REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre, LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN SU SALA 9º Caracas, 8 de Octubre de 2009 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE CAUSA Nº SA-9-2541-09.- Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación admitida interpuesta por el hoy acusado WHITNEY GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 41º de Control de este Circuito el 21-6-09, mediante la cual le dictó medida preventiva privativa judicial de libertad, de conformidad con lo previsto en los Artículos: 250, 251 Numeral 2° y 252 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; quien después fue acusado por el mencionado Artículo, en la modalidad de “distribución” de la prohibida sustancia. Así, solicitadas las actuaciones complementarias de la causa, estas llegaron a la Sala el 17-9-09, pero desde esa fecha a la presente, no hubo Despacho en la Sala por 10 días. Por otra parte, la Sala ha venido conociendo -además de las causas ordinarias del Tribunal-, los amparos Nº 2374-08, 2516-09, 2542-09 y 2564-09, que en nada están vinculados al presente asunto. Pero es de resaltar que conforme al Aparte del Artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales... “...Todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto”..., lo que instrumentaliza la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 27 Constitucional... “El procedimiento de la acción de amparo constitucional...el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto”...; razón por la cual se decide hoy. Así, de conformidad con lo establecido en los Artículos: 441, 450 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 21-6-09, funcionarios de la Dirección de Operaciones de la Policía de Chacao divisaron... “…en las adyacencias del modulo ubicado en el Sector Popular La Cruz de la Urbanización Bello Campo específicamente en la Calle Coromoto...frente a la entrada de la vereda José Félix Sosa…a un ciudadano…quien en momentos de avistar la comisión policial se despojo de un envoltorio de material sintético de color verde con colores y dibujos impresos, lanzándolo hacia el lado derecho de donde se encontraba, tornándose al mismo tiempo violento…procedimos a abordarlo a fin de instarlo a que exhibirá (sic) los posibles objetos que pudiera tener ocultos entre su vestimenta y adherido a su cuerpo…le practicamos la respectiva inspección personal logrando incautarle en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón…una suma de dinero, y motivado que dicho ciudadano lanzó en momentos antes el envoltorio procedimos a verificarlo encontrándonos en su interior de varias sustancias sólidas de color blanco, opaco y una bolsa de material sintético contentivo en su interior de una sustancia presumiblemente de color blanca... una vez en nuestro despacho identificado como: GUTIERREZ PEÑA, Whitney Alberth…el dinero incautado quedo descrito de la siguiente manera varios billetes de diferentes denominaciones…dando una sumatoria de (1055 Bsf) Mil cincuenta (sic) bolívares fuertes y…un total de doscientos dólares (200 $) americanos…y una (01) bolsa de confitería de color verde, dibujo de color marrón y amarillo alusivo al producto con imagen de gorilla y letras de color amarillo en donde se puede leer CARIBUS NATU CHIPS PLATANITOS contentivo en su interior de la cantidad de (14) pedazos sólidos de color blanco opaco y un envoltorio sintético de color azul claro, en donde se puede visualizar en su interior de un polvo presuntamente de color blanco que al pesarlo…arrojaba la cantidad de 3,6 gramos de peso de presumiblemente sustancia estupefaciente y psicotrópica”... (Res siendo que en el expediente riela fotocopia de diferentes billetes tanto nacionales como de moneda extranjera. De igual manera está presente en las actuaciones, Planilla de Reseña del apelante, correspondiente a la Dirección de Investigaciones de la mencionada Policía, en la que se lee que Gutierrez ha sido reseñado con anterioridad por diferentes delitos tales como lesiones personales y robo. Presentado ante el Juzgado de la recurrida, allí se celebró... II.- LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.- Lo acontecido en ella se evidencia en su Acta en la que se lee que la Fiscalía 62° del Ministerio Público, de Caracas, lo imputó por... “…TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…solicito se le acuerde Medida Privativa Judicial de Libertad…”, en la que el hoy apelante, libre de apremio y coacción, expuso que... “…Yo salí esta mañana de rumbear del SARAO…conseguí un gringo de los que son viajeros…le esta cambiando unos dólares a un muchacho que estaba rascado, y yo me metí y le dije en cuanto estaba cambiando los dólares, él me hizo seña con la mano que quería quinientos, y yo le hice seña con mi mano que le iba a dar cuatrocientos, le termine dando cuatrocientos por los cuatro billetes de cincuenta dólares, los puse en la cartera y baje pata (sic) el barrio, en el barrio había una pelea y me metí en la pelea borracho, salió mi mamá, mis tías, mi esposa me bajaron para la casa y yo no quería entrar…me subieron a la puerta del barrio a acompañarme, cuando yo iba llegando…los policías me cayeron encima a pegarme, empujaron a todas las mujeres al piso pa que no se acercaran cuando me estaban pegando, me llevaron a la sede y allí no me dijeron que de que me estaban culpando…tenía mil seiscientos veinte bolívares fuertes, que son producto de mi trabajo como repartidor de comida y soy mototaxista y tengo el vicio de los caballos…”, siendo que el Juzgado 41° de Control de este Circuito aceptó tal calificación y dictó la recurrida antes dicha que se fundamentó de la manera siguiente... III. LA RECURRIDA.- “…se han traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad como es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas…existió la respectiva acta policial en la cual fundamenta el resultado del procedimiento policial efectuado por los mencionados funcionarios quienes describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del inculpado; por lo que estima este decisor que estamos en presencia de un hecho punible, los cuales merecen penas privativas de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; aunado a la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, siendo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la Privación Preventiva de Libertad…” IV. LA APELACION.- “…la existencia de un hecho punible de acción penal no prescrita, no se encuentra acreditado en el presente proceso, puesto que faltan diligencias por practicar, entre ella, la Experticia respectiva para determinar que efectivamente se trata de una sustancia estupefaciente y psicotrópica, así como su peso neto. Igualmente en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas…el acta policial por si sola no es suficiente ni puede ser tomada como elemento único y aislado de cualquier otro, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo que el acta puede ser tomada como referencia para el inicio de la investigación…y más aún cuando ese procedimiento policial no fue avalado con la presencia de TESTIGOS INSTRUMENTALES, que pudieran dar fe de la presunta sustancia incautada…” recurso éste que fue contestado por el Ministerio Público, el que acusó al apelante por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme al Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Vale decir que en dicha acusación solo se promueven los testimoniales de tres (3) agentes policiales y los dichos de expertos que no presenciaron el supuesto hecho de la detención policial en la que supuestamente se encontró... “...2) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS.- 2.-) QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS. COMPONENTES: 1.- COCAINA”..., conforme la Experticia Química suscrita por experta de la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- En el caso que nos ocupa se observa que el apelante fue detenido por autoridades policiales, sin que en la causa exista testigo alguno que con entrevista, o con algun ofrecimiento de ellos, pueda, en la eventualidad de la apertura a juicio de esta causa, ser llamado a declarar en el eventual juicio para que depongan sobre si, efectivamente, los policías aprehensores encontraron a Gutiérrez con la droga por la que ahora se le acusa de distribuidor. Es resaltante que ahora, acusado Gutierrez, ningún testigo presencial es ofertado por el Ministerio Público para que refieran si observaron tal encuentro policial. Si se ofertan los dichos de expertos pero, en este caso, evidentemente, los expertos no estuvieron en el sitio de los hechos. Solo analizaron la sustancia y un dinero, para ser peritados y concluir, científicamente, en consecuencia. Ahora bien, el origen de tales elementos en vinculación con el imputado, en este caso, solo se pretende ser demostrado, en principio, a través de los dichos de los funcionarios aprehensores. Ante esta pretensión fiscal, particularmente interesante es el criterio de uno de los probacionistas más lucido en el ámbito penal, el español Carlos Climent Durán, en su ya emblemática obra, La prueba penal (Tomo I, Valencia (España), Tirant, 2005, 256)... “...cuando la declaración policial versa sobre hechos en los que los policías declarantes han intervenido activamente...cabe apreciar la posible concurrencia de un cierto interés policial en que el resultado...se traduzca en una sentencia condenatoria”... (...) “Sobre todas estas declaraciones pesa una sospecha objetiva de parcialidad, porque se parte de la consideración de que el interés personal del funcionario policial, que ha impulsado...la investigación realizada, puede distorsionar su propia imparcialidad y objetividad”... (...) “Cuando el policía declarante no ha sido un simple testigo pasivo del hecho delictivo sobre el que declara, sino que su intervención ha ido más allá, implicándose activa o pasivamente en el mismo...concurre en ese policía una sospecha objetiva de parcialidad”... “Esta sospecha objetiva de parcialidad puede derivar de...una implicación activa, cuando el policía declarante ha actuado previamente en la...persecución del delito y sus ejecutores”... (...) “Con todo, la jurisprudencia...Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 446/19997, de 3 de abril... ´...el acto de entrada y registro domiciliario...la declaración de los policías actuantes...los mismos estarían tachados de parcialidad objetiva puesto que, cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron ´... Criterio doctrinario éste que comparte la Sala en circunstancias como la que nos ocupa, en la cual, no hay con que o contra que, conjugar o contrarrestar el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, habida cuenta la ausencia de testigos presénciales de la supuesta distribución del psicotrópico. Esta necesidad del testigo ha sido reiterado por la jurisprudencia patria. En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Nº 3 del 19/1/00, se dejaba sentado el criterio que... “...se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad”..., criterio que se reiteró en fallo de la misma Sala del 24/10/02... “...sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio...se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso”. Pero además de esta precariedad convictiva, observa la Sala que de acuerdo a la propia acusación, la cantidad involucrada en el hecho, sería... “...2) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS.- 2.-) QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS. COMPONENTES: 1.- COCAINA”..., conforme la Experticia Química suscrita por experta de la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Ante esto es resaltante que dicha cantidad es bastante cercana a los extremos del Artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas (“Posesión ilícita”), en lugar al extremo muy superior de los 100 gramos de cocaína que concibe el Penúltimo Aparte del Artículo 34 eiusdem (“Distribución”), con lo cual, adoptando un criterio de equidad, como lo exige el Aparte del Artículo 26 Constitucional, con tal experticia la Sala concluye que ha variado la condición procesal del imputado, no solo por la ausencia de testigos presenciales del hecho ofertados por el Ministerio Público en su acusación, sino por la exigua cantidad del estupefaciente que se señala como involucrado en el hecho. Es por ello que, acudiendo a una orientación de razonabilidad la Sala acuerda revocar la recurrida en el sentido de imponerle al imputado WHITNEY GUTIERREZ, de conformidad con los Artículos: 9, 243, el Encabezado del Artículo 244, 247 y 256 en su Encabezado y Numeral 3, la medida cautelar sustitutiva de presentación cada quince (15) días ante el Juzgado de la Causa, declarándose entonces PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el hoy acusado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 41º de Control de este Circuito el 21-6-09, mediante la cual le dictó medida preventiva privativa judicial de libertad por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; quien después fue acusado por el mencionado Artículo, en la modalidad de “distribución” de la prohibida sustancia. Librese de inmediato Boleta de Excarcelación, a favor del apelante. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, Revoca parcialmente la recurrida en el sentido de imponerle al imputado WHITNEY GUTIERREZ, de conformidad con los Artículos: 9, 243, el Encabezado del Artículo 244, 247 y 256 en su Encabezado y Numeral 3, la medida cautelar sustitutiva de presentación cada quince (15) días ante el Juzgado de la Causa, declarándose entonces PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el hoy acusado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 41º de Control de este Circuito el 21-6-09, mediante la cual le dictó medida preventiva privativa judicial de libertad por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; quien después fue acusado por el mencionado Artículo, en la modalidad de “distribución” de la prohibida sustancia. Librese de inmediato Boleta de Excarcelación, a favor del apelante. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase las actuaciones en su oportunidad de Ley. CUMPLASE POR SECRETARIA.- EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO