TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-R-2008-000926

En fecha 22 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 726-08 del día 5 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN BAUTISTA LUQUE ZERPA, portador de la cédula de identidad N° 5.11º.480, debidamente asistido por el abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 5 de mayo de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 2 de mayo de 2008, por la abogada Ironu Mora inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.828, con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 4 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dejó constancia que una vez vencidos los ochos (08) días continuos que se le concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación.
Mediante auto de fecha 16 de julio de 2008, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día siete (07) de junio de 2008, inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos, correspondientes a los días 31 de mayo de 2008, 1º, 02, 03, 04, 05, 06 y 07de junio de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día nueve (09) de junio de 2008, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (02) de julio de dos mil ocho (2008), ambos inclusive fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 09, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 27 y 30 de junio de 2008 y 1º y 02 de julio de 2008. […]” [Corchetes de esta Corte].
En fecha 25 de julio de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 7 de octubre y 11 de noviembre de 2008, se recibió del abogado Gabriel Arcángel Puche inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Luque, sendas diligencias mediante las cuales solicitó se declare desistida la apelación en virtud de que la parte recurrida no consignó el escrito de fundamentación dentro del lapso fijado en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 27 de noviembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto bajo el Nº 2008-02198 mediante el cual requirió a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia:
“[…] esta Corte, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 514 del citado Código de Procedimiento Civil, estima necesario solicitar a la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional, los antecedentes administrativos del ciudadano JUAN BAUTISTA LUQUE ZERPA, portador de la cédula de identidad N° 5.11.480, el Manual Descriptivo y el Registro de Información de Cargos o algún otro documento del cual pueda desprenderse las funciones del recurrente, así como los Decretos Números 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y, 24 de febrero de 1995, en los que se sustentó el acto administrativo impugnado, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto más ocho (8) días continuos que se conceden por el término de la distancia; con la advertencia que de no remitirse la información requerida esta Corte procederá a dictar sentencia con los elementos insertos en autos.
Ahora bien, visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-171 de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte considera necesario notificar al ciudadano JUAN BAUTISTA LUQUE ZERPA, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento, y en caso que los documentos solicitados sean consignados por la parte querellada, podría -si así lo quisiera- la parte querellante impugnar los mismo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos la remisión del referido expediente, para lo cual se abrirá, el día siguiente a la impugnación, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide.
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar al a la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto más ocho (8) días continuos que se conceden por el término de la distancia; contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación, de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. […]”
En fecha 28 de enero de 2009, se recibió del abogado Gabriel Arcángel Puche, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Luque, diligencia mediante la cual solicitó se comisione al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental a los fines de que practicara la notificación de la parte recurrida.
En fecha 14 de abril de 2009, se recibió del abogado Gabriel Arcángel Puche, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Luque, diligencia mediante la cual solicitó se comisione al Juzgado Distribuidor del Municipio Maracaibo del Estado Zulia para que requiera a la Gobernación del estado Zulia de cumplimiento a lo ordenado por esta Corte mediante decisión de fecha 27 de noviembre de 2008.
Mediante auto de fecha 21 de abril de 2009, se ordenó librar boleta de notificación a la parte recurrida y al Procurador General del Estado Zulia, así como también comisionar al Juzgado (distribuidor) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que realice las notificaciones ordenadas.
El 14 de mayo de 2009 compareció el ciudadano William Patiño, Alguacil de esta Corte, y consignó oficio de remisión de la comisión Nº CSCA-A-2009-1472, dirigido al Juez (distribuidor) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la DEM, el 12 de mayo de 2009.
En fecha 29 de junio de 2009 se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 136-2009 de fecha 25 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 21 de abril de 2009. Asimismo, se dejó constancia que por cuanto las partes se encuentran notificadas de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de noviembre de 2008, se dio inicio al lapso de 5 días de despacho establecidos en la referida decisión, los cuales comenzarían a transcurrir una vez vencidos los 8 días hábiles a que alude el artículo 86 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como los 8 días continuos que se conceden como término de la distancia.
Mediante auto del 16 de septiembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente en virtud de que las partes se encontraban notificadas del auto para mejor proveer de fecha 27 de noviembre de 2008, y vencidos los lapsos establecidos en éste, en esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 9 de julio de 2007, el ciudadano Juan Luque asistido por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que venía desempeñándose como funcionario público de carrera con más de once (11) años de servicios prestados para la Administración Pública, en la Policía del Estado Zulia, en el cargo de Distinguido Nº 2366, hasta el día 15 de agosto de 1996 cuando es notificado de la Resolución Nº 296 emitida el 14 de mayo de 1996 y suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se le removió del cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, y fundamentada en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995.
Señaló que el 13 de febrero de 1997 interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad en contra del aludido acto el cual fue tramitado en el expediente 5893 de la nomenclatura interna del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, conjuntamente con 25 compañeros, el cual fue declarado con lugar por el precitado Juzgado mediante sentencia de fecha 18 de agosto de 2003. Decisión respecto de la cual los representantes judiciales del estado Zulia apelaron por tal virtud tocó conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quien decidió el 22 de enero de 2007, revocar la sentencia dictada por el Juzgado A-quo y declaró inadmisible el recurso por inepta acumulación, determinando que los querellantes podían intentar nuevamente el recurso pero en forma individual.
Destacó que de la aludida decisión su mandante quedó notificado el 22 de mayo de 2007, y es por ello que acude a interponer nuevamente su querella el 9 de julio de 2007.
Indicó que agotó las gestiones conciliatorias exigidas por la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, sin obtener hasta la fecha una respuesta sobre la conciliación planteada.
Alegó el recurrente la ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro dictado por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, el cual considera está viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:
Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, los cuales son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, no puede un decreto aplicarse por encima de una ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 130 de la misma.
Alegó que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de ese Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley.
Por consiguiente, solicitó la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la Resolución Nº 296 de fecha 14 de mayo de 1996 dictada por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia.
Manifestó que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales.
Señaló el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, incurriendo la Gobernación del Estado Zulia en un exceso al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, mediante los cuales se excluyó de la carrera administrativa a todos los cargos de la Policía del Estado Zulia solicitando en consecuencia su nulidad.
Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de libre nombramiento y remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 296 de fecha 14 de mayo de 1996 emanado de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.
Alegó además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.
Por todo lo antes expuesto solicitó se declare la nulidad del acto administrativo que le removió y retiro del cargo de distinguido Nº 2366 de la Policía del Estado Zulia, que desempeñó hasta el día 15 de agosto de 1996, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. solicitó igualmente que se le reincorpore al cargo señalado de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo, así como el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, o cualquier otro que hayan percibido los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia desde el día de su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación en el cargo.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 4 de marzo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Juan Bautista Luque ZERPA, contra la Gobernación del Estado Zulia, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“En primer lugar es preciso resolver la defensa perentoria opuesta por la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia y en tal sentido se observa que tal argumento está fundamentado en la falta de consignación de los instrumentos fundamentales de la querella. Ahora bien, riela los folios 39 al 42 de las actas procesales, las copias fotostáticas de la Resolución Nº 296 impugnada, instrumentos éstos que no fueron impugnados por la defensa en su contestación y en consecuencias [ese] Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales y suficientes para incoar la acción, ya que tales instrumentos permiten a ésta Juzgadora conocer el contenido del acto impugnado, así como también determinar el lapso de caducidad. En virtud de lo cual la inadmisibilidad alegada debe ser declarada improcedente en derecho. Así se decide.
Ahorra [sic] bien, analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera [esa] Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
‘…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.
En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.
En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público [sic]
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, [sic] no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó los antecedentes administrativos del ciudadano JUAN LUQUE ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.
Se observa además que en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 1º/04/74 y 24/02/95 [sic] no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de distinguido Nº 2366 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de es[a] Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.-
En tal sentido destaca [esa] juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera.
Por otra parte, es criterio de es[a] Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción), vicio que ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo como aquel que:
‘…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.
El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…’
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera es[a] Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 296 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)’. Así se decide.-
Se ordena la reincorporación del ciudadano Juan Luque al cargo de DISTINGUIDO N° 2366 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada en base al salario demostrado en las actas y aumentado en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía, desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo ordenada. Así se decide.- A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.-

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 del 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la presente apelación. Así se decide.
Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a dictar decisión para lo cual observa lo siguiente:
Establece el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Negrillas de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la apelante tenía la obligación de presentar el escrito en el cual indicaría las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, escrito que debe ser presentado dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa en virtud de la apelación.
Ahora bien, por cuanto se desprende de autos que “[…] desde el día treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día siete (07) de junio de 2008, inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos, correspondientes a los días 31 de mayo de 2008, 1º, 02, 03, 04, 05, 06 y 07 de junio de 2008, relativos al termino de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día nueve (09) de junio de 2008, fecha en el cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (02) de julio de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 09, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 27 y 30 de junio de 2008 y 1º y 02 de julio de 2008”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela esto es, declarar el DESISTIMIENTO del Recurso de Apelación interpuesto.
Ahora bien, advierte esta Corte que, según jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
En aplicación del criterio referido, observa esta Alzada por una parte, que no se desprende del texto del fallo apelado, que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, y por la otra, tampoco se observa que el asunto debatido vulnere o contradiga alguna interpretación vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se declara.
No obstante lo anterior, y visto que la representación judicial del Estado Zulia no fundamentó el recurso de apelación interpuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar la procedencia de la consulta de Ley, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que prevé que “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.” Y siendo que el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140 del 17 de marzo de 2009, consagra que los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de las que goza la República, se precisa que toda sentencia que contraríe los intereses de los estados debe ser consultada; siendo esto así y visto que la sentencia de fecha 4 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso interpuesto, contraría los intereses de la Gobernación del Estado Zulia, la misma debe ser consultada. Así se decide.
Siendo así, esta Corte procede a revisar la presente decisión, en virtud de la consulta legal precedentemente referida, en este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Ahora bien, en aplicación del criterio referido, y luego de una revisión exhaustiva al contenido de las actas que rielan en el presente expediente, esta Corte observa, lo siguiente:
El Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que a su criterio el mismo está sustentado en un falso supuesto ya que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza y por ende ordenó “(…) la reincorporación del ciudadano Juan Luque al cargo de DISTINGUIDO N° 2366 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se [ordenó] al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada en base al salario demostrado en las actas y aumentado en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía, desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo ordenada. Así se decide.” (Mayúsculas del escrito)
En cuanto al vicio de falso supuesto, reitera esta Corte que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en alguna de sus dos manifestaciones, se observa:
Que la Gobernación del Estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 296 de fecha 14 de mayo de 1996, dejó sentado que conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del Estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a lo anterior, es oportuno indicar que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de considerarse que todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.
Aunado a lo anterior, se aprecia que el acto administrativo impugnado consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado. Así lo ha establecido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencias Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia, Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia, , y 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, caso: José Luis Chirinos Castellanos contra la Gobernación del Estado Zulia.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Juan Bautista Luque Zerpa fue removido y posteriormente retirado del “cargo” de Distinguido de la Policía Regional del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte del querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En el presente caso, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida Administración Estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza, a pesar de habérsele solicitado mediante auto Nº 2008-02198 del 27 de noviembre de 2008. Así se declara.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual se confirma la sentencia de fecha 4 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Ironu Mora, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 4 de marzo de 2008, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JUAN BAUTISTA LUQUE ZERPA, asistido por el abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA;
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se CONFIRMA la referida decisión.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-000926
ASV/ i.-

En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria