TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 1248-09

En fecha 1 de julio de 2009, la ciudadana NEYDA Y. GARCÍAS VERDU, titular de la Cédula de Identidad N° 10.827.188, asistida por la abogado LAURA CAPECCHI DOUBAIN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.535, consignó ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Medida Cautelar, que interpusiere en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO en virtud acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 004-2009, de fecha 15 de enero de 2009, emanada del Director General dicho Instituto.
En distribución efectuada en fecha 2 de julio de 2009, dicha causa fue asignada a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibida en fecha 3 del mismo mes y año, siendo signada con el N° 1248-09.
Mediante auto de fecha 07 de julio de 2009, este Órgano Jurisdiccional otorgó a la querellante un lapso de tres (03) días a los fines de que consignara los documentos fundamentales de la presente causa, los cuales fueron presentados en fecha 13 de julio del mismo año.
El 15 de julio de 2009, este Tribunal admitió la presente querella y en consecuencia se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada, al cual se le dio apertura el 31 de julio del corriente año, en tal sentido, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en base a las siguientes consideraciones:

I DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En el escrito libelar la parte querellante solicitó “…Conforme a lo previsto en el en el artículo 87, parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a este digno Tribunal sea decretada la suspensión de efectos de la medida de destitución…” y en tal sentido se decrete el “…reingreso al cargo mientras dure el presente juicio, no solo por el perjuicio grave que la misma representa para la querellante, sino por estar la misma fundamentada en una causal de nulidad absoluta del acto. Todo ello con referencia a las diversas delaciones contenidas en el presente recurso…”.
Asimismo, la accionante manifestó la urgencia del caso, pues aseguró que indirectamente las consecuencias del daño afectan a sus hijos menores, ya que hasta tanto no sea decretada la nulidad del acto, se encuentra imposibilitada de ejercer otro cargo policial ni ningún otro empleo dentro de la administración pública.
Finalmente, manifestó que dicha solicitud se basa en la “…palmaria ilegalidad del mismo, y el daño que día a día se me produce por [habérsele] apartado del trabajo, y que afecta diariamente a [su] núcleo familiar, al despojar ilegalmente a [sus] menores hijos no sólo de la póliza de HCM sino del salario y beneficios que pudiera estar generando, con lo cual no se interrumpe, y así expresamente [solicita] el cálculo de las sumas demandadas por Indemnización Administrativa, ya que de ordenarse el reingreso mientras dura el juicio, [solicita] en consecuencia la indemnización en las Unidades Tributarias señaladas en el numeral anterior en la definitiva, en caso de [encontrarse] trabajando...”.
II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A continuación pasa éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones: En primer lugar debe aclararse que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto impugnado, y lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, garantizando el respeto al derecho constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, observa este Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como fumus boni iuris y periculum in mora, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, y en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 01160, de fecha 27 de junio de 2007 declaró lo siguiente:
“…la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’…”
En tal sentido, respecto del fumus boni iuris, requisito definido por el autor Antonio Canova González , en su obra “Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano”, como la “...indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, presunción de que la pretensión del recurrente será declarada con lugar en la decisión definitiva. En el presente caso, específicamente en cuanto al mencionado requisito se refiere, éste Juzgador aprecia que la parte solicitante de la medida cautelar, si bien no especificó de manera expresa los argumentos relativos a la sustentación del requisito bajo análisis, señaló que la solicitud se fundamenta en la nulidad absoluta del acto de destitución impugnado. Por lo que debe este Sentenciador resaltar que entrar a evaluar la nulidad o no del acto recurrido a los fines de determinar la procedencia de la tutela cautelar pedida implicaría satisfacer anticipadamente pretensiones finales solicitadas, lo cual sólo es posible después de la verificación de todo el proceso, así como implicaría entrar a analizar los elementos de fondo del presente recurso, vaciando de contenido el pronunciamiento definitivo, lo cual no es posible en sede cautelar, se desestima tal argumento a los fines de acreditar el requisito en cuestión por lo que no se encuentra cumplido el dicho requisito. Así se declara.
En cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, tal como se señaló supra, debe estar presente de forma concurrente junto al fumus boni iuris para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, con lo cual, determinada la ausencia del fumus boni iuris , como ha sido en la presente causa, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora. Así se declara.
En consecuencia, por las razones antes señaladas se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 004-2009, de fecha 15 de enero de 2009, emanada del Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente y notifíquese a la parte actora de conformidad a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
El Juez,
El Secretario Suplente,

EDWIN ROMERO
WADIN BARRIOS

En fecha 19/10/2009, siendo las (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 255-2009.-

El Secretario Suplente,

WADIN BARRIOS
Exp. Nº 1248-09