TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
JUAN CARLOS MARTINEZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.633.702, de este domicilio.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
LILIANA JOSEFINA RIVERO HERNANDEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 54.561, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
TIBISAY COROMOTO DIAZ COLMENARES y FRANCA AURORA FERRANTE GIL, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad número V-7.017.295 y V-11.030.280, respectivamente, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA.-
RAFAEL HIDALGO SOLA y CELIA PACHECHO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 16.248 y 27.201, en el mismo orden, de este domicilio.
MOTIVO.-
SIMULACION (INCIDENCIA SOBRE OPOSICION A MEDIDAS)
EXPEDIENTE: 10.214
VISTO con informes

En el juicio de simulación, incoado por el ciudadano JUAN CARLOS MARTINEZ HERNANDEZ, contra las ciudadanas TIBISAY COROMOTO DIAZ COLMENARES y FRANCA AURORA FERRANTE GIL, que conoce el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien el día 12 de junio de 2008, dictó sentencia interlocutoria declarando sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora, decretada en fecha 20 de abril de 2007, de cuya decisión apeló el 25 de febrero del 2009, el abogado RAFAEL HIDALGO SOLA, apoderado judicial de la parte demandada, recurso éste que fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el 28 de mayo de 2009, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 14 de julio del 2.009, bajo el número 10.214, y el curso de Ley, por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:
PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que: a) Diligencia de fecha 05 de marzo de 2007, suscrita por la abogada LILIANA RIVERO, en su carácter de apoderada actora, en la cual se lee:
“…Solicito se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, de que se encuentran presentes los presupuestos periculum in mora, periculum in damni y, fomus boni iuris, y fueron consignados documentos fehacientes que demuestran la presunción grave del derecho que se reclama…”
b) Diligencia de fecha 22 de marzo de 2007, suscrita por la abogada LILIANA RIVERO, apoderada actora, en al cual se lee:
“…De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble que esta constituido por una casa quinta y la parcela de terreno sobre la cual esta construida, distinguida con el N° 2, ubicada en la Manzana A-7 de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, sector Uno Jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo, la prueba fundamental del derecho que se reclama es el documento de venta consignado en este acto en copia certificada marcada con la letra “A”, el cual demuestra la negociación simulada hecha por la demandada FRANCA AURORA FERRANTE.
De igual manera el fumus boni iuris se encuentra presente con las letras de cambio firmadas por la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE, las cuales fueron aceptadas para ser pagadas sin aviso y sin protesto, a pesar de las múltiples gestiones de cobro extrajudicial, realizadas al efecto.
Por todas las razones expuesta, existe fundado temor al daño, por todos estos hechos cometidos por el demandado, durante este tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y por la misma actividad desplazada por la demandada FRANCA FERRANTE, con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial…”
c) Escrito presentado el 28 de marzo de 2007, por la abogada LILIANA RIVERO, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JUAN CARLOS MARTINEZ, en el cual se lee:
“…solicito se DECRETE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble constituido Una (1) casa-quinta y la parcela de terreno sobre la cual esta construida, distinguida con el N° 2, ubicada en la Manzana A-7 de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, Sector uno, en Jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo. La referida parcela tiene una superficie aproximada de TRESCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECÍMETROS CUADRADOS (310,40 mts2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Parcela N° 1; SUR: Parcela N° 3 ESTE: calle N° 3; y, OESTE: Parcela N° 4 y 38. La casa tiene un área de construcción aproximada de CIENTO DOS METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (102,87 Mts2). Protocolizado por ante la oficina Inmobiliaria de Registro de los Municipios Naguanagua y San diego del Estado Carabobo, en fecha 02 de junio de 2006, bajo el No. 26, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 34, Con fundamento a lo establecido en el articulo 585 en conformidad con el articulo 588 ordinal 3o del Código de Procedimiento Civil, por existir fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA ) como se evidencia de INSPECCIÓN JUDICIAL de fecha 30 de noviembre de 2.006, que corre al folio 22 al 26 ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la Jurisprudencia, que el Periculum In Mora, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición , sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante todo este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la Sentencia esperada , SENTENCIA SPA.17 de abril del 2.001, Ponente Magistrado Dr Levis Ignacio Zerpa, Juicio Municipalidad San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua Vs Francisco Pérez león y otro EXP. N° 13.142, y las razones y motivos que posee mi representado JUAN CARLOS MARTÍNEZ (FUMUS BONIS IURIS) según consta de documento de venta Protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro de Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, en fecha 02 de junio de 2006, bajo el No. 26, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 34, consignado marcado con la letra "A" y veintidós (22) letras de cambios firmas por la demandada FRANCA AURORA FERRANTE, consignadas con los números del 1 al 22…”
d) Auto dictado el 20 de abril de 2007, por el Juzgado “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la demanda intentada por la abogada LILIANA JOSEFINA RIVERO HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.54.561, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en el presente juicio ciudadano JUAN CARLOS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, en donde solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones:
Para decidir el Tribunal observa:
De acuerdo con el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Rosa María Contreras Carreño de Gómez contra el ciudadano Carlos Nadal Yepez y otros, expediente N° 00-075
"...es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre per se en este tipo de pronunciamiento. Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5o del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara." (Subrayado del Tribunal).
Asimismo, en sentencia de la misma Sala de fecha 27 de julio de 2.004, se ha establecido:
"De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bomis iuris); y; 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva {periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil..." (Sentencia de 27/07/04. Sent. N° RC-00733).
De la revisión del expediente se desprende que el requisito fumus bonis iuris, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama, queda reflejado en los instrumentos que acompañó a la demanda. El otro presupuesto indispensable para el decreto de las medidas cautelares es la acreditación del periculum in mora, es decir, e! riesgo manifiesto de que el pronunciamiento definitivo del juicio pudiera resultar ilusorio, o que pudiera peligrar la eficacia del folio final.
Una de las circunstancias que puede contribuir a esta situación de peligro, es la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustracción a la ejecución de la sentencia. En tal sentido, es menester que el demandante esgrima en su petición un motivo racional para creer que el deudor ocultará o malbaratará sus bienes en perjuicio de su acreencia, o cualquier elemento del que se desprenda alguna duda sobre el referido peligro, es decir, de que el fallo definitivo va a resultar ineficaz. Luego, es carga del solicitante centrarse en explicar cómo afectan dichos riesgos a la cosa litigiosa, dadas las circunstancias del caso.
Con relación al periculum in mora, este queda establecido por el temor objetivo del solicitante de que sea burlada la sentencia, en este sentido, observa este Tribunal que la parte demandante, consignó copias certificadas de los documentos con los cuales fundamenta su demanda, en las cuales se evidencian la venta del inmueble realizada por la parte demandada. Todo lo anterior da como resultado la posibilidad, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo que pudiera dictarse en la presente causa, por lo que a juicio de este Tribunal, dicho requisito queda cubierto con estas circunstancias.
En virtud de las consideraciones anteriores considera esta Juzgadora procedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Todo lo precedentemente expuesto esta basado en un juicio de probabilidades que vale solo como hipótesis, pues solo crea una presunción de verosimilitud y que no implica juzgamiento sobre el fondo de lo debatido en el presente caso.
DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACUERDA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por Una (1) casa-quinta y la parcela de terreno sobre la cual esta construida, distinguida con el N° 2, ubicada en la Manzana A-7 de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, Sector uno, en Jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo. La referida parcela tiene una superficie aproximada de TRESCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECÍMETROS CUADRADOS (310,40 mts2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE. Parcela N° 1; SUR: Parcela N° 3, ESTE: calle N° 3; y, OESTE: Parcela N° 4 y 38. La casa tiene un área de construcción aproximada de CIENTO DOS METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (102,87 Mts2) dicho inmueble le pertenece a la ciudadana TIBISAY DÍAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.017.295, según documento protocolizado por ante la misma Oficina Inmobiliaria de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, en fecha 02 de junio del 2.006, bajo el N° 26, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 34. Así se decide.….”
e) Escrito de oposición a la medida, presentado el 10 de julio de 2009, por los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y CELIA PACHECO, en su carácter de apoderados judiciales de la codemandada, TIBISAY DIAZ, en el cual se lee:
“…Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ en contra de la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL por COBRO DE BOLÍVARES. En dicha demanda se propone además otra acción subsidiaria por SIMULACIÓN en contra de la ya mencionada FRANCA AURORA FERRANTE GIL y en contra de nuestra representada TIBISAY DÍAZ alegándose que entre estas dos últimas se produjo un negocio simulado de compra - venta sobre un inmueble identificado de la siguiente manera: Una (1) casa-quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida distinguida con el N° 2, ubicada en la manzana A-7 de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, Sector Uno, Jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo.
Señala el demandante que TIBISAY DÍAZ y FRANCA AURORA FERRANTE GIL, simularon esa compra-venta con el propósito de defraudarlo ya que FRANCA AURORA FERRANTE GIL le adeuda la suma de SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS UN MIL BOLÍVARES (Bs. 71.501.000,00) y el único bien que puede garantizar el pago es el inmueble que le ha vendido a TIBISAY DÍAZ.
En fecha primero (1o) de Marzo del año 2007, este Tribunal admitió la demanda propuesta pero solo en lo que respecta a la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL y la emplazó para que comparezca a dar contestación a la demanda de SIMULACIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil. No existe pronunciamiento alguno del Tribunal en lo que respecta a la demanda incoada en contra de nuestra representada TIBISAY DÍAZ, es decir, no ha sido ADMITIDA por el Tribunal.
Aún cuando no había sido admitida la demanda en contra de ella, el Tribunal en fecha 20-04-2007 decretó una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes identificado y que es propiedad de TIBISAY DÍAZ, según consta en los autos. Como hemos dicho, la demanda no ha sido admitida en lo que respecta a nuestra representada por lo que ella aún NO ES PARTE del presente juicio y en consecuencia mal puede decretarse medidas cautelares que afecten bienes de su propiedad tal y como ha ocurrido.
Consideramos además que no están dados los supuestos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en especial en lo que se refiere a la prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, puesto que el documento consignado por la solicitante de la medida lo único que demuestra es que TIBISAY DÍAZ es la propietaria del inmueble que ha sido objeto de la medida cautelar y en modo alguno contiene siquiera una presunción de que eli negocio jurídico explanado en él, sea simulado
Con fundamento a lo expuesto y de conformidad con lo establecido en los artículos 546 del Código de Procedimiento Civil hacemos FORMAL OPOSICIÓN a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal sobre el inmueble antes identificado y que es propiedad de TIBISAY DÍAZ quien NO ES PARTE en el presente juicio pues no ha sido admitida ninguna demanda en su contra y en consecuencia formula su OPOSICIÓN en calidad de tercero. Pedimos en consecuencia que se suspenda la medida decretada y ejecutada y se oficie lo conducente al ciudadano Registrado Inmobiliario…”
f) Escrito presentado el 17 de julio de 2007, por la abogada LILIANA JOSEFINA RIVERO HERNANDEZ, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JUAN CARLOS MARTINEZ HERNANDEZ, en el cual se lee:
“…CAPITULO I
Ciudadana juez el ÚNICO BIEN que tiene la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE para garantizar el pago a mi mandante y ASEGURAR LAS RESULTAS DEL JUICIO es el inmueble identificado suficientemente en los autos, existen prueba fehaciente que demuestran que la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE realizó una VENTA SIMULADA con TIBIZAY DÍAZ, a los fines de evidenciarlo consigno copia simple del contrato de opción a compra venta firmado el 19 de julio del 2.006, marcado con la letra "A" y la solicitud de entrega material de fecha 17 de mayo del 2.007, donde el Juzgado tercero ejecutor de medidas de los Municipios Valencia, libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, levanto acta de entrega material del inmueble que corre al folio 07, marcada con la letra "B" en la que la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE expone: "hago oposición formal de la entrega material del inmueble por cuanto la pretensión de la ciudadana Tibizay Diaz, carece de veracidad, ya que la venta efectuada en fecha 2 de junio del 2.006 , fue una venta simulada y como prueba de ello, opongo en este acto , copia simple del contrato de opción a compra venta. Ciertamente hay una CONFESIÓN EXPRESA, hecha por la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE, en este acto, igualmente prueba que la ciudadana siempre ha estado ocupando el inmueble, ya que si la venta fue hecha el 2 de junio del 2.006, ¿Porque la ciudadana FRANCA FERRANTE TODAVÍA ESTA OCUPANDO EL INMUEBLE?
CAPITULO II
LA TERCERA OPOSITORA quiere hacer ver que la demanda no fue admitida, lo cual es falso, ya que existe el auto del tribunal de fecha 1 de Marzo del 2.007, en la que SI SE ADMITIÓ LA DEMADA. Por lo tanto pido al TRIBUNAL DECLARE IMPROCEDENTE LA SOLICITUD HECHA POR LA TERCERA OPOSITORA de levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar…”
g) Sentencia interlocutoria dictada el 12 de junio de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:
“…Vista la oposición formulada por la Abogada CELIA PACHECO, inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 27.201, en su carácter de apoderada Judicial de la ciudadana TIBISAY DÍAZ, ya identificada en lo autos, en fecha 03 de Abril de 2008, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 20 de Abril de 2007, con motivo del juicio por COBRO DE BOLÍVARES Y SIMULACIÓN que intentara el ciudadana JUAN CARLOS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-8.633.702, contra las ciudadanas FRANCA AURORA FERRANTE GIL y TIBISAY DÍAZ venezolanas, titulares de la cédula de identidad Nros V- 11.030.280 y V- 7.017.295 respectivamente; este tribunal pasa a dictaminar lo siguiente:
La oposición versa sobre puntos, es decir, la ciudadana TIBISAY DÍAZ, alega que no es parte en la presente causa, y en razón a ello no puede ser sujeto pasivo de una medida preventiva.
Consta en el libelo de la demanda, que la acción es intentada contra las ciudadanas FRANCA AURORA FERRANTE GIL y TIBISAY DÍAZ ya identificadas.
Consta igualmente que en el auto de admisión de fecha 01 de Marzo de 2007, solo se emplazó a la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL, más no a la codemandada ciudadana TIBISAY DÍAZ, quien justamente se opone a la medida cautelar, alegando ser un tercero ajeno a la causa, pero a su vez, este tribunal, dictó un auto el 01 de Octubre de 2007, donde incorpora como oponente a la medida ala ciudadana TIBISAY DÍAZ a la causa como demandada, señala expresamente que la medida se mantiene y fija el lapso de contestación una vez que conste la citación de la misma.
El artículo 585 del Código de Procedimiento civil establece:
Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Efectivamente, las medidas que trata el título primero del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, sólo podrán ejecutarse sobre bienes que sean propiedad contra quien se libren, en este caso, la demandada TIBISAY DÍAZ, quien es propietaria del inmueble objeto de prohibición de enajenar y gravar.
Los requisitos de procedencia de una medida cautelar, fueron analizados por este tribunal, ello es el olor al buen derecho y a la posibilidad cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, asimismo acompaña al libelo el derecho de cobro del demandante, ello hace presumir la prueba fehaciente del derecho reclamado, y aún más, existe la posibilidad de insolvencia por parte de los demandados, tanto así, que el inmueble sobre el cual recae la medida cautelar fue enajenado, por ello se incorpora a la oponente a la medida, por simulación, ya que alega el acreedor que existe un venta simulada para defraudar sus derechos, y satisfechos estos requisitos es procedente la cautelar decretada que obra contra una codemandada es esta causa, teniendo como norte que la justicia no se puede sacrificar con formalismos innecesarios, y si bien el auto de admisión no indicaba que la demanda está dirigida contra ambas personas FRANCA AURORA FERRANTE GIL y TIBISAY DÍAZ, esto fue debidamente corregido por el tribunal.
Por la razones antes expuestas este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara SIN LUGAR la oposición interpuesta por la Abogada CELIA PACHECO en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana TIBISAY DÍAZ y por resultar vencida en la presente causa se le condena al pago de costas procesales de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil- Y ASÍ SE DECIDE.…”
h) Diligencia de fecha 25 de febrero de 2009, suscrita por el abogado RAFAEL HIDALGO SOLA, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada TIBISAY DIAZ, en la cual se lee:
“…Apelo de la decisión dictada por este Tribunal el día 12 de junio de 2008 en la cual declara sin lugar la oposición que formuló la abogada CELIA PACHECHO en contra del auto que acordó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar en el inmueble objeto de la presente querella…”
i) Diligencia de fecha 19 de mayo de 2009, suscrita por la abogada CELIA PACHECO, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CELIA PACHECO, en la cual se lee:
“…Ratifico en todas y cada una de sus partes la apelación interpuesta en tiempo hábil, por el colega RAFAEL HIDALGO SOLA, en fecha 25 de febrero del año 2009 y pido sea oída por cuanto a mi representada se le están vulnerando sus derechos constitucionales a ser oída, a la respuesta oportuna, a la propiedad y me reservo las defensas de Ley, que hubiere lugar por ante el Tribunal competente, superior que conozca de la apelación interpuesta dentro de la oportunidad legal nombrado colega.…”
j) Auto dictado el 28 de mayo de 2009, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la apelaciones interpuestas en fechas 25 de febrero de 2009 y 19 de mayo del 2009 respectivamente, por los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA, INPREABOGADO N° 16.248 y CELIA PACHECO INPREABOGADO N° 27.201 en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 12 de junio del 2008, se oye la misma en un solo efecto. En consecuencia remítanse con oficio el presente cuaderno de medidas al Tribunal de Alzada, reposando en este Tribunal la pieza principal.…”
k) Escrito de informes, presentado el 04 de agosto de 2009, por la abogada CELIA PACHECO, en su carácter de apoderada judicial de la codemandada, ciudadana TIBISAY DIAZ, en el cual se lee:
“…CAPÍTULO I: ANTECEDENTES DEL JUICIO:
Estos Autos (Expediente 10.214 ) suben a esta Superioridad por apelación interpuesta en fecha 25 de Febrero de! año 2009 por el Abogado RAFAEL HIDALGO SOLA y posteriormente, ratificado por mi persona, actuando con el carácter indicado, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de la Causa, como lo es, el Juzgado CUARTO de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha Doce (12) de Junio del año 2.008, mediante la cual niega la reposición de la Causa solicitado al estado de nueva admisión de la demanda, por cuanto a mi representada se le vulnero el derecho de la defensa al imponérsele en un bien inmueble de su propiedad, tal como consta en el cuaderno de medidas que cursa por ante este tribunal, sin estar admitida la demanda en cuanto a ella y menos haber sido ordenada la orden de comparecencia de la misma... Resumiendo en estos términos lo siguiente:
En fecha 25 de Julio del año 2007, el abogado RAFAEL HIDALGO SOLA y mi persona, actuando con el carácter indicado, consignamos escrito la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de nueva admisión de la demanda por cuanto cuando se admitió la misma por cobro de bolívares que hiciera el Ciudadano JUAN CARLOS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ a la ciudadana FRANCA FERRANTE y además, se procedió en ei mismo texto de la demanda, a solicitar la medida de prohibición de enajenar y gravar un bien de un tercero, como lo es mi representada, TIBISAY DÍAZ, la cual fue decretada sin fundamentación alguna, en fecha 20 de abril del año 2007. Posteriormente se procedió a admitirla en cuanto a la demandada FRANCA FERRANTE, pero nada se dijo en cuanto a mi representada TIBISAY DÍAZ en dicha admisión. Sin embargo, la ciudadana Juez Cuarta de Primera instancia en lo Civil-, ordeno REPONER LA CAUSA subsanando, pero incurrió nuevamente en la misma OMISIÓN pues, SIN PRONUNCIARSE acerca de la ADMISIÓN DE LA DEMANDA en cuanto a nuestra representada nombrada, ordenó el emplazamiento de la misma De Igual forma, en el indicado escrito señalamos que en el auto de admisión original dictado el día primero (1) de Marzo de 2007 se ordena el emplazamiento de lo Codemandada FRANCA AURORA FERRANTE GIL para que comparezca por ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a que conste en autos su citación a dar contestación a la demanda por SIMULACIÓN, Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 777 del código de Procedimiento Civil. Además inicialmente se esta demandando un Cobro de bolívares. Si examinamos la norma citada nos encontraremos que la misma (Art 777 del C.P.C) no regula ningún procedimiento relacionado con el juicio ORDINARIO sino por el contrario regula el PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE PARTICIÓN que nada tiene que ver con el procedimiento pautado para ventilar el juicio de Simulación propuesto. Estos vicios constituyen una causal de reposición que pone en peligro la ESTABILIDAD del juicio por lo que debe decretarse nuevamente la REPOSICION.
En el caso que llego al Despacho a su cargo por apelación, tal como ya se indico la Ciudadana jueza de la Causa, solo dicto un auto por el cual subsanaba lo referente a la citación de las demandadas mediante el cual ordena que mi representada nombrada sea citación y no se hace mención alguna con respecto a lo solicitado en escrito por el cual se solicitaba la reposición de la Causa con respecto a la admisión de la demanda en cuanto a mi representada, TIBISAY DÍAZ COLMENARES.
De la lectura de las actas del expediente que cursa por ante el Juzgado de la Causa, el cual solo para la apelación se envió a este Tribunal Superior a su cargo, el Cuaderno de medidas, por lo que solicite Copia Certificada del Cuaderno principal, claramente se desprende en las copias certificadas que consigno, todas las irregularidades que existen en dicha causa, así como las constantes violaciones al derecho a la defensa para con mi representada nombrada, por cuanto en numerosas oportunidades solicitábamos que se pronunciara en cuanto a lo solicitado y el silencio era absoluto para con lo solicitado por la parte que represento, pero con respecto a la parte contraria, si Introducían o solicitaban algo en el expediente, la respuesta era Inmediata. Es así corno en el procedimiento .de autos se violentaron normas de orden público y/o de orden constitucional en contra de mi representada, se le vulnero el derecho a la defensa, a ser oída, el derecho a la propiedad, a tener respuesta oportuna
Finalmente, solicito que el presente escrito de Informes sea agregado a los Autos, así como las copias certificadas consignadas, que sea tomado en cuenta al momento de la definitiva, que la presente Apelación sea Declarada COM LUGAR por este Superioridad y se ordene la reposición de la Causa ai estado de nueva admisión de la demanda y sean declarados nulos todos los actos anteriores, que se apliquen el procedimiento de Ley…”

SEGUNDA.-
La abogada LILIANA RIVERO, en su carácter de apoderada actora, mediante diligencia de fecha 22 de marzo de 2007, consignó copia certificada de documento de compra venta, en el cual la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL, dio en venta a la ciudadana TIBISAY DIAZ, un inmueble constituido por una casa-quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida, distinguida con el No. 2, ubicada en la Manzana A-7, de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, Sector Uno, jurisdicción del Municipio San Diego, Estado Carabobo, protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, en fecha 02 de junio de 2006, bajo el No. 26, Folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 34.
Este Sentenciador observa que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente para el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada.
En este sentido, el referido documento de compra-venta se valora in limine litis a los solos efectos del decreto o no de las medidas cautelares solicitadas, sin que dicha valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, y constituyendo éste un documento público, se aprecia de conformidad con lo establecido en 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido del mismo; Y ASI SE DECIDE.
Asimismo, la abogada LILIANA JOSEFINA RIVERO HERNANDEZ, en su carácter de apoderada actora, consignó las siguientes pruebas:
1.- Copia fotostática de opción de compra-venta celebrado en fecha 19 de julio de 2006, entre la ciudadana TIBISAY DIAZ, como vendedora y la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL, como la compradora, sobre un inmueble constituido por una casa-quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida, distinguida con el No. 2, ubicada en la Manzana A-7, de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, Sector Uno, jurisdicción del Municipio San Diego, Estado Carabobo, marcado “A”.
Este Sentenciador advierte que en relación a dicho instrumento, se pronunciará con posterioridad.
2.- Copia fotostática de actuaciones procesales contenidas en la Comisión No. 2.753, nomenclatura del Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, marcada ”B”.
En esta Alzada, la abogada CELIA PACHECO, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada, con su escrito de informes, consignó copia certificada de la Pieza Principal del presente juicio de Simulación, en la cual entre otras actuaciones se observan: libelo de demanda; auto de admisión de la demanda; auto en el cual el Tribunal “a-quo” subsana el error en que incurrió al admitir la demanda; documento de compra-venta protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, en fecha 02 de junio de 2006; opción de compra-venta celebrado en fecha 19 de julio de 2006, entre la ciudadana TIBISAY DIAZ, como vendedora y la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL, como la compradora, sobre un inmueble constituido por una casa-quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida, distinguida con el No. 2, ubicada en la Manzana A-7, de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, Sector Uno, jurisdicción del Municipio San Diego, Estado Carabobo; certificado de solvencia municipal, escritos de promoción de pruebas, sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 12 de junio de 2008, en la cual declaró sin lugar la reposición solicitada por los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y CELIA PACHECO, en su carácter de autos.
Esta Alzada, en relación a la copia fotostática de actuaciones procesales contenidas en la Comisión No. 2.753, nomenclatura del mencionado Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas, así como también a la copia certificada de la Pieza Principal del presente juicio de Simulación, sin que la presente valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, se aprecian las precitadas copias, de conformidad con lo establecido en 429 del Código de Procedimiento Civil, a los solos efectos del decreto o no de las medidas cautelares solicitadas; Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
Como punto previo, observa este Sentenciador que, en el escrito de informes presentado en esta Alzada, por la abogada CELIA PACHECO, en su carácter de apoderada judicial de la accionada, solicita la reposición de la presente causa, al estado de nueva admisión de la demanda; evidenciándose de las copias certificadas de la Pieza Principal consignadas por dicha abogada en el presente Cuaderno de Medidas, que el Juzgado “a-quo” mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 12 de junio de 2008, declaró sin lugar la reposición solicitada, dándose por notificada de dicha decisión en fecha 1º de julio de 2008, la abogada LILIANA RIVERO, en su carácter de apoderada actora, siendo notificado el abogado RAFAEL HIDALGO SOLA, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, según consta de diligencia suscrita por el Alguacil del Juzgado “a-quo”, de fecha 19 de febrero de 2009, dándose por notificada igualmente de dicha decisión, la co-demandada FRANCA AURORA FERRANTE GIL, asistida por la abogada LUISA NAYIBE MARTINEZ MOGOLLON, sin que conste a los autos que se haya interpuesto recurso de apelación contra dicha decisión, por lo que esta Alzada no tendría jurisdicción para pronunciarse sobe lo solicitado, al no haber sido elevado a su conocimiento, mediante el correspondiente recurso; Y ASI SE ESTABLECE.
Establecido lo anterior, de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente se evidencia que, la apelación interpuesta lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo”, en fecha 12 de junio de 2008, en la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 20 de abril de 2007, realizada por los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y CELIA PACHECO, en su carácter de apoderados judiciales de la codemandada, TIBISAY DIAZ, en el juicio de SIMULACIÓN, incoado por el ciudadano JUAN CARLOS MARTINEZ HERNANDEZ, contra las ciudadanas FRANCA AURORA FERRANTE GIL y TIBISAY DIAZ, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada por los apoderados judiciales de la codemandada TIBISAY DIAZ, contra el decreto cautelar dictado en fecha 20 de abril de 2007, quedando confirmada la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada. Por lo que pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la presente apelación.
La función jurisdiccional cautelar, integrada al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, en resguardo del derecho de orden constitucional, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República, que reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia.
La facultad cautelar, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia; cuya finalidad lo es, la de garantizar a los justiciables, que la tardanza de los procesos judiciales de cognición, no signifique la negación del derecho mismo. De modo que la misión de asegurar preventivamente, el derecho reclamado, es al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional, garantía de la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y así evitar daños irreparables.
Entre las características fundamentales que tienen estas medidas cautelares, se advierte su instrumentalidad, tal como lo ha formulado PIERO CALAMANDREI, en su obra “Providencias Cautelares”, al señalar que no constituyen un fin en sí mismas, dado que están “preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva”.
El carácter instrumental de las medidas cautelares, implica además, que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; las cuales pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen; porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que la parte afectada o un tercero hagan en su oportunidad.
En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”; no teniendo otra finalidad que el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
A su vez, el artículo 588 eiusdem, señala tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas; formando parte de las primeras, el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y de las segundas, todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; debiendo el Juez, para decretar estas medidas, examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el precitado artículo 585, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.
El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, que no es otro que el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
En atención de que, las medidas cautelares se dictan inaudita-parte, el legislador en la parte final del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consagra para la parte afectada, la oposición al decreto cautelar, que a diferencia del tercero opositor, deberá versar siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las medidas, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución o impugnación del avalúo realizado para tales efectos; pero nunca sobre la propiedad.
La oposición al decreto cautelar, además de ser una garantía de acceso de justicia a la parte afectada con la medida, es una revisión de una decisión judicial, que como acota el Dr. ROMÁN DUQUE CORREDOR, en su obra: “Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario”, al señalar que: “La oposición al decreto cautelar, por tratarse de una solicitud de revisión de una decisión judicial, que causa agravio, dentro del mismo proceso, para que sea sustituida por otra decisión que la revoque, mediante un trámite incidental, es un verdadero recurso procesal”. Siendo este derecho de hacer oposición, unas de las partes afectadas, no es una contradicción ni violación de cosa juzgada el que sea el mismo juez que la dictó que haga la revisión, revocándola con base al derecho de oposición.
La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de abril de 1978, con relación a las medidas preventivas, señaló:
“…se dictan en forma sumaria y se ejecutan sin haberse citado todavía al demandado, se hace necesario, abrirle a la parte contra quien obran, mediante articulación, la posibilidad de que pueda discutir si dicha medida estuvo bien o mal dictada y con ello el sentenciador que la dictó, la confirme o la revoque, según lo que desprenda del plenario”.
Indica el artículo 602 en comento, que haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. De esta manera, por la apertura “ope legis” de la articulación, nada le impediría a la parte sobre la cual recayó la medida, promover pruebas con los elementos probatorios que crea pertinentes para desvirtuar los fundamentos que se tomaron para dictarlas.
Observando este Sentenciador, que los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y CELIA PACHECO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, en el escrito de oposición a las medidas preventivas decretadas por el Juzgado “a-quo”, alega que se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ en contra de la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL por COBRO DE BOLÍVARES; que en dicha demanda, se propone además otra acción subsidiaria por SIMULACIÓN en contra de la ya mencionada FRANCA AURORA FERRANTE GIL y en contra de su representada, ciudadana TIBISAY DÍAZ, alegándose que entre estas dos últimas se produjo un negocio simulado de compra - venta sobre un inmueble constituido por una (1) casa-quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida, distinguida con el N° 2, ubicada en la manzana A-7 de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, Sector Uno, Jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo; alegando asimismo que el demandante señala que la ciudadana TIBISAY DÍAZ y FRANCA AURORA FERRANTE GIL, simularon esa compra-venta con el propósito de defraudarlo ya que FRANCA AURORA FERRANTE GIL le adeuda la suma de SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS UN MIL BOLÍVARES (Bs. 71.501.000,00) y el único bien que puede garantizar el pago es el inmueble que le ha vendido a TIBISAY DÍAZ; que en fecha 1º de marzo de 2007, el Tribunal “a-quo” admitió la demanda propuesta, pero solo en lo que respecta a la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL y la emplazó para que comparezca a dar contestación a la demanda de SIMULACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil; que no existe pronunciamiento alguno del Tribunal “a-quo”, en lo que respecta a la demanda incoada en contra de la ciudadana TIBISAY DÍAZ, es decir, no ha sido ADMITIDA por el Tribunal; que a pesar de ello, el referido Juzgado, en fecha 20-04-2007, decretó una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el precitado inmueble, propiedad de la ciudadana TIBISAY DÍAZ; que al no haber sido admitida la demanda en lo que respecta a su representada, la misma aún no es parte del presente juicio, y en consecuencia, mal podría decretarse medidas cautelares que afecten bienes de su propiedad tal y como ha ocurrido; señalando asimismo que no están dados los supuestos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en especial en lo que se refiere a la prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, puesto que el documento consignado por la solicitante de la medida lo único que demuestra es que la ciudadana TIBISAY DÍAZ es la propietaria del inmueble que ha sido objeto de la medida cautelar, y que en modo alguno contiene siquiera una presunción de que el negocio jurídico explanado en él, sea simulado. Siendo necesario traer a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
El solicitante de una medida cautelar, tiene la carga de proporcionar, al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión, lo cual obviamente explana en el libelo; sino que también tiene la carga de aportar, conjuntamente, las pruebas que lo sustenten, por lo menos en forma aparente; con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, señalados por esta Alzada con anterioridad, los cuales son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); requiriendo para la prueba del mismo, que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
En razón de lo antes expuesto, se concluye que, le está vedado al Juez, suplir la carga de la parte, de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de los requisitos de Ley. De esta manera, se erige como un deber ineludible, para el Juez que conoce del proceso, verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador; efectuando a tales efectos un análisis probatorio, a los fines de verificar si el solicitante de la medida satisfizo los extremos de ley, para la procedencia de la medida cautelar que peticiona, es decir, los elementos de convicción que hagan presumir al Sentenciador, teniendo en cuenta lo señalado por la Doctrina, en cuanto a la estricta sujeción que debe existir, entre la procedencia de la medida cautelar, los alegatos y las pruebas que el solicitante consigne en autos, la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige el artículo 585 del Texto Adjetivo Civil. Tal como lo ha asentado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al establecer:
“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello… Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada... Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada. La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme...”
Siendo necesario acotar, el que los jueces al momento de proferir sus fallos, no adelantan opinión, tal como ha señalado la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 02-1563, caso: BRUNO ZULLI KRAVOS:
“…En todo caso, estima la Sala pertinente destacar que los jueces no adelantan opinión a través de sus pronunciamientos judiciales, ya sean sentencias, autos o votos salvados, ya que en ellos no vierten sus opiniones personales sino declaraciones de derecho para la resolución de una controversia, lo que hacen, en principio, dentro del marco de sus competencias; o, en el caso del voto salvado, para la manifestación de una disidencia de criterio, mas no de opinión, respecto de una decisión mayoritaria de un órgano judicial colegiado…”
Por lo que pasa este Sentenciador a determinar si con las pruebas aportadas a los autos, valoradas con anterioridad, por el opositor a la medida, desvirtúan las presunciones necesarias para el mantenimiento de la medida cautelar decretada, teniéndose por no cumplidos con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y en este sentido se observa que, la parte actora, trajo a los autos copia certificada de documento de compra venta, del inmueble constituido por una casa-quinta y la parcela de terreno sobre la cual está construida, distinguida con el No. 2, ubicada en la Manzana A-7, de la Urbanización Parque Residencial La Esmeralda, Sector Uno, jurisdicción del Municipio San Diego, Estado Carabobo, protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, en fecha 02 de junio de 2006, así como también, copia fotostática de opción de compra-venta celebrado en fecha 19 de julio de 2006, entre la ciudadana TIBISAY DIAZ, como vendedora y la ciudadana FRANCA AURORA FERRANTE GIL, como la compradora, sobre el mismo inmueble, identificado en el anterior instrumento; de los cuales se desprende la existencia del primer requisito de procedencia para que proceda el decreto de una medida cautelar, vale señalar, el fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama; Y ASI SE ESTABLECE.
Nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el “periculum in mora” se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial y con respecto al citado requisito este Sentenciador considera oportuno traer a los autos lo que ha sostenido la doctrina: así el tratadista RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas” Tomo Primero, página 42 y siguiente entre otras cosas expone: “...Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litigia. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico...”
En el presente caso, es de observarse que el peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa la constituye los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; de lo cual debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, siendo que, del propio documento de venta acompañado a los autos, así como del instrumento contentivo de la opción de compra venta, entre las mismas partes sobre el mismo inmueble, se extrae el que efectivamente existe riesgo manifiesto o peligro en el retardo, al desprenderse de las referidas pruebas en forma presuntiva, de que si el derecho existiera, existe justificado temor de la no satisfacción del mismo; teniéndose por cumplido el segundo requisito para que proceda el decreto de la medida cautelar solicitada; Y ASI SE ESTABLECE.
Asimismo se observa que la abogada CELIA PACHECO, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada, si bien conjuntamente con su escrito de informes, consignó copia certificada de la Pieza Principal del presente juicio de Simulación, no aportó ningún elemento de convicción que desvirtuase la existencia de los requisitos de procedencia del decreto de la medida cautelar, vale señalar, no trajo al ánimo de este Sentenciador el criterio de que efectivamente el olor a buen derecho y el peligro en la mora, apreciados tanto por este Sentenciador, como por el Juzgado “a-quo” al momento de decretar la medida, incumpliendo con la carga probatoria que le impone el artículo 506 del Código de procedimiento Civil; lo que hace forzoso concluir que llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es procedente en derecho en derecho decretar las medidas cautelares solicitadas por la parte accionante; Y ASI SE DECIDE.
Sobre la base de las presunciones, extraídas del juicio de verosimilitud realizado a los instrumentos que corren en autos, sin que ello implique el establecimiento de certeza definitiva sobre el fondo de lo debatido; que fundamentaron el establecer la existencia concomitante de los dos extremos legales para la procedibilidad de toda medida precautelativa, vale señalar, del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”; y estando ajustada a derecho la sentencia de fecha 12 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró sin lugar la oposición al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada en fecha 20 de abril de 2007, la apelación interpuesta por la parte demandada contra dicha decisión, no puede prosperar; Y ASI SE DECIDE.

CUARTA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 25 de febrero del 2009, el abogado RAFAEL HIDALGO SOLA, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos TIBISAY COROMOTO DIAZ COLMENARES y FRANCA AURORA FERRANTE GIL, contra la sentencia interlocutoria dictada el 12 de junio de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y CELIA PACHECO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, contra el decreto cautelar dictado por el referido Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de abril de 2007.
Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE y REGISTRESE
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.
El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 11:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO