REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 19 octubre 2009
Año 199° y 150°
Expediente N° 7284
Parte querellante: Luisa María Burgos
Abogado asistente: María Marlene Burgos Navarro y Mauricio Pinto, Inpreabogado Nros. 54.952 y 69.177, respectivamente
Parte querellada: Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo.
Apoderado judicial: Daizi Rodríguez Montesinos, Inpreabogado N° 3.492.729
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.


El 15 mayo 2001 la ciudadana LUISA MARÍA BURGOS, cédula de identidad V-7.068.226, asistida por los abogados María Marlene Burgos Navarro y Mauricio Pinto, Inpreabogado Nros. 54.952 y 69.177, respectivamente, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial contra la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo.
En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y anotación el los libros respectivos.
El 19 junio 2001 se admite la querella. En consecuencia, se ordena la citación del Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo, para que conteste la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho, desde que conste en autos las resultas de su notificación. Se solicita al ente querellado remisión de copia certificada del expediente administrativo.
El 17 julio 2001 el Alguacil hace constar las resultas de la notificación al Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo.
El 6 agosto 2001 la abogada Daizi Rodríguez Montesinos, Inpreabogado N° 3.492.729, con carácter de apodera judicial de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo, contesta la querella.
El 19 septiembre 2001 la representación del ente querellado presenta escrito de promoción de pruebas. El 20 septiembre 2001 se ordena agregarlo a los autos.
El 4 octubre 2001 el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por el ente querellado.
El 1 noviembre 2001, vencido el lapso probatorio, se fija el tercer (3°) día de despacho para presentación de informes.
El 8 noviembre 2001 la parte querellante presenta escrito de informes.
El 9 noviembre 2001, vencido el lapso de informes, se fijan treinta (30) días continuos para sentenciar.
El 12 diciembre 2001 se difiere el acto de dictar sentencia para uno de los treinta (30) días continuos siguientes.
El 13 marzo 2002 Danila Guglielmetti Freschi se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Temporal.
El 8 mayo 2002 se fijan treinta (30) días para sentenciar.
El 10 junio 2002 José Dionisio Morales Baez se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Suplente.
El 14 junio 2002 se difiere el acto de dictar sentencia para uno de los treinta (30) días continuos siguientes.
El 26 julio 2002 se dicta decisión declarándose el Tribunal INCOMPETENTE para continuar conociendo de la causa. En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
El 5 agosto 2002 la parte querellante apela de la decisión del 26 julio 2002.
El 7 agosto 2002 el Tribunal no oye el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante el 5 agosto 2002. En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
El 8 noviembre 2004 se recibe, con entrada y anotación en los libros respectivos Oficio No. 1033 del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anexo al cual remite el presente expediente.
El 9 diciembre 2004 Guillermo Caldera Marín se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Temporal.
El 7 diciembre 2004, por la decisión dictada el 14 septiembre 2004, Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el Tribunal acepta la competencia declinada por dicho Juzgado. En consecuencia, se admite la querella. Se ordena citar al Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo, para que conteste la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho desde que conste en autos las resultas de su notificación. Se solicita copia certificada del expediente administrativo. Se ordena notificar al Procurador General del Estado Carabobo.
El 15 junio 2005 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación de la admisión al Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo, Procurador General del Estado Carabobo y la parte querellante.
El 4 julio 2005 el abogado Alejandro Zuloaga, con carácter de apoderado judicial de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo, contesta la querella.
El 13 julio 2005, vencido el lapso de contestación se fija el cuarto 4°) día de despacho para la realización de la audiencia preliminar.
El 19 julio 2005 se difiere la audiencia preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente.
El 25 julio 2005 se realiza la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de la ciudadana LUISA MARÍA BURGOS, cédula de identidad V-7.068.226, asistida por los abogados María Simic y Alexis Rivero Salazar, Inpreabogado Nos 42.167 y 41.965, respectivamente, parte querellante. Asimismo, constancia de la presencia del abogado Alejandro Zuloaga, Inpreabogado N° 13.006, con carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, parte querellada. No hay conciliación. La parte querellante solicita la apertura del lapso probatorio.
El 28 julio 2005 la representación del ente querellado consigna escrito de promoción de pruebas.
El 2 agosto 2005 la representación de la parte querellante consigna escrito de promoción de pruebas.
El 10 agosto 2005 el tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por las partes querellante y querellada.
El 29 septiembre 2005 se prorroga el lapso de evacuación de pruebas por el lapso de cuatro (4) días de despacho.
El 10 octubre 2005, vencido el lapso probatorio se fija el cuarto (4°) día de despacho para la realización de la audiencia definitiva.
El 19 octubre 2005 se difiere la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente.
El 26 octubre 2005 se difiere la audiencia definitiva para el cuarto (4°) día de despacho siguiente.
El 2 noviembre 2005 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia de la ciudadana LUISA MARÍA BURGOS, cédula de identidad V-7.068.226, asistida por los abogados María Simic y Alexis Rivero Salazar, Inpreabogado Nos 42.167 y 41.965, respectivamente, parte querellante. Asimismo, constancia de la presencia del abogado Alejandro Zuloaga, Inpreabogado N° 13.006, con carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, parte querellada. El Tribunal se reserva el lapso de cinco días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.
El 15 mayo 2007 la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.
El 31 mayo 2007 Oscar León Uzcátegui se aboca al conocimiento de la causa, con carácter de Juez Provisorio. Se ordena las correspondientes notificaciones.
El 17 febrero 2009 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación del abocamiento del Presidente La Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD) y del Procurador General del Estado Carabobo.




- II-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
La querellante alega que “En fecha 31 de Enero del año 2001 me fue entregada una carta de retiro y remoción del cargo público que venía ejerciendo en la administración pública, como Bioanalista I, en el Hospital “Carlos Sanda” de Guigue, desde el 16 da Agosto de 1992, adscrito al Programa Pami y en Diciembre de 1999, fui transferida a Insalud por la descentralización y transferencia pública…omissis…dicho acto administrativo esta viciado de nulidad y tal resolución lesiona mis derechos constitucionales consagrados en los artículos 146 y 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es nulo por ilegalidad conforme a lo establecido en el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y derechos constitucionales…omissis”
Argumenta que “El acto administrativo dictado por la Institución del estado (INSALUD) y contenido el mismo en correspondencia recibida por mi de fecha 31 de Enero del año 2001…omissis…Tal resolución viola el contenido del artículo 148 de la Constitución…omissis…cabe destacar que el cargo del cual se me destituyo no lo ejercía a tiempo completo; pero con un horario cómodo y solo en las tarde; es decir de 1:00 p.m a 7:00 p.m y de Lunes a Viernes y el otro cargo que obtuvo lo ejercía en horario nocturno de 7.00 p.m a 7:00 a.m Domingos y días feriados, en ningún momento dichos horarios coincidían entre sí al momento de cu cabal cumplimiento, al momento de cu cabal cumplimiento, que en horario nocturno tenía rotación cada cinco (5) días, no chocaban uno con el otro y me permitía tener bastante descanso …omissis…Es importante señalar que ambos cargos son asistenciales y en tal sentido y exceptuados por la Ley y en ese particular la apreciación del procurador es meramente de hecho y no ajustada al derecho consagrado en la norma expresa contenida en el artículo 148 de la Constitución…omissis…”
Argumenta que “El acto administrativo viola el contenido de artículo 146 de la Constitución…omissis…en el sentido de que además de ser ambos cargos asistenciales; también son de carrera y que ambos cargos fueron obtenidos mediante concurso de credenciales y desde ese punto de vista el Procurador debió en Principio agotar el contenido de la Ley de Carrera Administrativa al respecto y cumplir con los requisitos establecidos en la misma para el retiro y remoción de empleados de carrera en la administración pública y no por la vía ordinaria alegado lo expresado en el artículo 221 y siguientes de la Ley del Trabajo…omissis”


-II-
DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO
La representación del ente querellado en el escrito de contestación fundamenta la defensa en los siguientes argumentos:
La caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el primer, cuarto y quinto aparte del artículo 19 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el contenido de la primera parte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente alega la caducidad de la acción conforme lo dispone el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Argumenta que para el momento en que su representado procede a remover y retirar ala querellante, la misma ocupaba dos destinos públicos remunerados dentro del mismo organismo.
Finalmente, solicita que la presente querella sea declarada sin lugar


-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa.
Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial la querellante, ciudadana Luisa María Burgos, cédula de identidad V-7.068.226, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en Comunicación del 31 enero 2001, sucrito por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, mediante el cual se le retira del cargo de Bioanalista I, adscrita al Distrito Sanitario Sur del Lago, Hospital “Dr. Carlos Sanda”
Alega la querellante que el acto administrativo recurrido se encuentra inficionado del vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Alega la representación judicial de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, ente querellado la caducidad de la acción con fundamento en el artículo 94, Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el recurso sólo puede ejercerse dentro del lapso de tres meses desde que se produce el hecho que da lugar al mismo o desde su notificación al interesado.
En relación con este argumento del ente querellado se evidencia del folio 5 del expediente que el acto administrativo contenido en Comunicación del 31 enero 2001, sucrito por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, notificado a la querellante el 1 febrero 2001. Observa este Juzgador que la interposición del presente recurso se realiza conforme artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable, ratione temporis al caso de autos. Conforme a esta norma las acciones derivadas de la aplicación de dicha Ley se ejercían dentro del lapso de seis meses desde el día que se produce el acto que da lugar a la acción. De lo anterior se evidencia que desde el 31 enero 2001 hasta el 15 mayo 2001 transcurren cuatro meses y quince días, en consecuencia no hay caducidad de la acción, y así se decide.
Del folio 5 del expediente se evidencia que acto administrativo contenido en Comunicación del 31 enero 2001, sucrito por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo expresa “En atención a su situación laboral en la Institución que represento, y tal como es de su conocimiento, se elevaron las consultas pertinentes ante los organismos competentes cuales fueron la Oficina de Personal de Gobierno del Estado Carabobo, la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, quien a su vez remitió el conocimiento del caso planteado a la Procuraduría del Estado Carabobo…omissis…me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que, en cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes, en concordancia con el contenido del dictamen emanado de la Procuraduría General del Estado Carabobo en fecha 2 de noviembre de 2000, este Despacho acuerda, previa revisión de su expediente personal y de los beneficios laborales que le corresponden, su retiro a partir del 31 de Enero de 2001, del cargo que como Bioanalista I desempeña desde 16 de Agosto de 1992, adscrita al Distrito Sanitario Sur del Lago, Hospital “Dr. Carlos Sanda”.
Se evidencia del folio 6 del expediente copia del Oficio No 1134, del 2 noviembre 2000, suscrito por el Procurador General del Estado Carabobo, dirigido a la Consultoría Jurídica de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo expresa “…omissis…Conforme Ud. nos explica en su comunicación, el problema se presenta cuando se detecta que entre los trabajadores que son transferidos del Programa PAMI a INSALUD, existe una persona que ya estaba prestando servicios a esa Institución ocupando un cargo de carrera a tiempo completo, va de suyo que tal circunstancia genera inevitablemente una serie de conflictos de orden laboral, pues esta persona pasaría a tener DOS (02) CARGOS dentro de la misma Institución que ejercen el primero de lunes a viernes y el segundo los fines de semana y días feriados…omissis…es importante resaltar que toda esta situación se hubiera podido evitar si los encargados de administrar el Programa PAMI, hubiesen aplicado las “NORMAS QUE REGULAN EL RETIRO DE EMPLEADOS Y OBREROS EN VIRTUD DE PROCESOS DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA DE LOS ORGANISMOS QUE INTEGRAN LA ADMINISTRACION PUBLICA”…omissis…y las “NORMAS SOBRE BENEFICIOS ESPECIALES PARA FUNCIONARIOS QUE RENUNCIEN CON MOTIVA DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA DE LOS ORGANISMOS QUE INTEGRAN LAADMINISTRACION PUBLICA CENTRAL, DE LOS INSTITUTOS AUTONOMOS A NIVEL NACIONAL Y DE LA GOBERNACION DELDISTRITO FEDERAL”…omissis…Siendo de esta manera, resulta inexorable que INSALUD decida, preferiblemente con el consentimiento de la persona interesada, de cual de los dos (02) cargos ocupados será retirada la trabajadora…omissis…”
Observa este Juzgador que a la querellante, ciudadana Luisa María Burgos, cédula de identidad V-7.068.226, se le retira del cargo de Bioanalista I, adscrita al Distrito Sanitario Sur del Lago, Hospital “Dr. Carlos Sanda”, por ser titular de dos cargos públicos de carrera de forma simultánea. Uno de los cuales es el cargo del cual es retirada, el cual desempeñaba desde el 16 agosto 1992, y un cargo de Bioanalista I, en la Ciudad Hospitalaria “Dr. Enrique Tejera”, para el cual es designada mediante concurso en fecha 1 septiembre 1997 (folio 105 del expediente).
Se evidencia del folio 203 del expediente Comunicación C. J. 6103/079-00, del 13 marzo 2000, suscrita por la Directora General de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Carabobo, dirigida la Directora de la Consultoría Jurídica de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, la cual expresa “En atención a su comunicación S/N, de fecha 21 de febrero del corriente, mediante el cual solicita el pronunciamiento de este Despacho, acerca de la situación que se presenta con un determinado personal que, en virtud de las excepciones previstas en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueden desempeñar más de un destino público remunerado. A tal efecto, esta Dirección General, le informa que, si el personal al cual usted hace mención en su comunicación, debido a la naturaleza de los cargos que ocupan se encuentran dentro de las excepciones descritas en el citado artículo, efectivamente podrán desempeñar otro destino publico remunerado, sin estar incurso en una incompatibilidad. Ahora bien, la única limitación a este régimen de compatibilidades permitido, la prevé la Ley de Carrera Administrativa Nacional, en su artículo 31, cuando señala “sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes al cargo”, vale decir, sin menoscabar la función pública, es por lo que esta Oficina Central de Personal, no observa estipulación alguna, para no cancelar más de un destino público remunerado, aún cuando el patrono, sea el mismo. A ello debe adicionarse, el principio del Estado como patrono único frente a los derechos y beneficios de sus funcionarios…omissis”
Asimismo, en relación con el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 24 marzo 2009, ha establecido.
Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que la accionante fundamenta su pretensión en la supuesta inobservancia del criterio desarrollado por esta Sala respecto a las incompatibilidades en el desarrollo de cargos públicos, concretamente para el ejercicio de la legislatura y al mismo tiempo, de cargos académicos.
Al respecto, esta Sala, en sentencia N° 698, del 29 de abril de 2005 (caso: ORLANDO ALCÁNTARA ESPINOZA), estableció lo siguiente:
"…no existe norma constitucional que expresamente regule la situación concreta de aceptación o ejercicio de un nuevo destino público por parte de un Legislador estadal, a diferencia de lo que ocurre con el caso de los Diputados a la Asamblea Nacional (artículo 191) o con los funcionarios en general (artículo 148).
El planteamiento del accionante, entonces, se centra en la aplicabilidad de una de esas dos disposiciones constitucionales a los Legisladores estadales, bien sea a través de la aplicación de la incompatibilidad prevista para los diputados nacionales (artículo 191, por remisión expresa del artículo 162 del Texto Fundamental) o por subsunción del caso de tales Legisladores en la regla general de la función pública (artículo 148), del cual el supuesto de los parlamentarios sería simplemente una especie.
Ha podido observarse que el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.
El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido cómo es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.
No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables.
Aunque el presente caso se ha planteado respecto de un Legislador estadal y se ha invocado, en primer lugar, la regulación del supuesto de los Diputados a la Asamblea Nacional, esta Sala considera correcto emprender su análisis a partir del principio general contenido en la Constitución: el del artículo 148, en el que se dispone:
‘Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley’.
El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.
El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.
Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.
El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:
“Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal’.
Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste’.
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
…omissis…
De la decisión parcialmente transcrita se evidencia, que el principio de incompatibilidad para el ejercicio de dos o más cargos públicos ha sido interpretado como una regla general que se aplica a todo servidor público (independientemente de su ubicación en la estructura horizontal o vertical del Poder Público) y encuentra sus excepciones en el propio Texto Fundamental (artículo 148), según el cual, el ejercicio de la función pública resulta conciliable con el desarrollo simultáneo de cargos de naturaleza académica, accidental, asistencial, docente u otro cargo, mientras que sea en condición de suplente y no llegue a reemplazar definitivamente al principal, y por último, siempre que los mismos se ejerzan sin menoscabo del desempeño de las funciones correspondientes al cargo principal.
Como se observa, las concesiones al principio de incompatibilidad en el ejercicio de múltiples cargos públicos se basan, en primer lugar, en el carácter accesorio de ciertas actividades que el propio constituyente de 1999 consideró que se armonizan con la función pública y, en segundo término, en la salvaguarda del principio de eficiencia que informa las relaciones de empleo público.
Efectivamente, la relación estatutaria se encuentra concebida para prestar servicios al Estado, logrando que las figuras subjetivas del Poder Público cumplan sus fines, lo cual deja entrever que el régimen funcionarial tiene como presupuesto la eficacia (preparación, capacidad, disposición) que deben tener los elementos subjetivos de los órganos del Estado para proveer en las mejores condiciones el desarrollo de las competencias que legalmente se les atribuyen.
Por tanto, salvo los casos y las condiciones de no afectación supra referidas, los empleados públicos deben abocarse de forma exclusiva al ejercicio de las funciones para las cuales han sido designados.
…omissis…
Hecha la observación anterior, se evidencia que las actividades de la accionante forman parte del catálogo de tareas compatibles con el ejercicio de la función pública, toda vez que uno tiene por objeto la enseñanza y el otro, aun cuando versa sobre funciones de índole administrativo, es de naturaleza incidental.
Aunado a ello, se desprende del propio texto del fallo bajo análisis (folios 22 y 23), que las referidas actividades tenían horarios distintos (docencia: los lunes de dos de la tarde a seis y media de la tarde y los martes de una y cuarto de la tarde a dos y cuarenta y cinco, y de cinco a seis y media; Administración: de lunes a viernes de ocho de la mañana a una de la tarde; Legislación: miércoles y jueves de tres a cuatro de la tarde y sábados y domingos cabildos abiertos), con lo cual, a pesar de lo forzado de la agenda, resultaba objetivamente factible el desempeño adecuado de las referidas actividades. (Destacado del Tribunal)

Asimismo, en relación con el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 enero 2009, establece
3.- Algunas consideraciones sobre el contenido y alcance del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El dispositivo constitucional bajo análisis establece expresamente lo siguiente:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”. (Resaltado de la Sala).
El primer párrafo de la norma citada se corresponde con lo que establecía el artículo 123 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y, el segundo, con el artículo 2 de la enmienda de ese texto normativo, N° 2 del 26 de marzo de 1983, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 3.357 del 2 de marzo de 1984, de la forma que sigue:
“Artículo 123. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes, edilicios, o electorales que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo implica la renuncia del primero salvo los casos previstos en el artículo 141 o cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal”.
“Artículo 2 El beneficio de la jubilación o de pensión se regulará en una Ley Orgánica a la cual se someterán todos los funcionarios o empleados públicos al servicio de la administración central o descentralizada de la República, de los estados o de los municipios. Sólo podrá disfrutarse más de una jubilación o pensión en los casos que expresamente se determine en dicha ley”. (Resaltado de la Sala).
Como puede verse, de la confrontación del régimen constitucional actual con el anterior, en cuanto al punto que nos atañe, se desprende que en la Constitución de 1961 la excepción al desempeño de un solo destino público remunerado se extendía tanto a los cargos edilicios como electorales y que la prohibición constitucional de “percibir más de una jubilación o pensión salvo los casos expresamente determinados en la Ley”, fue incorporada después de veinte años de la entrada vigencia de ese texto constitucional, a través de la enmienda N° 2.
Ahora bien, el dispositivo constitucional vigente establece tres principios generales con sus respectivas salvedades: (i) Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes; (ii) La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en ese artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal; y (iii) Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley; que esta Sala procederá a revisar de seguida:
3.1.- Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 698 del 29 de abril de 2005, interpretó la primera parte del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la prohibición de desempeñar dos cargos públicos, a menos que sean accidentales, asistenciales o docentes, del modo que sigue:
“El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.
El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.
Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.
El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente: ‘Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal’.‘Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste’.
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
(omissis)
De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.
(omissis)
No habría podido hacer otra cosa el legislador nacional, pues la Sala ya ha dejado establecido a lo largo de este fallo que el principio de incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos es regla cardinal de nuestro régimen constitucional, si bien admite excepciones, todas marcadas por una misma idea: la posibilidad de conciliar actividades cuyo ejercicio simultáneo no implica perjuicio para el Estado”. (Resaltado de este fallo).
La justificación de esta prohibición, tal como se indicó en la decisión citada, es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. El fundamento de la norma es obtener un óptimo desempeño del funcionario en el trabajo, impidiéndole el desempeño simultáneo de actividades que disminuyan el rendimiento eficiente requerido, trayendo como consecuencia lógica un daño funcional y patrimonial al Estado.
De allí, que el Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos académicos, asistenciales o accidentales no pone en peligro la función pública, sino que más bien la enriquece. Siguiendo esta línea argumentativa, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al realizar la interpretación de la norma bajo análisis, enfatizó que la “dedicación parcial de la educación, es entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental”. (Resaltado de esta Sala). (Vid. Sentencia N° 698 del 29 de abril de 2005).
En concordancia con el criterio que se acaba de exponer, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.634 del 22 de noviembre de 2006, dictada en el caso: Xiomara Carmen Portillo y otros contra la Resolución N° 59 del 19 de junio de 2003, emanada del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, afirmó que “existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial”; y agregó que la “Administración puede por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación”, bajo los siguientes argumentos:
“En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la prohibición de ejercer más de un destino público remunerado, evidenciándose que no existe excepción a esta regla de rango constitucional, salvo, única y exclusivamente, que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La razón de ello la encontramos explanada en la Exposición de Motivos de la Constitución al señalar expresamente que a fin de ‘evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley’ En virtud de lo antes expuesto se desprende, por una parte, que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no establece un derecho sino una prohibición (la de ejercer a la vez más de un destino público remunerado), la cual admite una excepción que se verificará sólo cuando uno de los cargos sea de índole académica, accidental, asistencial o docente.
Por otro lado, es de observar que la parte actora fundamenta su pretensión de nulidad por inconstitucionalidad justamente en la aludida excepción, y que aun cuando en los términos de la norma se habilite el ejercicio simultáneo de cargos en determinados casos, ello no quiere decir que tal habilitación (excepcional, se insiste) no pueda ser, a su vez, restringida. En este sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha establecido que la excepción in commento implica límites interpretativos (…), por lo que ‘sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior’; de modo que, siendo la incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos una norma cardinal dentro de nuestro sistema constitucional, cualquier excepción por interpretación de lo dispuesto en la propia norma prohibitiva, debe atender en definitiva a la posibilidad de que la aludida simultaneidad no implique perjuicios para el Estado. Las consideraciones que anteceden llevan a sostener entonces, que existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial; pero que, a su vez, la Administración puede, por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación”. (Resaltado de la Sala). (Este criterio fue ratificado en la decisión de esta Sala N° 2.881 de fecha 13 de diciembre de 2006).
En atención a los lineamientos interpretativos expuestos en las decisiones precedentemente transcritas, cabe afirmar que únicamente el análisis de las particularidades de cada caso en concreto es lo que permitirá determinar si tal circunstancia es subsumible en la excepción a que alude la primera parte del artículo 148 de la Constitución, debiendo tomarse en cuenta, adicionalmente, si la Administración por razones de interés social, utilidad pública, o de oportunidad y conveniencia, ha dictado alguna regulación al respecto.

En atención a los criterios jurisprudenciales ut supra citados observa este Juzgador que el ente querellado, Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, antes de proceder al retiro de la querellante, ciudadana Luisa María Burgos, cédula de identidad V-7.068.226, del cargo de Bioanalista I, adscrita al Distrito Sanitario Sur del Lago, Hospital “Dr. Carlos Sanda”, ha debido efectuar el análisis de las particularidades del caso concreto, con la finalidad de determinar si las circunstancias en las cuales la querellante ejercía dos cargos públicos, para determinar si tales circunstancia son subsumibles en la excepción aludida en la primera parte del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De la revisión de las actas que conforman el expediente y del expediente administrativo consignado por el ente querellado no se evidencia que la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, efectuara el análisis de las particularidades y circunstancias en las cuales la querellante, ciudadana Luisa María Burgos, cédula de identidad V-7.068.226, ejercía dos cargos públicos de naturaleza asistencial y si este ejercicio simultáneo perjudicaba el eficiente desempeño de alguno de ellos.
Observa este Juzgador que si es cierto que aún cuando ni la derogada Ley de Carrera Administrativa, ni el vigente Reglamento General contienen procedimiento que regule este tipo de situaciones administrativas, por no tratarse strictu sensu de un procedimiento de remoción y retiro de la Administración Pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en los artículos 48 y siguientes procedimiento ordinario previo al dictado de los actos administrativos, el cual es aplicable en caso de no existir procedimiento pautado el Ley especial.
Al evidenciarse de autos que el ente querellado, Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo dicta el acto administrativo contenido en la Comunicación del 31 enero 2001, sucrito por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), adscrito a la Gobernación del Estado Carabobo, mediante el cual retira del cargo de Bioanalista I, adscrita al Distrito Sanitario Sur del Lago, Hospital “Dr. Carlos Sanda”, a la querellante, ciudadana Luisa María Burgos, cédula de identidad V-7.068.226, sin seguir el procedimiento administrativo establecido los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicho acto se encuentra inficionado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
Declarada la nulidad de lo acto administrativo impugnados este Tribunal estima inoficioso el pronunciarse sobre otras consideraciones. En consecuencia, procede la reincorporación de la querellante, ciudadana Luisa María Burgos, cédula de identidad V-7.068.226, al cargo de Bioanalista I, adscrita al Distrito Sanitario Sur del Lago, Hospital “Dr. Carlos Sanda”, Guigue, Estado Carabobo, y pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se decide

-IV-
Decisión
Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUISA MARÍA BURGOS, cédula de identidad V-7.068.226, asistida por los abogados María Marlene Burgos Navarro y Mauricio Pinto, Inpreabogado Nros. 54.952 y 69.177, respectivamente contra la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo.
2. SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Bioanalista I, adscrita al Distrito Sanitario Sur del Lago, Hospital “Dr. Carlos Sanda”, Guigue, Estado Carabobo, y pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los diez y nueve (19) días del mes de octubre 2009, siendo las nueve (9:00) de la mañana. Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Provisorio,


OSCAR LEÓN UZCATEGUI
La…

Secretaria Temporal,

MARBELLA MARTÍNEZ

En la misma fecha se libraron los oficios Nros. 4023/14116, 4024/14117, y 4025/14118



La Secretaria Temporal,

MARBELLA MARTÍNEZ



EXPEDIENTE Nro. 7284


OLU/getsa
Diarizado Nro. ________