TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8528

El 16 de septiembre de 2009, la ciudadana BETTI RORAIMA RODIL DE GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.995.701, asistida por el abogado HUMBERTO DECARLI, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 9.928, interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra el acto administrativo de fecha 05 de junio de 2009, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), por el cual declaró temporáneo e improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la querellante en fecha 12 de mayo de 2009 y confirmó el acto administrativo de fecha 20 de abril de 2009, mediante el cual decidió el cese de la comisión de servicio de la querellante en ese organismo, en el cargo de Bombero Aeronáutico I, código 6390.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 23 de septiembre de 2009 se admitió el recurso y ordenó practicar las notificaciones de Ley.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte recurrente, previa las siguientes consideraciones:

Con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Conforme al criterio jurisprudencial imperante, para su decreto debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de cautelar, textualmente dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

De la norma en comento se evidencia que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, a saber la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), la ponderación de los intereses generales y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad) y los requisitos de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

En el presente caso solicita el actor se decrete la nulidad del acto administrativo de fecha 05 de junio de 2009, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), que declaró temporáneo e improcedente el recurso de reconsideración ejercido por la querellante en fecha 12 de mayo de 2009 y confirmó el acto administrativo de fecha 20 de abril de 2009, mediante el cual decidió el cese de la comisión de servicio de la querellante en ese organismo, en el cargo de Bombero Aeronáutico I, código 6390.

Afirma que el 27 de enero de 2003, fue trasladada en comisión de servicio a ese organismo, desde el entonces Ministerio de Infraestructura, estatus que desde el año 2005 no ha sufrido ninguna modificación. Que en virtud de recibir una remuneración como Bombero Aeronáutico, al obtener el título de abogado solicitó en abril de 2009 ante la Presidencia del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (I.N.A.C.), el cambio de cargo por estar cumpliendo efectivamente funciones de abogado. Que como respuesta a ese requerimiento mediante acto fechado 20 de abril de 2009, a través del Gerente de Recursos Humanos de ese organismo, fue notificada el 17 de junio de 2009 del cese de su comisión de servicio. Que contra dicho acto ejerció recurso de reconsideración. Que este último recurso por acto de fecha 6 de junio de 2009 fue declarado temporáneo e improcedente ratificando el contenido del acto recurrido en sede administrativa.

Alega que el acto impugnado adolece de los vicios de inmotivación y falso supuesto, que la Administración le conculcó el derecho a la defensa, que dicho acto es nulo por ser contrario a derecho, dado que, se había excedido el límite temporal permitido para la comisión de servicio que le fue ordenada, por lo que había cesado la misma, y que el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (I.N.A.C.) actuó fuera de su esfera de competencia, viciando el acto de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con relación a la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, señaló lo siguiente:

“Con base en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito se decrete medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido antes identificado. Como fundamento de esta petición expreso que nuestra ley permite esta solicitud en primer término. Además por presentarse una violación a las indicadas normas de carácter legal y constitucionales, solicito se ordene la suspensión del referido acto administrativo, toda vez que hay la demostración tajante de la presunción grave del derecho reclamado, el fumus bonis iuris, cuando se transgrede de la forma mas inmediata el debido proceso y la defensa, inviolables en cualquier grado y estado de la causa, amén de haber una falsa suposición con la incompetencia engendrada inmediatamente. Asimismo, sostengo que no es reparable el daño en la sentencia definitiva con lo cual se cumple con el requisito de periculum in mora y hace perentorio cesar sus efectos porque la reposición al cargo en el I.N.A.C. y el pago de salarios caídos permitirían restablecer la situación jurídica infringida…”

Ahora bien, esa amenaza de graves perjuicios que alega la actora pudiese ocasionarle la ejecución del acto recurrido, para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe “…estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños, ni mucho menos simplemente aludir a la normativa supuestamente vulnerada.” (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra).

En el caso facti especie señala la actora en el libelo como hecho capaz de ocasionarle daños de difícil reparación por la sentencia definitiva “(…) que no es reparable el daño en la sentencia definitiva, con lo cual se cumple con el requisito de periculum in mora y hace perentorio cesar sus efectos porque la reposición al cargo en el I.N.A.C. y el pago de salarios caídos permitirían restablecer la situación jurídica infringida(…)” (folios 6 y 7 del expediente judicial), alegato que, a criterio de este juzgador, no basta por sí solo para demostrar los supuestos daños que se denuncian, por no constar en autos prueba suficiente de que el cese de la comisión de servicios de la actora en el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (I.N.A.C.), pudiese llegar a ocasionarle a ésta graves perjuicios de difícil reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte (favorable a la pretensión nulificatoria ejercida), los daños que éste llegare a sufrir, ya que el INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (I.N.A.C.) estaría obligado a reanudar la permanencia de la actora en ese organismo bajo la figura de comisión de servicio, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación.

Por tal motivo, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por la recurrente son insuficientes para acreditar los requisitos de procedencia de la medida cautelar que solicita, motivo por el cual debe forzosamente desestimarse esta última. Así se decide.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, formulada por la actora, ciudadana BETTI RORAIMA RODIL DE GONZALEZ, asistida por el abogado HUMBERTO DECARLI R., ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, en el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) incoado contra el acto administrativo de fecha 05 de junio de 2009, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), el cual declaró temporáneo e improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto por la querellante en fecha 12 de mayo de 2009.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ

JORGE NÚÑEZ MONTERO

LA SECRETARIA,

MARIA ISABEL RUESTA

En la misma fecha de hoy, siendo las dos de la tarde ( 2:00 p.m. ) quedó registrada bajo el Nº 145-2009
LA SECRETARIA,

MARIA ISABEL RUESTA

JNM/
Exp.8528