME. Por tanto, esta Corte llega a la conclusión de que, en el presente caso no es aplicable la Contratación Colectiva invocada por la querellante, en su cláusula 48, a los fines del aumento del porcentaje de la pensión de la jubilación, por cuanto la misma no fue aprobada por el Ejecutivo nacional. Así se decide.
Determinado como ha sido la inaplicabilidad de la cláusula 48 de la Contratación Colectiva celebrada entre el Colegio de Odontólogos de Venezuela y el IPASME, al caso de marras, esta Corte pasa a revisar el siguiente argumento invocado por la recurrente referido a los años de servicio a tomar en cuenta a los fines del porcentaje a aplicar al beneficio de jubilación.
Al respecto, es menester señalar, que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su artículo 10 prevé cuál es la antigüedad a tomar en cuenta, al señalar que “A los efectos de este artículo se tomara en cuenta el tiempo de servicios prestados como funcionario o como contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en los cuales se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del rija un horario especial, el organismo que otorga el beneficio deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo”.
Así las cosas, es oportuno señalar que corre inserto al folio 399 del expediente judicial, copia certificada de Memorando emitido por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto recurrido, dirigido a la Consultoría Jurídica de dicho organismo, mediante el cual le comunica que en virtud a la estructura de cargos de ese Instituto “la jornada máxima para cargos asistenciales es de seis (6) horas diarias, lo que equivale a treinta (30) horas semanales”, de lo que se colige que, en el caso de marras, el número de horas de trabajo diarias a tomar en cuenta, a los fines del beneficio de jubilación, debe necesariamente recaer en un mínimo de tres (3) horas, de conformidad con lo previsto en el artículo antes transcrito, toda vez que, como se observó la jornada ordinaria es de seis (6) horas, tal y como lo señaló el Juzgador a quo.
Siendo ello así y visto que en el caso de marras, se constató de las actas que corren insertas al expediente tanto judicial como administrativo, que la querellante efectivamente ingresó al instituto recurrido el 1º de septiembre de 1976, así como, que la misma lo hizo con una carga horaria de dos (2) horas diarias, esto es, 10 horas semanales, hasta el 31 de diciembre de 1979, hechos estos no controvertidos, por cuanto ambas partes reconocen tales circunstancias (folios 192 al 194 del expediente administrativo). Se colige que, la actora durante este período ciertamente laboró ante el Instituto querellado, pero con un horario que no se correspondía por lo menos con la mitad de la carga horaria requerida en el referido Instituto, para el cómputo de dicho lapso al momento del otorgamiento del beneficio de jubilación, esto es, tres (3) horas diarias, por lo que, es de suyo considerar que dicho lapso no puede ser computado a los fines de la jubilación, como lo solicita la recurrente, por cuanto sería contrario a la disposición legal que rige la materia, tal y como acertadamente lo señaló el Juzgador de instancia. Así se decide.
Determinado lo anterior, es preciso para esta Alzada señalar que los años de servicios a tomar en cuenta a los fines del porcentaje a aplicar al beneficio de jubilación de la recurrente, son los que oportunamente se indicaron en el acto administrativo que otorgó el beneficio de la jubilación, esto es, 26 años. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la denuncia de la apelante, referida a que el Juzgador de Instancia aplicó retroactivamente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.501, del 16 de agosto de 2006, por cuanto a su entender, debió aplicar la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 19 de julio de 1986, cabe señalar que el juzgador a quo señala expresamente que la Ley aplicable es la “publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 19 de julio de 1986”, por tanto, no entiende esta Corte de donde obtuvo la apelante tal conclusión. Siendo así se desecha tal denuncia. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, aprecia esta Corte que el Juzgado a quo sí se manifestó, de manera positiva, precisa y determinada, en cuanto al instrumento jurídico aplicable para la determinación de la base de cálculo de la pensión de jubilación acordada a la querellante y lo años de servicio a computar para dicho otorgamiento, pronunciamiento éste con el cual resolvió sobre la pretensión de la querellante de la revisión y ajuste de un porcentaje mayor correspondiente al noventa y cinco por ciento (95%) para el monto de su pensión de jubilación, y así resolvió –se reitera- que dicho porcentaje resultaba inaplicable al caso de marras, conforme al dictamen constitucional que establece que sólo por Ley Nacional se establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. En consecuencia, resulta manifiestamente improcedente la denuncia formulada por la apelante en cuanto al vicio de incongruencia imputado a la sentencia recurrida. Así se declara.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la ciudadana Blanca María García de Belandria, en consecuencia, se confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de julio de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VII
DECISIÓN
Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación incoada en fecha 29 de noviembre de 2007, por el abogado Inocencio Belandria Martínez, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BLANCA MARÍA GARCÍA DE BELANDRIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de julio de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.-CONFIRMA, el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de julio de 2007, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los siete (07) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. N° AP42-R-2008-000160
ASV/c
En fecha ________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________.

La Secretaria.