Expediente Nº AP42-R-2008-000346
Juez Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El 20 de febrero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 190-08, de fecha 12 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY FROILAN RIVERO PÉREZ, titular de la cédula de identidad número 6.873.278, asistido por el abogado Manuel Alberto Camacaro López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 61.365, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 23 y 31 de enero de 2008, por el abogado Manuel Alberto Camacaro López y por el abogado Richard Eduardo Mejías Matos, inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los Nos. 61.365 y 33.474, respectivamente, el primero su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y el segundo en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, contra la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2008, dictada por el referido Juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de marzo de 2008, se dio cuenta la Corte, se designó ponente al Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y en el entendido que una vez vencido el lapso de un (1) día continuo que se le concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaron las apelaciones interpuestas.
El 14 de abril de 2008, el abogado Manuel Alberto Camacaro López, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
En fecha 21 de abril de 2008, la abogada Carolina Ríos del Mora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.567, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República, consignó escrito a través del cual presentó contestación a la formalización de la apelación y consignó poder que acredita su representación.
En esa misma fecha, la abogada Naigiber Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.481, en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, consignó escrito mediante el cual procedió a dar contestación a la fundamentación de la apelación en el presente asunto.
En fecha 22 de abril de 2008, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 28 de abril de ese mismo año.
El 29 de abril de 2008, vencido el lapso probatorio en la presente causa, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 23 de octubre de 2008, se celebró el acto de informes en forma oral en la presente causa, dejándose constancia de la falta de comparecencia a dicho acto la representación judicial de la parte recurrente y así mismo se dejó constancia que se encontraba presente la abogada Carolina Ríos del Moral, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.567, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, así como también se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Zeidi Josefina Urbina Canache, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.120, en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Bolivariano de Miranda.
El 27 de octubre de 2008, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que celebrado el acto de informes orales, se dijo “Vistos”.
En fecha 29 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 20 de diciembre de 2004, el ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, asistida por el abogado Manuel Alberto Camacaro López, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo que “[…] [en] fecha 4 de mayo de 1994, comen[zó] a prestar servicio en la Contraloría General del estado (sic) Miranda, desempeñándome en el cargo de Programador I, posteriormente en fecha 21 de julio de 2003, fu[e] designado como Director Encargado de la Dirección General Técnica, y en fecha 01 de octubre de 2003, fu[e] designado como Director titular de la mencionada dirección, todo ello se evidencia de las Resoluciones N° RCGEM-0017-2003 de fecha 21 de julio de 2003, RCGEM-0203-2003 de fecha 01 de octubre de 2003, respectivamente […]” señalando que “[…] [por] el ejercicio del cargo de Director de la Dirección General Técnica percibía una remuneración mensual de Dos Millones Setecientos Ochenta MIL Ochocientos Veintiséis Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (2.780.826,94) [hoy, Bs.F.2.780,83] […]”.
Manifestó que “[…] en fecha 23 de septiembre de 2004, renunci[ó] al cargo que venía desempeñando como Director de la Dirección General Técnica de la Contraloría General del estado Miranda […]” luego “[…] en fecha 6 de octubre de 2004, la Contraloría General del estado Miranda [le] canceló todos los beneficios que [le] correspondía por haber terminado [su] relación funcionarial con la mencionada institución, tal como se evidencia de planilla de liquidación de prestaciones sociales signada con las siglas R.H.002-2001, de fecha 28 de septiembre de 2004 […]”.
Agregó en relación con los fundamentos de la pretensión de cobro por diferencia por prestaciones sociales, que “[…] en fecha 6 de octubre de 2004, [le] fueron canceladas parte de [sus] prestaciones sociales, en la planilla de liquidación […] se comprueba que fueron cancelados Cuatrocientos Setenta y Siete (477) días de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, Ochenta (80) días de bonificación de fin de año, más 8,32 días de vacaciones fraccionadas de 2004-2005, veinte (20) días de Vacaciones vencidas del período 2002-2003, Veinte (20) días de vacaciones vencidas del periodo 2003-2004 y 13,32 días de bono vacacional fraccionado, tomando como salario para los cálculos de dichos beneficios un salario integral diario de Dos Millones Setecientos Ochenta Mil Ochocientos Veintiséis Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (2.780.826,94) [hoy, Bs.F.2.780,83], es decir, un salario diario de Noventa y Dos Mil Seiscientos Noventa y Cuatro Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 92.694,23) [hoy, Bs.F.92,69]”.
Denunció que “[…] [la] primera diferencia que salta a la vista es en cuanto a los días que se tiene que pagar por bonificación de fin de año, en [ese] sentido la Resolución signada con el N° RCGEM-0211-2003, de fecha 12 de noviembre de 2003, con vigencia para [ese] año fiscal, señala que ‘Primero: Otorgar a partir del presente año, al personal Administrativo y Obrero, de [ese] organismo, una BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, equivalente a ciento veinte días de sueldo y/o salario integral, por cada año calendario de servicio activo dentro del ejercicio fiscal correspondiente […]”.
Expuso que “[…] por cada año de servicio activo se cancelará una bonificación de fin de año equivalente a ciento veinte (120) días, en el presente caso la Contraloría General del estado Miranda, sólo canceló la cantidad de Ochenta (80) días por tal concepto, siendo lo correcto ciento veinte (120), ya que la resolución citada no prevé que en caso de no cumplir con el año de servido activo se prorratee el lapso máximo establecido (indubio pro operario); además para todos es conocido que después de seis (6) meses de servido ya sea dentro del sector privado o dentro del sector público, dicho lapso se computa como un año […], en tal sentido al sólo cancelar Ochenta (80) en lugar de Ciento Veinte (120) días es obvio que la Contraloría General del estado Miranda no realizó bien el cálculo de ese concepto que [le] correspondía como beneficio por haber terminado la relación funcionarial […]”.
Consideró que “[…] [la] segunda diferencia que salta a la vista se refiere al cálculo de los cinco (5) días por concepto de antigüedad, es correcto que por más de diez (10) años de servido en la Contraloría General del estado Miranda poseo una antigüedad acumulada, luego del corte de cuenta de junio de 1997, de Cuatrocientos Setenta y Siete (477) días. Pero lo que no es correcto es la cantidad de dinero pagada, que según su cálculo la cantidad de Diecinueve Millones Seiscientos Sesenta y Cinco Mil Novecientos Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs.19.665.996,95) [hoy, Bs.F.19.666,00]”.
Indicó que la parte recurrida erró “[…] al calcular el salario diario con el cual [le] cancelaron los cinco (5) días de la antigüedad, por cuanto sólo se tom[ó] en cuenta el salario integral diario, no computando lo generado por concepto de bonificación de fin de año […]. De lo expresado se puede inferir, que para el cálculo de la antigüedad se le debe agregar a lo efectivamente devengado, la cuotaparte del bono de fin de año […]”.
Denunció que “[…] la Contraloría General del estado Miranda dejó de incluir en los cinco (5) que [le] correspondía por concepto de antigüedad, así como por los dos (2) días adicionales, la cuotaparte de la bonificación de fin de año; es [ese] sentido, para determinar lo que [ha] dejado de percibir, har[á] una simple operación matemática que consiste en multiplicar la cuotaparte del bono de fin de año, por el número de días correspondientes a la antigüedad y a los días adicionales”.
Sostuvo que para “[…] el año 1997, fueron treinta (30) días de antigüedad lo que multiplicado por la cuotaparte de la bonificación de fin de año da como resultado Cincuenta y Tres Mil Ochocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 53.842,20) [hoy, Bs.F.53,84]”.
Expuso que para “[…] el año 1998, fueron Sesenta (60) días de antigüedad lo que multiplicado por la cuotaparte de la bonificación de fin de año da como resultado Doscientos Veinticuatro Mil Cuarenta y Tres Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.224.043,60) [hoy, Bs.F.224,04]”.
Expresó que para “[…] el año 1999, fueron Sesenta (60) días de antigüedad, más dos (2) días adicionales, lo que multiplicado por la cuotaparte de la bonificación de fin de año da como resultado Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Ciento Cincuenta y Nueve Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs.245.159,16) [hoy, Bs.F.245,16]”.
Adujo que “[…] [para] el año 2000, fueron Sesenta (60) días de antigüedad, más Cuatro (4) días adicionales, lo que multiplicado por la cuotaparte de la bonificación de fin de año da como resultado Cuatrocientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs.483.686,40) [hoy, Bs.F.483,68]”.
Esgrimieron que “[…] [para] el año 2001, fueron Sesenta (60) días de antigüedad, más Seis (6) días adicionales, lo que multiplicado por la cuotaparte de la bonificación de fin de año da como resultado Quinientos Tres Mil Cuatrocientos Diecinueve Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs.503.419,62) [hoy, Bs.F.503,42]”.
Relató que “[…] [para] el año 2002, fueron Sesenta (60) días de antigüedad, más Ocho (8) días adicionales, lo que multiplicado por la cuotaparte de la bonificación de fin de año da como resultado Quinientos Sesenta y Ocho Mil Trescientos Trece Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs.568.313,40) [hoy, Bs.F.588,31]”.
Apuntó que “[…] [para] el año 2003, fueron Sesenta (60) días de antigüedad, más Diez (10) días adicionales, lo que multiplicado por la cuotaparte de la bonificación de fin de año da como resultado Dos Millones Ciento Veinticuatro Mil Quinientos Ochenta y Cuatro Bolívares (Bs.2.124.584,00) [hoy, Bs.F.2.124,58]”.
Arguyó que “[…] [para] el año 2004, fueron Cuarenta (40) días de antigüedad, más Doce (12) días adicionales, lo que multiplicado por la cuotaparte de la bonificación de fin de año da como resultado Un Millón Setenta y Un Mil Ciento Treinta y Dos Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs.1.071.132,92) [hoy, Bs.F.1.071,13]”.
Alegó que todo lo anterior, suma un “[…] total de Cinco Millones Doscientos Setenta y Cuatro Mil Ciento Ochenta y Un Bolívares con Treinta Céntimos (Bs.5.274.181,30) [hoy, Bs.F.5.274,18], por concepto de diferencia de prestaciones sociales”.
Sostuvo que la recurrida incurrió en un segundo error por “[…] cuanto al cálculo de la antigüedad, corresponde a los cinco (5) días acreditados del mes de julio, agosto, septiembre y octubre de 2003, ya que no se tom[ó] en cuenta para su determinación el sobre sueldo que adquir[ió] al ser encargado de la Dirección General Técnica de la institución, en efecto, para esos meses [su] sueldo era el de director y no el de programador, por lo que yerra la Contraloría General del estado Miranda, al calcular los cinco días con base a ese sueldo y no con el de director, por lo que existe una diferencia a [su] favor de salario diario de Sesenta y Siete Mil Trescientos Noventa y Tres Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs.67.393,63) [hoy, Bs.F.67,39], es decir, el resultado entre el salario diario de programador y director, lo que multiplicado por veinte (20) días da el resultado de Un Millón Trescientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Setenta y Dos Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.1.347.872,60) [hoy, Bs.F.1.347,87], los cuales se reclaman en [ese] acto”.
Alegó en lo referente al tercer error al cual incurrió la parte recurrida, que “[…] en cuanto al cálculo del salario diario con el cual [le] pagarían los últimos cinco (5) días de antigüedad, ya que si la antigüedad debe ser calculada con base a lo devengado en el mes al que corresponda lo acreditado, también entonces debe sumarse lo generado por bono vacacional y por vacaciones vencidas y fraccionadas, que en [ese] caso serían Ciento Veintiocho Mil Trescientos Cuarenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs.128.347,46) [hoy, Bs.F.128,34], que al ser multiplicado por los cinco (5) días alcanza la suma de Seiscientos Cuarenta y Un Mil Setecientos Treinta y Siete Bolívares con Treinta Céntimos (Bs.641.737,30) [hoy, Bs.F.641,74] […]”.
Manifestó que lo tercero que se reclama es la diferencia de salario dejada de percibir por la parte recurrente, durante los nueve (9) meses y veinticinco (25) días que duró la relación funcionarial.
Agregó que “[…] desde que comen[zó] el ejercicio del cargo de Director en la Dirección General Técnica de la Contraloría General del estado Miranda, hasta [su] renuncia percib[ió] por concepto de salario la cantidad de Dos Millones Setecientos Ochenta Mil Ochocientos Veintiséis Bolívares con Noventa Céntimos (2.780.826,90) [hoy, Bs.F.2.780,83] mensual, y así puede ser comprobado por los recibos de pagos que se acompañaron a la querella, así como de la planilla de liquidación de [sus] prestaciones sociales”.
Afirmó que “[…] la Directora de Determinación de Responsabilidades, […] devengaba un salario de Tres Millones Doscientos Cincuenta y Siete Mil Ciento Cincuenta y Cuatro Bolívares con Diez Céntimos (3.257.154,10) [hoy, Bs.F.3.257,15], es decir, Quinientos Setenta y Seis Mil Trescientos Veintiocho Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.576.328,20) [hoy, Bs.F.576,33] más sin razón alguna, teniendo ambos el mismo cargo de Directores, tal como se comprueba de la Resolución R.C.G.E.M. 0026-2002, […] cumpliendo la misma jornada de trabajo, y con las mismas condiciones de eficiencia, lo cual evidencia una clara violación al principio de igualdad o de no discriminación salarial […]”.
Precisó que “[…] sin razón alguna que lo justifique, la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Miranda devengaba un salario superior al resto de los Directores, teniendo la misma carga horaria, igual cargo y desempeñando las funciones en igual grado de eficiencia, lo que claramente determina una flagrante violación al principio de igualdad y de no discriminación salarial […], por lo que solicit[ó] […] le ordene a la Contraloría General del estado Miranda que ajuste el salario por [él] devengado a la cantidad de Tres Millones Doscientos Cincuenta y Siete Mil Ciento Cincuenta y Cuatro Bolívares con Diez Céntimos (3.257.154,10) [hoy, Bs.F.3.257,15], y en consecuencia, calcule nuevamente todos los beneficios que [le] corresponderían por haber terminado la relación funcionarial”.
Finamente solicitó “[…] a) Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho”.
“b) Practique la notificación de ley y ordene el emplazamiento del querellado, tanto a la Procuraduría General del estado Miranda, como a la Contraloría General del estado Miranda […]”.
“c) Declare con lugar el recurso interpuesto”.
“d) Que se le ordene a la Contraloría General del estado Miranda pagar los Cuarenta (40) días de bonificación de fin de año que no fue cancelado”.
“e) Que le ordene a la Contraloría General del estado Miranda cancelar Siete Millones Doscientos Sesenta y Tres Mil Setecientos Noventa y Uno con Veinte Céntimos (Bs.7.263.791,20) [hoy, Bs.F.7.263,79] por diferencia del beneficio de antigüedad dejados de pagar”.
“f) Que se le ordene a la Contraloría General del estado Miranda, pagar el salario de Tres Millones Doscientos Cincuenta y Siete Mil Ciento Cincuenta y Cuatro Bolívares con Diez Céntimos (3.257.154,10), desde el ejercicio en el cargo de Director de la Dirección General Técnica”.
“g) […] se realice nuevamente el cálculo de todo lo pagado como prestaciones sociales, ajustando el aporte patronal y del empleado de la caja de ahorros y la bonificación de fin de año de 2004”.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 17 de enero de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
El a quo observó que el recurrente señaló que:
“[…] en fecha 04 de mayo de 1994, comenzó a prestar servicios en la Contraloría General del Estado Miranda, en el cargo de Programador I; que luego en fecha 21 de julio de 2003 fue designado como Director Encargado de la Dirección General Técnica y, posteriormente el 01 de octubre de 2003 fue designado como Director Titular de la mencionada Dirección, cargo [ese] último en el que percibía una remuneración mensual de dos millones setecientos ochenta mil ochocientos veintiséis bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.2.780.826,94) [hoy, Bs.F.2.780,83]. Que en fecha 23 de septiembre de 2004 renunció al cargo de Director de la Dirección General Técnica de la Contraloría General del Estado Miranda. Agreg[ó] que en fecha 06 de octubre de 2004, la Contraloría General del Estado Miranda le canceló parte de sus prestaciones sociales así: cuatrocientos noventa y siete (497) días de antigüedad; ochenta (80) días de bonificación de fin de año 2004; 8,32 días de vacaciones fraccionadas del año 2004-2005; veinte (20) días de vacaciones vencidas del período 2002-2003; veinte (20) días de vacaciones vencidas del período 2003-2004 y 13,32 días de bono vacacional fraccionado, tomando como salario para los cálculos de dichos beneficios un salario integral de dos millones setecientos ochenta mil ochocientos veintiséis bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 2.780.826,94) [hoy, Bs.F.2.780,83], es decir, noventa y dos mil seiscientos noventa y cuatro bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 92.694,23) [hoy, Bs.F.92,69] diarios”.
Adujo el a quo que el recurrente señaló que “[…] la primera diferencia que reclama es el pago de cuarenta (40) días por concepto de bonificación de fin de año 2004, habida cuenta que la Resolución Nº RCGEM-0211-2003 de fecha 12 de noviembre de 2003, con vigencia para ese año fiscal señal[ó] una bonificación de ciento veinte (120) días de salario o sueldo integral por cada año calendario de servicio activo dentro del ejercicio fiscal correspondiente, y ocurre que la Contraloría General del Estado Miranda, sólo le canceló la cantidad de ochenta (80) días por tal concepto, sin que establezca dicha Resolución la posibilidad de prorrateo cuando no haya cumplido el año de servicio activo. Por su parte la apoderada judicial del Organismo querellado rebate argumentando que, no es cierto que el accionante tenga derecho a una bonificación de fin de año 2004 equivalente a ciento veinte (120) días, toda vez que él renunció al cargo que venía desempeñando en el mes de septiembre de 2004, por lo que la bonificación correspondiente al año 2004 se redujo a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados en ese año, es decir, ocho (8) meses, que al ser multiplicados por diez (10) días de cada mes de servicio efectivo, equivale a la cantidad de ochenta (80) días, multiplicados por el sueldo diario de noventa y dos mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con veintitrés céntimos (Bs.92.674,23) [hoy, Bs.F.92,67], da un total de siete millones cuatrocientos quince mil quinientos treinta y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs.7.415.538,40) [hoy, Bs.F.92,67], cantidad cancelada al querellante como bonificación de fin de año 2004. Para decidir al respecto observ[ó] el Tribunal, que el querellante egresó de la Contraloría General del Estado Miranda en fecha 22 de septiembre de 2004, tal como se evidencia de la aceptación de su renuncia, cursante al folio diez (10) del expediente administrativo, por lo que al mismo no le correspondía para ese período 2004 la totalidad de la bonificación de fin de año establecida en la Resolución Nº RCGEM-0211-2003, toda vez, que el querellante no llegó a cumplir el año de servicio en el 2004, por haber renunciado -como ya se dijo- en septiembre de ese año, por tal razón lo que debía percibir el querellante era la fracción correspondiente al tiempo de servicio que prestó ese año, es decir ocho (8) meses, de allí que estim[ó] el Tribunal que los ochenta (80) días que le canceló el Organismo querellado por concepto de bonificación de fin de año 2004, eran los que le correspondían al querellante, sin que se pueda argüir que la Resolución que concede el beneficio no establece el prorrateo, pues ello se desprende de la exigencia de que ello procede por ‘cada año calendario de servicio activo’ por tal razón el reclamo resulta infundado […]”.
Arguyó el Juzgado de Instancia que el recurrente solicitó que “[…] se ordene a la Gobernación querellada, pagarle la cantidad de cinco millones doscientos setenta y cuatro mil ciento ochenta y un bolívares con treinta céntimos (Bs.5.274.181,30) [hoy, Bs.F.5.274,18], por concepto de diferencia de antigüedad de prestaciones sociales, argument[ó] al efecto, que existe un error al calcular el salario diario con el cual le cancelaron los cinco (5) días de antigüedad, por cuanto sólo consideraron el salario integral diario, no computando lo generado por concepto de bonificación de fin de año correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, ni los dos (2) días adicionales correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. Por su parte la abogada del Organismo querellado niega que al actor se le deba la cantidad señalada (Bs.5.274.181,30) [hoy, Bs.F.5.274,18], por concepto de diferencia de prestaciones sociales, pues al mismo se le calculó y canceló la antigüedad conforme a lo previsto en el artículo 108 parágrafo 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 3 último aparte del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad, ya que se le incluyó en dicho cálculo lo percibido por concepto de bonificación de fin de año, siendo que el sistema automatizado del Instituto querellado efectúa el cálculo tomando la totalidad de dicho bono y lo carga en un solo mes. Que lo que sí es cierto que se le debe al querellante es la cuota parte del bono de fin de año por el último mes de servicio efectivo, es decir, agosto de 2004, lo que arroja una diferencia por la alícuota de bonificación de fin de año del último mes de servicio efectivo de ciento setenta y siete mil seiscientos noventa y cuatro bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.177.694,85) [hoy, Bs.F.117,69].
En tal sentido el Tribunal revis[ó] las actas procesales y constat[ó] que a los folios dieciséis (16) al diecinueve (19) del expediente judicial cursa la ‘tabla para cálculo de prestaciones sociales’ del querellante realizado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda, en la cual se evidenci[ó] que el Organismo querellado sí le incluyó al actor en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad la cuota parte correspondiente a la bonificación de fin de año comprendidos en el lapso reclamado, así se evidenci[ó] en los meses causados de noviembre de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 donde aparece señalado con las letras AG la inclusión de dicha bonificación, así mismo aparecen incluidos los días adicionales que reclama el actor los cuales aparecen identificados en la referida planilla con las letras DA en los meses de junio de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, de allí que el reclamo del querellante result[ó] infundado. Ahora bien, siendo que la apoderada judicial de la Gobernación querellada admit[ió] que su representada no le incluyó al actor la cuota parte correspondiente a la bonificación de fin de año 2004, estim[ó] [ese] Juzgado que al actor le corresponde por dicho concepto la cantidad de ciento setenta y siete mil seiscientos noventa y cuatro bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.177.694,85), es decir, ciento setenta y siete bolívares fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs. F. 177,69) que es la cantidad que admit[ió] adeudarle el Organismo querellado, y la cual no fue objetada por el querellante […]”.
Expresó el a quo que el recurrente exigió el pago de “[…] la cantidad de un millón trescientos cuarenta y siete mil ochocientos setenta y dos bolívares con sesenta céntimos (Bs.1.347.872,60) [hoy, Bs.F.1.347,87], en virtud -dice-, que existe un error en el cálculo de los cinco (5) días antigüedad correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2003, en razón -aduce- que no se tomaron en cuenta para su determinación el sobresueldo que adquirió al ser encargado de la Dirección General Técnica de la Institución, meses en que su sueldo era el de Director y no el de Programador. Por su parte la apoderada judicial del Organismo querellado, señal[ó] que es cierto que en el cálculo de la antigüedad correspondiente a los cinco (5) días acreditados en los meses de julio, agosto y septiembre de 2003, no se tomó en cuenta la diferencia de sueldo cobrada por el querellante, cuando estuvo encargado de la Dirección General Técnica de la Contraloría del Estado Miranda, ya que por criterio de anteriores autoridades del Organismo, se consideraba [esa] diferencia como un beneficio accidental o no permanente, por ende sólo se cancelaba la diferencia entre un sueldo y otro de mayor jerarquía, en consecuencia se le debe al querellante la diferencia de quinientos sesenta y siete mil catorce bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs.567.014,53) [hoy, Bs.F.567,01]. Que lo que no es cierto, es que en el mes de octubre de 2003 su representada haya calculado erróneamente los cinco (5) días de antigüedad acreditados en ese mes al actor, ya que el Organismo querellado sí tom[ó] en consideración para su determinación el sobresueldo que adquirió el querellante cuando estuvo a cargo de la Dirección General Técnica de la Contraloría General del Estado Miranda”.
En relación con lo anterior, el a quo sentenció que “[…] al respecto el Tribunal revis[ó] las actas que conforman el expediente judicial específicamente la ‘tabla para cálculo de prestaciones sociales’ del querellante realizada por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda (folios 16 al 19 del expediente judicial) y constata, que tal como lo aduce la apoderada judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, el Organismo querellado dejó de incluirle al actor la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Programador I y el de Director General Técnico en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad en los meses de julio, agosto y septiembre de 2003, lo cual se evidencia claramente a los folios 18 y 19, no así en el mes de octubre de 2003, toda vez, que se colige al folio 19 de la referida planilla en el renglón correspondiente al mes de octubre de 2003, que al querellante se le incluyó la cantidad dos millones setecientos treinta y un mil seiscientos nueve bolívares (Bs.2.731.609,00) [hoy, Bs.F.2.731,61], lo que denota que ese mes sí se cálculo con la cantidad correspondiente a la diferencia de sueldo entre los cargos antes mencionados. Ahora bien, siendo que la apoderada judicial de la Gobernación querellada admit[ió] que su representada no le incluy[ó] al querellante la diferencia de sueldo existente entre los cargos de Programador I y Director Técnico correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre del año 2003, para el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad correspondientes a dichos meses, [ese] Tribunal orden[ó] pagarle al actor la cantidad de quinientos sesenta y siete mil catorce bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs.567.014,53), esto es, quinientos sesenta y siete bolívares fuertes con un céntimo (Bs.F.567,01) que es la cantidad que admit[ió] el Organismo querellado adeudarle al actor, cantidad ésta que no fue objetada por el querellante, ni desvirtuada, en tal razón el Tribunal acoge como cierta la suma indicada por el Ente querellado y es la suma que se orden[ó] pagarle al actor por las diferencias reclamadas correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2003 […]”.
Manifestó el Juzgado Superior que reclamó el recurrente el pago de “[…] la suma de seiscientos cuarenta y un mil setecientos treinta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs.641.737,30) [hoy, Bs.F.641,74], en virtud -dice- que existe un error en cuanto al cálculo de salario diario de los últimos cinco (5) días de antigüedad (agosto de 2004), ya que la antigüedad debe ser calculada con base a lo devengado en el mes al que corresponda lo acreditado, sumándole lo generado por el bono vacacional y vacaciones vencidas y fraccionadas que serían ciento veintiocho mil trescientos cuarenta y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs.128.347,46) [hoy, Bs.F.128,35], que al ser multiplicado por los cinco (5) días alcanza reclamada. Por su parte la abogada del Organismo querellado rebate argumentando, que al querellante no se le adeuda la cantidad reclamada por concepto del cálculo de los últimos días de antigüedad, en razón de que los conceptos de vacaciones vencidas y fraccionadas, no tienen carácter salarial y fueron liquidados al finalizar la prestación de servicio público y no integran el sistema de remuneraciones contenido en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y mucho menos el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que lo que, sí es cierto, es que existió un error en el cálculo del salario diario con el cual se le pagó al querellante los últimos cinco (5) días de antigüedad, puesto que no se le acreditó lo generado por bono vacacional de conformidad con el artículo 108, parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, que debió cancelársele los últimos cinco (5) días de antigüedad ajustado a la fracción del bono vacacional en el año 2003, de allí que se le debe al actor la cantidad de cincuenta y nueve mil ciento setenta y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs.59.172,37) [Bs.F.59,17].
Para decidir al respecto observ[ó] el Tribunal que lo cancelado por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, no tienen carácter salarial y no están contemplados en el sistema de remuneraciones contenido en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además los mismos no tienen incidencia en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad, por lo que la Administración, no tenía porque incluirlos en el cálculo de prestaciones sociales del querellante. Ahora bien, siendo que la Administración señala que en el cálculo de los últimos cinco (5) días de antigüedad (agosto de 2004), se omitió incluir la alícuota correspondiente al bono vacacional generándose una diferencia a favor del querellante por la cantidad de cincuenta y nueve mil ciento setenta y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 59.172,37), esto es cincuenta y nueve bolívares fuertes con diecisiete céntimos (Bs. F. 59,17), [ese] Tribunal orden[ó] pagarle al querellante la mencionada cantidad, la cual ha sido admitida por la Administración y no objetada por el querellante […]”.
Señalo el a quo que reclamó “[…] el querellante la cantidad de ocho millones seiscientos cuarenta y cuatro mil novecientos veintitrés bolívares (Bs.8.644.923,00) [hoy, Bs.F.8.644,92], por concepto -dice- de diferencia de salario dejada de percibir durante los quince (15) meses que duró la relación funcionarial como Director Técnico de la Contraloría General del Estado Miranda. Argument[ó] al efecto, que desde que comenzó el ejercicio de sus funciones como Director hasta su renuncia percibía por salario la cantidad de dos millones setecientos ochenta mil ochocientos veintiséis bolívares con noventa céntimos (Bs.2.780.826,90) [hoy, Bs.F.2.780,83] mensuales, pero es el caso que la Directora de Determinación de Responsabilidades, […] devengaba, un salario de tres millones doscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con diez céntimos (Bs.3.257.154,10) [hoy, Bs.F.3.257,15], es decir, quinientos setenta y seis mil trescientos veintiocho bolívares con veinte céntimos (Bs.576.328,20) [hoy, Bs.F.576,33], más sin razón alguna teniendo ambos el mismo cargo de Directores, cumpliendo la misma jornada de trabajo, y con las mismas condiciones de eficiencia, lo que evidencia una clara violación al principio de igualdad o de no discriminación salarial tipificado en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte la abogada del Organismo querellado rebate argumentando que, al accionante no se le debe ninguna diferencia de salario dejado de percibir durante esos nueve (9) meses y veinticinco (25) días, pues lo cierto es que el salario básico mensual del querellante era el mismo que el resto de los Directores adscritos en la Institución, incluyendo la Directora de Determinación de Responsabilidades”.
En consecuencia, concluyó el Tribunal de Instancia que “[…] si el querellante consideraba que estaba siendo discriminado en cuanto al sueldo que percibía en el Organismo querellado, éste debió ejercer los recursos correspondientes para subsanar su situación en el mismo momento en que se generó la supuesta discriminación, pero en todo caso observ[ó] [ese] Tribunal que a los folios 108 al 109 del expediente judicial corren insertos el Registro de Asignación de Cargos Año 2004 de la Directora de Determinación de Responsabilidades ciudadana Gloria Romero y el del querellante como Director General Técnico, de los cuales se infiere claramente que ambos Directores tenían la misma asignación por concepto de sueldo y que la diferencia que reclama el querellante se generó a raíz de las primas que adicionales al sueldo gozaba la Directora de Determinación de Responsabilidades, quien además de tener un monto superior al querellante por concepto de prima de antigüedad, percibía la prima de eficiencia, la prima por hijos y la prima por hogar, las cuales no percibía el actor, por ende la violación al principio a la igualdad resulta infundada […]”.
Finalmente, el a quo declaró “[…] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano HENRY FROILAN RIVERO PEREZ, asistido por el abogado Manuel Alberto Camacaro López contra la GOBERNACION DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (CONTRALORIA)”.
“SEGUNDO: Se orden[ó] a la Gobernación querellada pagarle al actor la suma de ochocientos tres mil ochocientos ochenta y un bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs.803.881,75), esto es, ochocientos tres bolívares fuertes con ochenta y ocho céntimos (Bs.F.803,88) que corresponden a los siguientes conceptos: ciento setenta y siete mil seiscientos noventa y cuatro bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.177.694,85), es decir, ciento setenta y siete bolívares fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs.F.177,69) por concepto de la cuota parte del bono de fin de año 2004; quinientos sesenta y siete mil catorce bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs.567.014,53), esto es, quinientos sesenta y siete bolívares fuertes con un céntimo (Bs.F.567,01) por concepto de diferencia de sueldo entre los cargos de Programador I y Director Técnico en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad correspondientes a los meses de: julio, agosto y septiembre del año 2003; cincuenta y nueve mil ciento setenta y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 59.172,37), esto es, cincuenta y nueve bolívares fuertes con diecisiete céntimos (Bs.F.59,17) por concepto de fracción correspondiente al bono vacacional en el cálculo de los últimos cinco (5) días de antigüedad (agosto 2004)”.
“TERCERO: Por lo que se refiere al reclamo del actor relativo al pago de cuarenta (40) días de bonificación de fin de año 2004 se NIEGA por la motivación ya expuesta en [ese] fallo”.
“CUARTO: Se NIEGA la diferencia de sueldo reclamada por el actor por las razones expuestas en la motiva del fallo”.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de abril de 2008, el abogado Manuel Alberto Camacaro López, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo que el recurrente estableció como pretensión en primer lugar el cobro de diferencia de prestaciones sociales derivados de tres errores en el cálculo de las mismas los cuales se resumió de la siguiente manera “[…] a) Diferencia en cuanto a la determinación del salario integral para el pago de Los cinco (5) días por concepto de antigüedad, así como de los dos (2) días adicionales que se generan de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el antiguo empleador de [su] representado sólo tomó como base para su cálculo el salario diario, no computando lo generado por concepto de bonificación de fin de año, ya que de conformidad con el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad será calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuotaparte de lo recibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa (bonificación de fin de año); y con base a tal consideración [su] representado reclamó la suma de Cinco Millones Doscientos Setenta y Cuatro Mil Ciento Ochenta y Un Bolívares con Treinta Céntimos (Bs.5.274.181,30) [hoy, Bs.F.5.274,18], lo que equivale para está (sic) época a la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.5.274,18) por concepto de diferencia de prestaciones sociales de antigüedad”.
Que “(…) La diferencia que surge, en cuanto al cálculo de la antigüedad correspondiente a los cinco (5) días acreditados del mes de julio, agosto, septiembre y octubre de 2003, ya que no se tom[ó] en cuenta para su determinación el sobre sueldo que adquir[ió] al ser encargado de la Dirección General Técnica de la institución. Por lo que reclamó [su] representado la suma de Un Millón Trescientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Setenta y Dos Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.1.347.872,60), equivalente en la actualidad al monto de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.347,87)”.
Por lo que “(…) La diferencia que surge en cuanto al cálculo de los últimos cinco (5) días de antigüedad de [su] liquidación, ya que si la antigüedad debe ser calculada con base a lo devengado en el mes al que corresponda lo acreditado, también entonces debe sumarse lo generado por bono vacacional y por vacaciones vencidas y fraccionadas, que en [ese] caso serían Ciento Veintiocho Mil Trescientos Cuarenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs.128.347,46) [hoy, Bs.F.128,35], que al ser multiplicado por los cinco (5) días alcanza la suma de Seiscientos Cuarenta y Un Mil Setecientos Treinta y Siete Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 641.737,30), lo que sería para esta fecha la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 641,73)”.
Indicó que “[…] comete la juzgadora en su sentencia respecto a la primera pretensión (letra a) del escrito), un error de interpretación de una norma jurídica, específicamente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente comete una falsa aplicación del artículo 3 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, al considerar que la cuota parte de lo generado por la bonificación de fin de año puede agregarse al salario con el cual se pagará los cinco (5) días de antigüedad, así como de los dos (2) días adicionales, pueden no colocarse en dicho salario y por el contrario agregarlos en un solo mes del año que se liquida (argumento esgrimido por parte demandada en su contestación), contrariando lo establecido en el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”.
Manifestó que es necesario “[…] aclarar que en ningún momento se pretendió que el empleador de [su] representado no le pago los dos (2) días adicionales de antigüedad a que hace referencia el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario lo que se reclamó fue la diferencia en cuanto al salario tomado en cuenta para el pago de esa prestación de antigüedad; y no su falta de pago”.
Indicó que “[…] comete la setenciadora (sic) un error grave al momento de valorar las pruebas en el expediente al señalar que el demandado si incluyó la cuota parte de la antigüedad al salario de los meses de los años 1997 al 2003, ya que […] al aplicar una simple regla aritmética determinarán que lo acreditado corresponde al salario básico y no al integral como lo señala ley y la jurisprudencia. Asimismo, los documentos que toma como base para tal argumento es un cálculo de las prestaciones sociales de [su] representado realizado por la parte demandada, el cual viola el principio de alteridad de la prueba, ya que el hecho que lo libera de la obligación proviene de él mismo y no de ambas partes; igualmente el mencionado computo está siendo cuestionado por el […] recurso por lo que mal podría tener un efecto probatorio para alguna de las partes”.
Recordó que “[…] el demandado en su contestación negó en forma categórica que fuese deudora de la cantidad reclamada por el actor, y como fundamento de tal argumento señaló que si se había cumplido con tal obligación y la manera de comprobarlo era a través de sistema de pago; sistema que no fue revisado por una experticia para determinar la veracidad de los argumentos de la demandada. Por lo que mal podía el sentenciador sin una prueba que liberará al demandado del cumplimiento de la obligación reclamada […]”.
Por otra parte y en referencia a “[…] la segunda pretensión (la letra b) del escrito), […] señaló que la sentenciadora comete nuevamente un error en cuanto a la valoración de la prueba no sólo por violar el principio de alteridad, sino también, por cuanto no existe un documento que compruebe el hecho liberador de la obligación traído a los autos por el demandado”.
Por consiguiente, consideró en lo referente a “[…] la tercera pretensión (letra c) de [ese] escrito) comete la sentenciadora una falsa aplicación de normas en el presente fallo, que se materializa al aplicar como fundamento jurídico para desechar la pretensión del actor, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que la llev[ó] a concluir que lo generado por bono vacacional y por vacaciones no son computables a prestación de antigüedad, ya que a su entender no están dentro del sistema de remuneraciones contenido en el artículo 54 ejusdem […]” en consecuencia señaló que “[…] partiendo de la base que la prestación de antigüedad se calcula y paga de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, la norma aplicable para resolver el caso era la contenida en el artículo 77 del Reglamento de 14 Ley Orgánica del Trabajo […]. En concordancia con el artículo 73 ejusdem, […] por lo que […] conclu[yó] que al no estar excluido por la mencionada norma, los beneficios sociales de bono vacacional y vacaciones (las fraccionadas) deben formar parte del salario que se toma como base para el cálculo de la prestación de antigüedad […]”.
Expuso que en cuanto “[…] a la pretensión de la violación al principio de igualdad de las partes, […] señal[ó] que la sentenciadora yerra al pretender que la única oportunidad para reclamar derechos laborales es cuando estos se vulneran, por el contrario es vasta la jurisprudencia en materia de hecho social trabajo, que los trabajadores pueden intentar la reclamación vía judicial o administrativa cuando están trabajando, es decir, haciendo uso de la garantía de indemnidad que poseen éstos; o pueden si lo consideran necesario reclamar cualquier violación a sus derechos como trabajadores cuando finalice la relación de trabajo, ya que, los derechos de los trabajadores son irrenunciables mientras que dure la relación de empleo, por cuanto existe una prohibición expresa constitucional de llegar a transacción mientras dure la relación laboral, por lo que es soso pretender que la única oportunidad que posee un trabajador para reclamar sus derechos es en el momento mismo que se violenten”.
Alegó en lo que respecta al resto del argumento del a quo, que “[…] la diferencia de sueldo obedece es al pago de unas primas de antigüedad y de eficiencia las cuales no percibía el actor, aún cuando reconoce que existen iguales funciones, cargos en el organigrama, responsabilidades etc.; por lo que debió concluir en primer lugar, que la prima de antigüedad tiene un matiz discriminatorio dentro de la administración (sic) pública; ya que lo que premia es una cantidad de años no dentro del ente donde se trabaja (permanencia, carrera dentro de la institución), sino dentro del sistema administrativo del Estado, lo cual no hace acreedor a quien la perciba de poseer un estatutos superior al de quien no la perciba, por tal motivo consider[ó] que la prima de antigüedad es discriminatoria”.
Seguidamente, sostuvo en cuanto a la prima de eficiencia, que “[…] debe ser pagada a [su] representado por cuanto no existe un parámetro lógico para que un funcionario lo perciba y otro no, que no sea pro (sic) supuesto, una evaluación de desempeño de los trabajadores, que en el caso de autos no existe”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN FORMULADA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de abril de 2008, la abogada Carolina Rios Del Moral, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.567, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, aduciendo los siguientes alegatos:
Adujo en cuanto a la supuesta errónea interpretación de la norma jurídica, que señaló el recurrente que “[…] resulta infundada tal aseveración, pues al querellante se le calculó y canceló la antigüedad conforme a lo previsto en el artículo 108 parágrafo 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 3 último aparte del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad, ya que se le incluyó en dicho cálculo lo percibido por concepto de bonificación de fin de año, siendo que el sistema automatizado del Organismo querellado efectúa el cálculo tomando la totalidad de dicho bono y lo carga en un solo mes.”
Que “(…) el Tribunal A quo realizó un exhaustivo análisis de las actas procesales y constató que a los folios dieciséis (16) al diecinueve (19) del expediente judicial cursa la ‘tabla para cálculo de prestaciones sociales’ del querellante realizado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda, en la cual se evidencia que el Organismo querellado sí le incluyó al actor en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad la cuota parte correspondiente a la bonificación de fin de año comprendidos en el lapso reclamado, así se evidencia en los meses causados de noviembre de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 donde aparece señalado con las letras AG la inclusión de dicha bonificación, así mismo aparecen incluidos los días adicionales que reclama el actor los cuales aparecen identificados en la referida planilla con las letras DA en los meses de junio de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, de allí que el reclamo del querellante resulta infundado”.
Esgrimió en lo referente al supuesto error en cuanto a la valoración de la prueba, que “[…] Tal como lo establece el Juez en su fallo para decidir al respecto analiza las actas que conforman el expediente judicial específicamente la ‘tabla para cálculo de prestaciones sociales’, del querellante realizada por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda y constata, que el Organismo querellado dejó de incluirle al actor la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Programador I y el de Director General Técnico en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad en los meses de julio, agosto y septiembre de 2003, lo cual se evidencia claramente a los folios 18 y 19, no así en el mes de octubre de 2003, toda vez, que se colige al folio 19 de la referida planilla en el renglón correspondiente al mes de octubre de 2003, que al querellante se le incluyó la cantidad dos millones setecientos treinta y un mil seiscientos nueve bolívares (Bs.2.731.609,00) [hoy, Bs.F.2.731,61], lo que denota que ese mes sí se cálculo con la cantidad correspondiente a la diferencia de sueldo entre los cargos antes mencionados. Por otro lado, el querellante al denunciar el vicio del principio de alteridad lo hace de manera sui generi, en el sentido de que no especifica con claridad en que (sic) consiste dicha violación, ya que […] observ[ó] en la presente causa que si fueron valoradas tanto las pruebas que el (sic) aportó, como las pruebas de [su] representada, no configurándose el vicio denunciado […]”.
Ahora bien, en cuanto a la falsa aplicación de la norma, adujo que el accionante señaló que “[…] Para decidir al respecto observó el Tribunal A quo, que lo cancelado por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, no tienen carácter salarial y no están contemplados en el sistema de remuneraciones contenido en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además los mismos no tienen incidencia en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad, por lo que la Administración, no tenía porque incluirlos en el cálculo de prestaciones sociales del querellante”.

Por otra parte, lo que se refiere a la violación al principio de igualdad, sostuvo que el recurrente denunció que “[…] el A quo pretendió la violación al principio de igualdad de las partes porque a su decir la sentenciadora erró al pretender que la única oportunidad que tiene el interesado para reclamar sus derechos es cuando estos han sido vulnerados, tal afirmación es carente de fundamento por cuanto señala que el A quo pretende la violación, cuando realmente las violaciones per se son verificables y no pretendidas, máxime cuando la sentenciadora fue suficientemente específica […]” evidenciando que “[…] la violación pretendida no se configuró toda vez que […] el A quo hizo un análisis exhaustivo de la situación planteada […]”.
Finalmente, solicitó “[…] se sirva declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte querellante del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de Enero de 2008 y confirme dicho fallo”.
V
DE LA CONTESTACIÓN FORMULADA POR LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de abril de 2008, los abogados, Nissy Briceño Ruiz, Fabian Vierma, Johannas Fernández, Maryna Hoderay Cuevas Graterol, Teresita Luisa Troconis D’heureux, Joan Escalante, Naigiber January Gutierrez Pineda y Juan Gabriel Ramírez Barrios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 72.849, 92.918, 100.950, 91.659, 84.822, 111.425, 85.481 y 113.216, respectivamente, consignaron escrito de contestación a la formalización de la apelación, aduciendo los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestaron que respecto al alegato del cálculo de la antigüedad correspondiente a los cinco (5) días acreditados en el mes de julio - agosto y septiembre del 2003, que “(…) En el mes de julio del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Ciento Dieciocho Bolívares Con Diez Céntimos (Bs.118, 10) y por intereses la diferencia fue de Veintidós Bolívares Con Trece Céntimos (Bs. 22,13), (…) En el mes de agosto del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Ciento Dieciocho Bolívares Con Diez Céntimos (Bs.118, 10) y por intereses la diferencia fue de Veintitrés Bolívares Con Sesenta Céntimos (Bs.23, 60) (…) En el mes de septiembre del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 243,92) y por intereses la diferencia fue de Cuarenta y Un Bolívares Con Catorce Céntimos (Bs. 41, 14)”.
Seguidamente concluyeron que “[…] el total de la diferencia dejada de cancelar al ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, por concepto de cinco (5) días de Antigüedad generados en el mes de julio, agosto y septiembre del 2003 respectivamente, con el sueldo devengado como Director (E) de la Dirección General Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda es de Cuatrocientos Ochenta Bolívares con Doce Céntimos (Bs.480,12) más los intereses calculados con la respectiva tasa es de Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 86,89) lo que da un total de Quinientos Sesenta y Siete Bolívares con Un Céntimo (Bs. 567,1)”.
Por otra parte, señalaron que en referencia “[…] al cálculo del salario diario con el cual se le pagó al ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, los últimos cinco (5) días de antigüedad, admitió [ese] Órgano Contralor en juicio que efectivamente se computó erróneamente, puesto que no se le acreditó lo generado por bono vacacional de conformidad con el artículo 108, Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no fue objetado ni desvirtuado por el querellante en juicio, razón por la cual el A Quo acogió como cierta la suma antes descrita y en tal sentido orden[ó] pagar al actor la diferencia reclamada […]” en razón de lo anterior concluyeron que “[…] lo dejado de cancelar en los últimos cinco (5) días de antigüedad ajustado a la fracción del Bono Vacacional que le corresponde al ciudadano Henry Rivero en el año 2003 es de Cincuenta y Un Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs.51,44) más los respectivos intereses de Siete Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs.7,72), lo cual da un total de Cincuenta y Nueve Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 59,17)”.
Posteriormente, adujeron en lo referente “[…] al cálculo del salario con el cual se le pagaron los últimos cinco (5) días de antigüedad al ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, ciertamente no se cálculo en base a lo devengado en el mes por bono de fin de año, la cual no fue objetado ni desvirtuado por el querellante en juicio, razón por la cual el A Quo acogió como cierta la suma antes descrita y en tal sentido orden[ó] pagarla al actor la diferencia reclamada […]”.
Infirieron que “[…] al ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, le corresponde la cuotaparte del bono de fin de año por el ultimo (sic) mes de servicio efectivo, por lo que calcula[ron] del monto que ya fue cancelado por Bonificación de fin de año de Siete Mil Cuatrocientos Quince Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 7.415,53) dividiéndolo entre los ocho (8) meses de servicio da un total de Novecientos Veintiséis con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 926,94) [ese] resultado dividido entre 30 días del mes nos da el monto diario devengado de Treinta Bolívares con Ochenta y Nueve (Bs.30,89) el cual se multiplica por los cinco (5) días de antigüedad dando Ciento Cincuenta y Cuatro con Cuarenta y Nueve (Bs. 154,49) más los intereses respectivos de Veintitrés Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.23,20), da una diferencia total por la alícuota de Bonificación de fin de año del ultimo (sic) mes de servicio efectivo de Ciento Setenta y Siete Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 177,69)”.
Consideraron que “[…] se evidencia que todos los argumentos anteriores expuestos por el apoderado del ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, forzosamente llevan a concluir que la pretensión resulta manifiestamente improcedente […]”.
Agregaron con segundo punto, lo referente a la violación del principio de alteridad de la prueba, esgrimiendo que “[…] es importante traer a colación el concepto de tal principio y ello se refiere a que nadie puede constituir pruebas a favor de si (sic) mismo, en consecuencia, considera el querellante que la Juzgadora al emitir sentencia erró en la valoración de las pruebas promovidas por [su] poderdante”.
Precisaron que “[…] el accionante en el procedimiento tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de control y contradicción de las pruebas presentadas, y no lo hizo. En consecuencia, al haber sido promovidas, admitidas y evacuadas las instrumentales a las que se hace referencia, pasan a ser inmediatamente parte del cúmulo probatorio del proceso, y por mandato del principio de comunidad de la prueba, pueden las mismas ser valoradas a favor o en contra de cualquiera de las partes, sin ser necesario distinguir sobre quien haya sido su promoverte”.
En ese orden de ideas y como tercer punto, apuntaron que en referencia “[…] al principio de igualdad alegado por el accionante y desestimado por la sentenciadora, en donde se presum[ió] la supuesta discriminación salarial entre los cargos de Directores de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, aduciendo que en el ejercicio de su cargo como Director (E) de la Dirección Técnica devengaba un sueldo mensual de Dos Mil Setecientos Ochenta Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 2.780,82) cuando la Directora de la Dirección de Responsabilidad Administrativa devengaba un sueldo mensual de Tres Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 3.257,15) […]” por lo tanto reiteraron que con “[…] respecto a [ese] punto [su] poderdante demostró en juicio que el salario básico mensual del querellante era el mismo que el resto de los Directores adscritos en la Institución, incluyendo la Directora de Determinación de Responsabilidades para ese entonces y la diferencia a que se refiere el apoderado del ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, es producto del beneficio denominado ‘Prima de Antigüedad’, otorgada a los empleados y obreros de la Contraloría del Estado Miranda según Resolución N° R-CGEM-37-93, de fecha 16 de agosto de 1993, la cual fue consignada oportunamente y que la misma establece que al cumplir un (01) año de servicio en [esa] Institución Contralora, los funcionarios empezarían a disfrutar del Beneficio de la ‘Prima de Antigüedad’, calculada sobre el sueldo básico por la totalidad de los años de servicios continuos prestados en la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda o en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, estableciendo una tabla de porcentajes aplicables para el cálculo del mencionado beneficio, para lo cual el empleado deberá presentar al departamento de personal los documentos probatorios de los servicios prestados en otros Organismos de la Administración Pública”.
Relataron que “[…] el apoderado del ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, interpuso recurso de apelación contra el auto dictado el 18 de julio de 2005, mediante el cual el A quo, negó la admisión de las pruebas por éste promovidas por impertinentes, las cuales se refieren a la solicitud de copia certificada del recibo de pago del mes de agosto de 2004, de la Directora de Determinación de Seguidamente, agregaron como cuarto y último punto respecto a la falsa interpretación y aplicación de la Normativa Legal Vigente, que “[…] [la] denuncia del apoderado del ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, en su escrito de fundamentación a la apelación respecto al error de vicio de interpretación de la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública y del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se evidenci[ó] que el A Quo, consideró para decidir que efectivamente la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, realizó los cálculos y pagos correspondientes en base a lo establecido en las mencionadas leyes, lo cual se evidenci[ó] del sistema automatizado de [ese] Órgano de Control Fiscal a través de la tabla de cálculo de prestaciones sociales realizada por las Dirección de Recursos Humanos de esta Contraloría y que cursa en el expediente judicial de los folios 16 al 19, en consecuencia, el Sentenciador al momento de emitir su fallo, actuó ajustado a derecho dándole el sentido correcto a las citadas normas, por lo que no erró al interpretarlas en su alcance general y abstracto, por cuanto no derivó una consecuencia que no concordara con su contenido, en tal sentido queda desvirtuado lo alegado por la parte apelante […]”.
Finalmente solicitaron se desestimen los alegatos expresados en el escrito de formalización, y se ratifique la decisión del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación interpuesta
Declarada como ha sido la competencia para conocer de la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del caso bajo análisis lo constituye la solicitud del pago de una diferencia en las prestaciones sociales, ahora bien esta Corte observa que en el escrito de fundamentación el apoderado judicial del recurrente señaló lo siguiente:
1) SOBRE EL CALCULO DE LOS DIAS DE ANTIGÜEDAD Y LOS CONCEPTOS A INCLUIR
1.1 Del bono de fin de año
Señaló respecto a la “[…] a) Diferencia en cuanto a la determinación del salario integral para el pago de los cinco (5) días por concepto de antigüedad, así como de los dos (2) días adicionales que se generan de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el antiguo empleador de [su] representado sólo tomó como base para su cálculo el salario diario, no computando lo generado por concepto de bonificación de fin de año, ya que de conformidad con el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad será calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuotaparte de lo recibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa (bonificación de fin de año”
Indicó que “[…] comete la juzgadora en su sentencia (…) un error de interpretación de una norma jurídica, específicamente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente comete una falsa aplicación del artículo 3 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, al considerar que la cuota parte de lo generado por la bonificación de fin de año puede agregarse al salario con el cual se pagará los cinco (5) días de antigüedad, así como de los dos (2) días adicionales, pueden no colocarse en dicho salario y por el contrario agregarlos en un solo mes del año que se liquida (argumento esgrimido por parte demandada en su contestación), contrariando lo establecido en el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”.
Manifestó que es necesario “[…] aclarar que en ningún momento se pretendió que el empleador de [su] representado no le pago los dos (2) días adicionales de antigüedad a que hace referencia el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario lo que se reclamó fue la diferencia en cuanto al salario tomado en cuenta para el pago de esa prestación de antigüedad; y no su falta de pago”.
Indicó que “[…] comete la setenciadora (sic) un error grave al momento de valorar las pruebas en el expediente al señalar que el demandado si incluyó la cuota parte de la antigüedad al salario de los meses de los años 1997 al 2003, ya que […] al aplicar una simple regla aritmética determinarán que lo acreditado corresponde al salario básico y no al integral como lo señala ley y la jurisprudencia. Asimismo, los documentos que toma como base para tal argumento es un cálculo de las prestaciones sociales de [su] representado realizado por la parte demandada, el cual viola el principio de alteridad de la prueba, ya que el hecho que lo libera de la obligación proviene de él mismo y no de ambas partes; igualmente el mencionado computo está siendo cuestionado por el […] recurso por lo que mal podría tener un efecto probatorio para alguna de las partes”.
Recordó que “[…] el demandado en su contestación negó en forma categórica que fuese deudora de la cantidad reclamada por el actor, y como fundamento de tal argumento señaló que si se había cumplido con tal obligación y la manera de comprobarlo era a través de sistema de pago; sistema que no fue revisado por una experticia para determinar la veracidad de los argumentos de la demandada. Por lo que mal podía el sentenciador sin una prueba que liberará al demandado del cumplimiento de la obligación reclamada […]”.
En ese sentido la abogada Carolina Rios Del Moral, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, en el escrito de contestación a la formalización de la apelación, señaló que “[…] resulta infundada tal aseveración, pues al querellante se le calculó y canceló la antigüedad conforme a lo previsto en el artículo 108 parágrafo 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 3 último aparte del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad, ya que se le incluyó en dicho cálculo lo percibido por concepto de bonificación de fin de año, siendo que el sistema automatizado del Organismo querellado efectúa el cálculo tomando la totalidad de dicho bono y lo carga en un solo mes.”
Que “(…) el Tribunal A quo realizó un exhaustivo análisis de las actas procesales y constató que a los folios dieciséis (16) al diecinueve (19) del expediente judicial cursa la ‘tabla para cálculo de prestaciones sociales’ del querellante realizado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda, en la cual se evidencia que el Organismo querellado sí le incluyó al actor en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad la cuota parte correspondiente a la bonificación de fin de año comprendidos en el lapso reclamado, así se evidencia en los meses causados de noviembre de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 donde aparece señalado con las letras AG la inclusión de dicha bonificación, así mismo aparecen incluidos los días adicionales que reclama el actor los cuales aparecen identificados en la referida planilla con las letras DA en los meses de junio de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, de allí que el reclamo del querellante resulta infundado”.
Por otro lado, los abogados Nissy Briceño Ruiz, Fabian Vierma, Johannas Fernández, Maryna Hoderay Cuevas Graterol, Teresita Luisa Troconis D’heureux, Joan Escalante, Naigiber January Gutierrez Pineda y Juan Gabriel Ramírez Barrios, anteriormente identificados, señalron en el escrito de contestación que “[…] al ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, le corresponde la cuotaparte del bono de fin de año por el ultimo (sic) mes de servicio efectivo, por lo que calcula[ron] del monto que ya fue cancelado por Bonificación de fin de año de Siete Mil Cuatrocientos Quince Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 7.415,53) dividiéndolo entre los ocho (8) meses de servicio da un total de Novecientos Veintiséis con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 926,94) [ese] resultado dividido entre 30 días del mes nos da el monto diario devengado de Treinta Bolívares con Ochenta y Nueve (Bs.30,89) el cual se multiplica por los cinco (5) días de antigüedad dando Ciento Cincuenta y Cuatro con Cuarenta y Nueve (Bs. 154,49) más los intereses respectivos de Veintitrés Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.23,20), da una diferencia total por la alícuota de Bonificación de fin de año del ultimo (sic) mes de servicio efectivo de Ciento Setenta y Siete Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 177,69)”.
Consideraron que “[…] se evidencia que todos los argumentos anteriores expuestos por el apoderado del ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, forzosamente llevan a concluir que la pretensión resulta manifiestamente improcedente […]”.

1.2 Del bono vacacional, las vacaciones vencidas y fraccionadas
Respecto a “(…) La diferencia que surge en cuanto al cálculo de los últimos cinco (5) días de antigüedad de [su] liquidación, ya que si la antigüedad debe ser calculada con base a lo devengado en el mes al que corresponda lo acreditado, también entonces debe sumarse lo generado por bono vacacional y por vacaciones vencidas y fraccionadas, que en [ese] caso serían Ciento Veintiocho Mil Trescientos Cuarenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs.128.347,46) [hoy, Bs.F.128,35], que al ser multiplicado por los cinco (5) días alcanza la suma de Seiscientos Cuarenta y Un Mil Setecientos Treinta y Siete Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 641.737,30), lo que sería para esta fecha la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 641,73)”.
Señaló que la sentenciadora comete “[…] una falsa aplicación de normas en el presente fallo, que se materializa al aplicar como fundamento jurídico para desechar la pretensión del actor, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que la llev[ó] a concluir que lo generado por bono vacacional y por vacaciones no son computables a prestación de antigüedad, ya que a su entender no están dentro del sistema de remuneraciones contenido en el artículo 54 ejusdem […]” en consecuencia señaló que “[…] partiendo de la base que la prestación de antigüedad se calcula y paga de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, la norma aplicable para resolver el caso era la contenida en el artículo 77 del Reglamento de 14 Ley Orgánica del Trabajo […]. En concordancia con el artículo 73 ejusdem, […] por lo que […] conclu[yó] que al no estar excluido por la mencionada norma, los beneficios sociales de bono vacacional y vacaciones (las fraccionadas) deben formar parte del salario que se toma como base para el cálculo de la prestación de antigüedad […]”.
En ese sentido la abogada Carolina Rios Del Moral, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, en el escrito de contestación a la formalización de la apelación, señaló que “[…] lo cancelado por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, no tienen carácter salarial y no están contemplados en el sistema de remuneraciones contenido en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además los mismos no tienen incidencia en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad, por lo que la Administración, no tenía porque incluirlos en el cálculo de prestaciones sociales del querellante”.
1.3 De la diferencia salarial por la encargaduría
Respecto a “(…) La diferencia que surge, en cuanto al cálculo de la antigüedad correspondiente a los cinco (5) días acreditados del mes de julio, agosto, septiembre y octubre de 2003, ya que no se tom[ó] en cuenta para su determinación el sobre sueldo que adquir[ió] al ser encargado de la Dirección General Técnica de la institución. Por lo que reclamó [su] representado la suma de Un Millón Trescientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Setenta y Dos Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.1.347.872,60), equivalente en la actualidad al monto de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.347,87)”.
Señaló “[…] que la sentenciadora comete nuevamente un error en cuanto a la valoración de la prueba no sólo por violar el principio de alteridad, sino también, por cuanto no existe un documento que compruebe el hecho liberador de la obligación traído a los autos por el demandado”.
En ese sentido la abogada Carolina Rios Del Moral, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, en el escrito de contestación a la formalización de la apelación, señaló que “[…] Tal como lo establece el Juez en su fallo para decidir al respecto analiza las actas que conforman el expediente judicial específicamente la ‘tabla para cálculo de prestaciones sociales’, del querellante realizada por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda y constata, que el Organismo querellado dejó de incluirle al actor la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Programador I y el de Director General Técnico en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad en los meses de julio, agosto y septiembre de 2003, lo cual se evidencia claramente a los folios 18 y 19, no así en el mes de octubre de 2003, toda vez, que se colige al folio 19 de la referida planilla en el renglón correspondiente al mes de octubre de 2003, que al querellante se le incluyó la cantidad dos millones setecientos treinta y un mil seiscientos nueve bolívares (Bs.2.731.609,00) [hoy, Bs.F.2.731,61], lo que denota que ese mes sí se cálculo con la cantidad correspondiente a la diferencia de sueldo entre los cargos antes mencionados. Por otro lado, el querellante al denunciar el vicio del principio de alteridad lo hace de manera sui generi, en el sentido de que no especifica con claridad en que (sic) consiste dicha violación, ya que […] observ[ó] en la presente causa que si fueron valoradas tanto las pruebas que el (sic) aportó, como las pruebas de [su] representada, no configurándose el vicio denunciado […]”.
De igual forma los abogados, Nissy Briceño Ruiz, Fabian Vierma, Johannas Fernández, Maryna Hoderay Cuevas Graterol, Teresita Luisa Troconis D’heureux, Joan Escalante, Naigiber January Gutierrez Pineda y Juan Gabriel Ramírez Barrios, antes identificados, consignaron escrito de contestación a la formalización de la apelación, señalando respecto al alegato del cálculo de la antigüedad correspondiente a los cinco (5) días acreditados en el mes de julio - agosto y septiembre del 2003, que “(…) En el mes de julio del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Ciento Dieciocho Bolívares Con Diez Céntimos (Bs.118, 10) y por intereses la diferencia fue de Veintidós Bolívares Con Trece Céntimos (Bs. 22,13), (…) En el mes de agosto del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Ciento Dieciocho Bolívares Con Diez Céntimos (Bs.118, 10) y por intereses la diferencia fue de Veintitrés Bolívares Con Sesenta Céntimos (Bs.23, 60) (…) En el mes de septiembre del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 243,92) y por intereses la diferencia fue de Cuarenta y Un Bolívares Con Catorce Céntimos (Bs. 41, 14)”.
Seguidamente concluyeron que “[…] el total de la diferencia dejada de cancelar al ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, por concepto de cinco (5) días de Antigüedad generados en el mes de julio, agosto y septiembre del 2003 respectivamente, con el sueldo devengado como Director (E) de la Dirección General Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda es de Cuatrocientos Ochenta Bolívares con Doce Céntimos (Bs.480,12) más los intereses calculados con la respectiva tasa es de Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 86,89) lo que da un total de Quinientos Sesenta y Siete Bolívares con Un Céntimo (Bs. 567,1)”.
Ahora bien, expuestos los alegatos de la fundamentación y las contestaciones a la misma esta Corte observa que la primera denuncia va dirigida a la supuesta errónea interpretación por parte del Juzgado a quo, en atención al artículo 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo respecto a los conceptos y el salario a ser tomados en cuenta para el cálculo de los días de antigüedad a los efectos del pago de las prestaciones sociales.
A tal respecto, referente del vicio de error de interpretación se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, (Caso: Cloro Vinilos del Zulia contra Fisco Nacional), indicó lo siguiente:
“…Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…”.
De igual modo esta Corte, en sentencia número 2009-968, del 03 de junio de 2009 (caso: Jakson Romell García Bolívar), señaló lo siguiente:
“En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, “La Casación Civil”, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: ‘Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes’).”

De allí pues, que el error de interpretación ocurre cuando, a pesar de estarse aplicando las normas correctas al caso sub iudice, la incorrecta interpretación de la misma trae como consecuencia que se deriven de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido.

Así, y a los fines de determinar los conceptos que deben formar parte del cálculo de las prestaciones sociales, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto es el del tenor siguiente:
“Artículo 28.- Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”. (Destacado de esta Corte).

Por tanto, resulta claro para esta Alzada que al momento de su retiro, todo funcionario público tiene derecho a percibir indemnización correspondiente a las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía, haciendo remisión expresa a la Ley Orgánica del Trabajo con el fin de que se utilice las previsiones establecidas en esa norma para calcular la indemnización de correspondiente a cada caso.

Asimismo, el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de las Prestaciones Sociales, establece en su artículo 2 lo siguiente:
“Artículo 2.- La prestación de antigüedad se liquidará y depositará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).”


Vista la remisión expresa prevista en la norma supra transcrita, a la Ley Orgánica del Trabajo, sólo a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad, debe realizarse la transcripción del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:
“Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.
Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:
a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;
b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y
c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.
El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.
La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.
Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:
a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;
b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y
c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:
a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;
b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;
c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y
d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.
Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.
Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.
PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley.
PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.
PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.
PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo.
De la norma antes transcrita, se colige que las prestaciones de antigüedad se encuentran reguladas primariamente por la Ley Orgánica del Trabajo, ello así esta Corte observa a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad que corresponda a los funcionarios públicos, se debe acoger la Administración Pública a lo dispuesto en el artículo ut supra transcrito, sin que ello signifique que deba la Administración Pública acogerse irrestrictamente al concepto salario, previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.(Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-1232 de fecha 14 de julio de 2009)
De tal manera, que a los fines de determinar que conceptos deben ser considerados parte del sueldo, a los fines del cálculo de las prestaciones sociales para los funcionarios públicos, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.628, de fecha 25 de enero de 1999, Decreto Nº 3.244 del 20 de enero de 1999, el cual expresamente prevé lo siguiente:
“Artículo 3.- La remuneración que servirá de base para calcular la prestación de antigüedad comprenderá el sueldo inicial, las compensaciones por servicio eficiente y antigüedad y las demás asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan a la prestación de servicio del empleado independientemente de su denominación.
A los efectos de este Reglamento, el bono vacacional y la bonificación de fin de año son considerados asignaciones vinculadas a la prestación de servicio.
Las asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan a la prestación de servicios del empleado serán tomadas como base de cálculo de la prestación de antigüedad en el mes en que sean pagados independientemente de la fecha en que se causen”. (Destacado de esta Corte).

Así, infiere esta Corte del artículo supra referido, que todas aquellas cantidades de dinero percibidas por un funcionario, en virtud de la relación de empleo público que mantiene con la Administración, y que se correspondan con la prestación de servicio, deberán ser consideradas como base para el salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado para determinar la prestación de antigüedad de dicho funcionario público.
En este mismo orden de ideas, es importante destacar que las prestación de antigüedad -como crédito cierto y seguro que se causa cada mes de servicio-forma parte de los conceptos que integran las prestaciones sociales, así pues ha sido criterio reiterado de esta Corte que los conceptos que forman parte de las prestaciones sociales y demás beneficios que pueden ser reclamados a la finalización de la relación de empleo público son a saber:
La antigüedad y sus días adicionales por remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones anuales vencidas y no disfrutadas o las fraccionadas si egresara antes de cumplir el año, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 eiusdem, igualmente debe cancelar lo que le corresponde por utilidades o la fracción de éstas si el funcionario no hubiere cumplido el año completo de servicio, así como también todos los derechos no cancelados y a los cuales se hiciere beneficiario por Contratación Colectiva entre ellos los reclamados en el presente caso tales como bonos nocturnos y días feriados, los cuales inciden obligatoriamente en el salario que será utilizado para el pago de las referidas prestaciones. Adicional a ello, se le debe pagar lo que percibiera por el contrato mediante el cual se acumulan en una entidad bancaria los intereses que van generando las prestaciones sociales (fideicomiso) denominado por el recurrente como “fideicomiso” y, si existiera retardo en el pago de las prestaciones sociales se cancelara los intereses de mora sobre el monto total de las prestaciones sociales por así establecerlo el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.(Vid sentencia Nº 2007-972, de fecha 13 de junio de 2007 caso: Belkis G. Rangel N.)
1.1 Del bono de fin de año
El apoderado judicial del recurrente, señaló que existe una diferencia en el pago de los cinco (5) días por concepto de antigüedad, así como de los dos (2) días adicionales que se generan de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir no se computó lo generado por concepto de bonificación de fin de año
Ello así se tiene que el Juzgado a quo señalo respecto a tal petición “que a los folios dieciséis (16) al diecinueve (19) del expediente judicial cursa la ‘tabla para cálculo de prestaciones sociales’ del querellante realizado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda, en la cual se evidencia que el Organismo querellado sí le incluyó al actor en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad la cuota parte correspondiente a la bonificación de fin de año comprendidos en el lapso reclamado, así se evidencia en los meses causados de noviembre de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 donde aparece señalado con las letras AG la inclusión de dicha bonificación, así mismo aparecen incluidos los días adicionales que reclama el actor los cuales aparecen identificados en la referida planilla con las letras DA en los meses de junio de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, de allí que el reclamo del querellante resulta infundado. Ahora bien, siendo que la apoderada judicial de la Gobernación querellada admite que su representada no le incluyó al actor la cuota parte correspondiente a la bonificación de fin de año 2004, estima este Juzgado que al actor le corresponde por dicho concepto la cantidad de ciento setenta y siete mil seiscientos noventa y cuatro bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 177.694,85), es decir, ciento setenta y siete bolívares fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs. F. 177,69) que es la cantidad que admite adeudarle el Organismo querellado, y la cual no fue objetada por el querellante, y así se decide.
En este sentido se observa que a juicio de esta Corte Segunda, la bonificación de fin de año, es una retribución o compensación otorgada al funcionario público, en virtud de haber prestado servicio por el lapso de un (1) año de forma ininterrumpida, es percibida en virtud de la prestación del servicio, y debe obligatoriamente ser tomadas en cuenta por la Administración Pública, al momento de calcular el sueldo base para el pago de las prestaciones sociales. (Vid sentencia de esta Corte Nº 2009-1232 de fecha 15 de julio de 2009.)
Ello así se observa que riela a los folios 16 al 19 del expediente judicial 148 y 149 del expediente administrativo, Tabla de Cálculo de Prestaciones Sociales del querellante realizado por la Dirección de Recursos Humanos el Organismo recurrido, en el que se evidencia que la inclusión del concepto de “AG” correspondiente a los Aguinaldos a los fines del cálculo de los cinco (5) días de antigüedad en el mes de noviembre de 1997, noviembre de 1998, noviembre de 1999, noviembre de 2000, noviembre de 2001, noviembre de 2001, noviembre de 2002 y noviembre de 2003, donde se evidencia que los montos cancelados por días de antigüedad se realizaban a con atención al monto cancelado en cada uno de los meses señalados por Aguinaldos.
Ahora bien, se denota de igual forma de la misma Tabla de Cálculo de Prestaciones Sociales, que el monto de Aguinaldos no fue incluido en los días de antigüedad del último mes de servicio correspondiente al mes de septiembre de 2003, tal como lo señaló la apoderada judicial de la Gobernación en la contestación.
Ahora bien, los abogados Nissy Briceño Ruiz, Fabian Vierma, Johannas Fernández, Maryna Hoderay Cuevas Graterol, Teresita Luisa Troconis D’heureux, Joan Escalante, Naigiber January Gutierrez Pineda y Juan Gabriel Ramírez Barrios, anteriormente identificados, señalaron en el escrito de contestación que “[…] al ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, le corresponde la cuotaparte del bono de fin de año por el ultimo (sic) mes de servicio efectivo, por lo que calcula[ron] del monto que ya fue cancelado por Bonificación de fin de año de Siete Mil Cuatrocientos Quince Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 7.415,53) dividiéndolo entre los ocho (8) meses de servicio da un total de Novecientos Veintiséis con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 926,94) [ese] resultado dividido entre 30 días del mes nos da el monto diario devengado de Treinta Bolívares con Ochenta y Nueve (Bs.30,89) el cual se multiplica por los cinco (5) días de antigüedad dando Ciento Cincuenta y Cuatro con Cuarenta y Nueve (Bs. 154,49) más los intereses respectivos de Veintitrés Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.23,20), da una diferencia total por la alícuota de Bonificación de fin de año del ultimo (sic) mes de servicio efectivo de Ciento Setenta y Siete Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 177,69)”, ello así esta Corte considera ajustado a derecho el pago ordenado por el Juzgado a quo. Así se declara.
1.2 Del bono vacacional, las vacaciones vencidas y fraccionadas
El apoderado judicial del recurrente señala respecto a “(…) La diferencia que surge en cuanto al cálculo de los últimos cinco (5) días de antigüedad de [su] liquidación, ya que si la antigüedad debe ser calculada con base a lo devengado en el mes al que corresponda lo acreditado, también entonces debe sumarse lo generado por bono vacacional y por vacaciones vencidas y fraccionadas, que en [ese] caso serían Ciento Veintiocho Mil Trescientos Cuarenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs.128.347,46) [hoy, Bs.F.128,35], que al ser multiplicado por los cinco (5) días alcanza la suma de Seiscientos Cuarenta y Un Mil Setecientos Treinta y Siete Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 641.737,30), lo que sería para esta fecha la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 641,73)”.
Ello así se tiene que el Juzgado a quo señalo respecto a tal petición “que lo cancelado por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, no tienen carácter salarial y no están contemplados en el sistema de remuneraciones contenido en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además los mismos no tienen incidencia en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad, por lo que la Administración, no tenía porque incluirlos en el cálculo de prestaciones sociales del querellante. Ahora bien, siendo que la Administración señala que en el cálculo de los últimos cinco (5) días de antigüedad (agosto de 2004), se omitió incluir la alícuota correspondiente al bono vacacional generándose una diferencia a favor del querellante por la cantidad de cincuenta y nueve mil ciento setenta y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 59.172,37), esto es cincuenta y nueve bolívares fuertes con diecisiete céntimos (Bs. F. 59,17), este Tribunal ordena pagarle al querellante la mencionada cantidad, la cual ha sido admitida por la Administración y no objetada por el querellante, y así se decide.”
En este sentido esta Corte observa que dentro de los conceptos que forman parte de la remuneración que servirá de base para el cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden a los empleados públicos al momento de la finalización de la relación de empleo público encontramos el bono vacacional, por ser considerado como una asignación vinculada a la prestación del servicio (Vid sentencia de esta Corte Nº 2009-1255 de fecha 15 de julio de 2009).
Ello así se observa de igual modo que riela a los folios 16 al 19 del expediente judicial 148 y 149 del expediente administrativo, Tabla de Cálculo de Prestaciones Sociales del querellante realizado por la Dirección de Recursos Humanos el Organismo recurrido, en el que se evidencia que la inclusión del concepto de “VA” correspondiente al Bono Vacacional a los fines del cálculo de los cinco (5) días de antigüedad desde el año 1999 al año 2004, ahora bien se observa del escrito de contestación que la Administración señala que en el cálculo de los últimos cinco (5) días de antigüedad (agosto de 2004), se omitió incluir la alícuota correspondiente al bono vacacional generándose una diferencia a favor del querellante por la cantidad de cincuenta y nueve mil ciento setenta y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 59.172,37), esto es cincuenta y nueve bolívares fuertes con diecisiete céntimos (Bs. F. 59,17), sin embargo esta Corte observa que en el mes de junio de 2004, fue cancelado el Bono vacacional, por un monto de tres mil setecientos siete setecientos setenta bolívares (3.707.770 Bs) hoy tres mil setecientos siete con setenta y siete bolívares fuertes (3.707,77 BsF), siendo este monto tomando para el cálculo de los días de antigüedad de ese mismo mes, por lo que esta Corte observa que no resulta procedente el reclamo realizado. Así se decide.
En este mismo sentido esta Corte observa que el Juzgado a quo señaló “(…) que lo cancelado por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, no tienen carácter salarial y no están contemplados en el sistema de remuneraciones contenido en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además los mismos no tienen incidencia en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad, por lo que la Administración, no tenía porque incluirlos en el cálculo de prestaciones sociales del querellante.”
Ello así se observa tal como fue señalado que entre los conceptos que forman parte de las prestaciones sociales y demás beneficios que pueden ser reclamados a la finalización de la relación de empleo público son las vacaciones anuales vencidas y no disfrutadas o las fraccionadas si egresara antes de cumplir el año, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente debe cancelar lo que le corresponde por utilidades o la fracción de éstas si el funcionario no hubiere cumplido el año completo de servicio .(Vid sentencia Nº 2007-972, de fecha 13 de junio de 2007 caso: Belkis G. Rangel N.)
En este sentido se observa que el mencionado artículo señala:

“Artículo 24. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho días hábiles durante el segundo quinquenio; de veintiún días hábiles durante el tercer quinquenio y de veinticinco días hábiles a partir del decimosexto año de servicio. Asimismo, de una bonificación anual de cuarenta días de sueldo. Cuando el funcionario o funcionaria público egrese por cualquier causa antes de cumplir el año de servicio, bien durante el primer año o en los siguientes, tendrá
derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio prestado.”
Ahora bien como lo hemos señalado anteriormente dentro de los conceptos que forman parte de la remuneración que servirá de base para el cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden a los empleados públicos al momento de la finalización de la relación de empleo público encontramos las vacaciones fraccionadas o no disfrutadas, ahora bien, estas son calculadas y canceladas al final de la relación de manera accesoria a los días de antigüedad, como se evidencia de la Liquidación de prestaciones sociales que riela a los folios 13, 14 y 21 del expediente judicial por lo que no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de los días de antigüedad, tal como lo señaló el Juzgado a quo. Así se declara.
1.3 De la diferencia salarial por la encargaduría
Respecto a “(…) La diferencia que surge, en cuanto al cálculo de la antigüedad correspondiente a los cinco (5) días acreditados del mes de julio, agosto, septiembre y octubre de 2003, ya que no se tom[ó] en cuenta para su determinación el sobre sueldo que adquir[ió] al ser encargado de la Dirección General Técnica de la institución. Por lo que reclamó [su] representado la suma de Un Millón Trescientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Setenta y Dos Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.1.347.872,60), equivalente en la actualidad al monto de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.347,87)”.
En este sentido el Juzgado a quo señaló “Ahora bien, siendo que la apoderada judicial de la Gobernación querellada admite que su representada no le incluyo al querellante la diferencia de sueldo existente entre los cargos de Programador I y Director Técnico correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del año 2003, para el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad correspondientes a dichos meses, este Tribunal ordena pagarle al actor la cantidad de quinientos sesenta y siete mil catorce bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 567.014,53), esto es, quinientos sesenta y siete bolívares fuertes con un céntimo (Bs. F. 567,01) que es la cantidad que admite el Organismo querellado adeudarle al actor, cantidad ésta que no fue objetada por el querellante, ni desvirtuada, en tal razón el Tribunal acoge como cierta la suma indicada por el Ente querellado y es la suma que se ordena pagarle al actor por las diferencias reclamadas correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2003, y así se decide.”
El recurrente señala “[…] que la sentenciadora comete nuevamente un error en cuanto a la valoración de la prueba no sólo por violar el principio de alteridad, sino también, por cuanto no existe un documento que compruebe el hecho liberador de la obligación traído a los autos por el demandado”.
En ese sentido la abogada Carolina Rios Del Moral, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, en el escrito de contestación a la formalización de la apelación, señaló que “[…] Tal como lo establece el Juez en su fallo para decidir al respecto analiza las actas que conforman el expediente judicial específicamente la ‘tabla para cálculo de prestaciones sociales’, del querellante realizada por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda y constata, que el Organismo querellado dejó de incluirle al actor la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Programador I y el de Director General Técnico en el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad en los meses de julio, agosto y septiembre de 2003, lo cual se evidencia claramente a los folios 18 y 19, no así en el mes de octubre de 2003, toda vez, que se colige al folio 19 de la referida planilla en el renglón correspondiente al mes de octubre de 2003, que al querellante se le incluyó la cantidad dos millones setecientos treinta y un mil seiscientos nueve bolívares (Bs.2.731.609,00) [hoy, Bs.F.2.731,61], lo que denota que ese mes sí se cálculo con la cantidad correspondiente a la diferencia de sueldo entre los cargos antes mencionados. Por otro lado, el querellante al denunciar el vicio del principio de alteridad lo hace de manera sui generi, en el sentido de que no especifica con claridad en que (sic) consiste dicha violación, ya que […] observ[ó] en la presente causa que si fueron valoradas tanto las pruebas que el (sic) aportó, como las pruebas de [su] representada, no configurándose el vicio denunciado […]”.
De igual forma los abogados, Nissy Briceño Ruiz, Fabian Vierma, Johannas Fernández, Maryna Hoderay Cuevas Graterol, Teresita Luisa Troconis D’heureux, Joan Escalante, Naigiber January Gutierrez Pineda y Juan Gabriel Ramírez Barrios, antes identificados, consignaron escrito de contestación a la formalización de la apelación, señalando respecto al alegato del cálculo de la antigüedad correspondiente a los cinco (5) días acreditados en el mes de julio - agosto y septiembre del 2003, que “(…) En el mes de julio del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Ciento Dieciocho Bolívares Con Diez Céntimos (Bs.118, 10) y por intereses la diferencia fue de Veintidós Bolívares Con Trece Céntimos (Bs. 22,13), (…) En el mes de agosto del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Ciento Dieciocho Bolívares Con Diez Céntimos (Bs.118, 10) y por intereses la diferencia fue de Veintitrés Bolívares Con Sesenta Céntimos (Bs.23, 60) (…) En el mes de septiembre del año 2003, la diferencia por antigüedad dejada de cancelar fue de Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 243,92) y por intereses la diferencia fue de Cuarenta y Un Bolívares Con Catorce Céntimos (Bs. 41, 14)”.
Seguidamente concluyeron que “[…] el total de la diferencia dejada de cancelar al ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, por concepto de cinco (5) días de Antigüedad generados en el mes de julio, agosto y septiembre del 2003 respectivamente, con el sueldo devengado como Director (E) de la Dirección General Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda es de Cuatrocientos Ochenta Bolívares con Doce Céntimos (Bs.480,12) más los intereses calculados con la respectiva tasa es de Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 86,89) lo que da un total de Quinientos Sesenta y Siete Bolívares con Un Céntimo (Bs. 567,1)”.
Ahora bien, esta Corte observa que el principio de alteridad de la prueba se refiere a que nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo.(Vid sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 4de julio de 2007 Nº 01171), señalado lo anterior no observa esta Corte que el apoderado judicial del recurrente señalase cual fue la prueba alterada o fabricada por la Administración a su favor, por lo que desecha el vicio denunciado.
Ahora bien, esta Corte observa que no es un hecho controvertido haya prestado servicios encargado en el cargo de Director General Técnico durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2003.
Ahora bien, se observa de igual modo que riela a los folios 16 al 19 del expediente judicial 148 y 149 del expediente administrativo, Tabla de Cálculo de Prestaciones Sociales del querellante realizado por la Dirección de Recursos Humanos el Organismo recurrido, en el que se evidencia que durante el mes de julio, agosto y septiembre de 2003, no se incluyo la diferencia salarial entre el cargo de Director General Técnico y Programador I, sin embargo como lo señaló la Administración se evidencia que en el mes de octubre si se tomo en cuenta para el cálculo de los días de antigüedad por lo que resulta procedente la inclusión de la diferencia salarial en el monto de los días de la antigüedad de los meses julio, agosto y septiembre de 2003, tal como lo señaló el Juzgado a quo. Así se declara.
2. DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN SALARIAL
Reclamó el recurrente el pago de la cantidad de ocho millones seiscientos cuarenta y cuatro mil novecientos veintitrés bolívares (Bs. 8.644.923,00), por concepto -dice- de diferencia de salario dejada de percibir durante los quince (15) meses que duró la relación funcionarial como Director Técnico de la Contraloría General del Estado Miranda. Argumenta al efecto, que desde que comenzó el ejercicio de sus funciones como Director hasta su renuncia percibía por salario la cantidad de dos millones setecientos ochenta mil ochocientos veintiséis bolívares con noventa céntimos (Bs. 2.780.826,90) mensuales, pero es el caso que la Directora de Determinación de Responsabilidades, Gloria Romero, devengaba, un salario de tres millones doscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con diez céntimos (Bs. 3.257.154,10), es decir, quinientos setenta y seis mil trescientos veintiocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 576.328,20), más sin razón alguna teniendo ambos el mismo cargo de Directores, cumpliendo la misma jornada de trabajo, y con las mismas condiciones de eficiencia, lo que evidencia una clara violación al principio de igualdad o de no discriminación salarial tipificado en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido el Juzgado a quo señaló “que si el querellante consideraba que estaba siendo discriminado en cuanto al sueldo que percibía en el Organismo querellado, éste debió ejercer los recursos correspondientes para subsanar su situación en el mismo momento en que se generó la supuesta discriminación, pero en todo caso observa este Tribunal que a los folios 108 al 109 del expediente judicial corren insertos el Registro de Asignación de Cargos Año 2004 de la Directora de Determinación de Responsabilidades ciudadana Gloria Romero y el del querellante como Director General Técnico, de los cuales se infiere claramente que ambos Directores tenían la misma asignación por concepto de sueldo y que la diferencia que reclama el querellante se generó a raíz de las primas que adicionales al sueldo gozaba la Directora de Determinación de Responsabilidades, quien además de tener un monto superior al querellante por concepto de prima de antigüedad, percibía la prima de eficiencia, la prima por hijos y la prima por hogar, las cuales no percibía el actor, por ende la violación al principio a la igualdad resulta infundada, y así se decide.”
De este modo expuso en su escrito de fundamentación “(…) que la sentenciadora yerra al pretender que la única oportunidad para reclamar derechos laborales es cuando estos se vulneran, por el contrario es vasta la jurisprudencia en materia de hecho social trabajo, que los trabajadores pueden intentar la reclamación vía judicial o administrativa cuando están trabajando, es decir, haciendo uso de la garantía de indemnidad que poseen éstos; o pueden si lo consideran necesario reclamar cualquier violación a sus derechos como trabajadores cuando finalice la relación de trabajo, ya que, los derechos de los trabajadores son irrenunciables mientras que dure la relación de empleo, por cuanto existe una prohibición expresa constitucional de llegar a transacción mientras dure la relación laboral, por lo que es soso pretender que la única oportunidad que posee un trabajador para reclamar sus derechos es en el momento mismo que se violenten”.
Alegó en lo que respecta al resto del argumento del a quo, que “[…] la diferencia de sueldo obedece es al pago de unas primas de antigüedad y de eficiencia las cuales no percibía el actor, aún cuando reconoce que existen iguales funciones, cargos en el organigrama, responsabilidades etc.; por lo que debió concluir en primer lugar, que la prima de antigüedad tiene un matiz discriminatorio dentro de la administración (sic) pública; ya que lo que premia es una cantidad de años no dentro del ente donde se trabaja (permanencia, carrera dentro de la institución), sino dentro del sistema administrativo del Estado, lo cual no hace acreedor a quien la perciba de poseer un estatutos superior al de quien no la perciba, por tal motivo consider[ó] que la prima de antigüedad es discriminatoria”.
En ese sentido la abogada Carolina Rios Del Moral, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, en el escrito de contestación a la formalización de la apelación, señaló que “[…], tal afirmación es carente de fundamento por cuanto señala que el A quo pretende la violación, cuando realmente las violaciones per se son verificables y no pretendidas, máxime cuando la sentenciadora fue suficientemente específica […]” evidenciando que “[…] la violación pretendida no se configuró toda vez que […] el A quo hizo un análisis exhaustivo de la situación planteada […]”.
De igual forma los abogados Nissy Briceño Ruiz, Fabian Vierma, Johannas Fernández, Maryna Hoderay Cuevas Graterol, Teresita Luisa Troconis D’heureux, Joan Escalante, Naigiber January Gutierrez Pineda y Juan Gabriel Ramírez Barrios, antes identificados, consignaron escrito de contestación a la formalización de la apelación, señalando respecto que en referencia “[…] al principio de igualdad alegado por el accionante y desestimado por la sentenciadora, en donde se presum[ió] la supuesta discriminación salarial entre los cargos de Directores de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, aduciendo que en el ejercicio de su cargo como Director (E) de la Dirección Técnica devengaba un sueldo mensual de Dos Mil Setecientos Ochenta Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 2.780,82) cuando la Directora de la Dirección de Responsabilidad Administrativa devengaba un sueldo mensual de Tres Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 3.257,15) […]” por lo tanto reiteraron que con “[…] respecto a [ese] punto [su] poderdante demostró en juicio que el salario básico mensual del querellante era el mismo que el resto de los Directores adscritos en la Institución, incluyendo la Directora de Determinación de Responsabilidades para ese entonces y la diferencia a que se refiere el apoderado del ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, es producto del beneficio denominado ‘Prima de Antigüedad’, otorgada a los empleados y obreros de la Contraloría del Estado Miranda según Resolución N° R-CGEM-37-93, de fecha 16 de agosto de 1993, la cual fue consignada oportunamente y que la misma establece que al cumplir un (01) año de servicio en [esa] Institución Contralora, los funcionarios empezarían a disfrutar del Beneficio de la ‘Prima de Antigüedad’, calculada sobre el sueldo básico por la totalidad de los años de servicios continuos prestados en la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda o en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, estableciendo una tabla de porcentajes aplicables para el cálculo del mencionado beneficio, para lo cual el empleado deberá presentar al departamento de personal los documentos probatorios de los servicios prestados en otros Organismos de la Administración Pública”.
Relataron que “[…] el apoderado del ciudadano Henry Froilan Rivero Pérez, interpuso recurso de apelación contra el auto dictado el 18 de julio de 2005, mediante el cual él A quo, negó la admisión de las pruebas por éste promovidas por impertinentes, las cuales se refieren a la solicitud de copia certificada del recibo de pago del mes de agosto de 2004, de la Directora de Determinación de Ahora bien, esta Corte observa que el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo señala:
“Artículo 135. A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual. A estos fines se tendrá presente la capacidad del trabajador con relación a la clase de trabajo que ejecuta.”
En este sentido se observa que el recurrente pretende que se le ordene el pago de una diferencia salarial que incidiría en el pago de sus prestaciones sociales, en razón de que a su decir la Directora de Determinación de Responsabilidades, Gloria Romero, devengaba, un salario de tres millones doscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con diez céntimos (Bs. 3.257.154,10), es decir, quinientos setenta y seis mil trescientos veintiocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 576.328,20), más sin razón alguna teniendo ambos el mismo cargo de Directores.
Ello así se observa que cursa a los autos tal como lo señaló el Juzgado a quo que riela a los folios 108 y 109 del expediente judicial el Registro de Asignación de Cargos de fecha 3 de noviembre de 2003, donde se evidencia que la mencionada ciudadana ostentaba un sueldo de dos mil trescientos noventa y seis (2.396.908,80 Bs) como sueldo base, más la prima de Antigüedad, Jerarquía, Profesional, Eficiencia, Por hijo y Por hogar dando un total a devengar de tres mil doscientos cincuenta y siete (3.257.904,20 Bs), de igual forma se evidencia que el ciudadano recurrente como Director General Técnico ostentaba el mismo salario, más la prima de antigüedad, la de Jerarquía y Profesional, devengando un total de dos mil setecientos ochenta (Bs. 2.780.826,95).
Ello así esta Corte observa que las mencionadas primas salariales son pagadas por la Administración con el objeto primordial de reconocer su eficiencia en el desempeño de sus funciones, los años de servicio, estimular el incremento de su productividad, y a su vez coadyuvar en el mejoramiento de su calidad de vida, y mejorar progresivamente su esquema remunerativo y capacidad adquisitiva de bienes y servicios, proveyéndolos de ingresos extraordinarios, de tal manera que en criterio de esta Alzada, las referidas primas no resultan discriminatorias en el esquema de remuneración salarial. Así se declara.
Finalmente se declara sin lugar la apelación interpuesta.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Manuel Alberto Camacaro López y por el abogado Richard Eduardo Mejías Matos, inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los Nos. 61.365 y 33.474, respectivamente, el primero su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y el segundo en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, contra la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY FROILAN RIVERO PÉREZ, asistido por el abogado Manuel Alberto Camacaro López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 61.365, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _____________________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-000346
ERG/ N
En fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ minutos de la __________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________.
La Secretaria