TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Exp. N° 1554 SENTENCIA DEFINITIVA N° 0687

Valencia, 01 de octubre de 2009
199° y 150°
El 08 de mayo de 2008, el ciudadano John Pier Chacon Peraza, titular de la cédula de identidad Nº V-10.230.974, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.125, interpuso recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario y los artículos 25, 26, 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su carácter de apoderado especial de GAME TECHNOLOGY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de julio de 2000, bajo el N° 33, Tomo 52-A, y en el Registro de Información (R.I.F) N° J-30748401-2, con domicilio en el Centro Comercial Big Low Center, Nave M, San Diego, estado Carabobo, admitido por este tribunal el 18 de julio de 2008, contra el del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2008-05-VDF-IJEA-778-05 del 14 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se constató que la contribuyente para el periodo impositivo de septiembre 2007, no dio cumplimiento los numerales 01 y 03 del artículo 21 de la Ley de Impuesto de Juegos de Envite o Azar, lo que originó la sanción de clausura del establecimiento por un plazo de tres (03) días continuos, contados a partir de las 2:30 horas de la tarde del 14 de marzo de 2008, hasta las 2:30 horas de la tarde del 17 de marzo de 2008, ambas inclusive, sin perjuicio de las demás sanciones pecuniarias que se deriven del procedimiento de verificación.
I
ANTECEDENTES
El 14 de marzo de 2008, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2008-05-VDF-IJEA-778-05, en la que determinó que la contribuyente no pagó la totalidad del impuesto establecido en la ley de impuesto a las actividades de juego de envite o azar, clausurando el establecimiento, por un plazo de 3 días continuos. En esta misma fecha la contribuyente fue notificada de la antes mencionada resolución.
El 08 de mayo de 2008, el contribuyente interpuso escrito de recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo constitucional cautelar.
El 21 de mayo de 2008, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley. En esta misma fecha se ordeno abrir cuaderno separado
El 11 de junio de 2008, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al ciudadano Procurador General de la República.
El 18 de julio de 2008, se admitió el recurso contencioso tributario por sentencia interlocutoria N° 1379.
El 06 de agosto de 2009, vencido el lapso de promoción de pruebas, se agregó a los autos el escrito constante de dos (02) folios útiles, consignado por la representante judicial de la administración tributaria y se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho.
El 18 de septiembre de 2008, vencido el lapso para la admisión de las pruebas en el presente juicio, se dejó constancia del abocamiento de la Jueza Temporal de este despacho, abogado Maria Sanabria Muñoz, en virtud de las vacaciones del juez titular, y a su vez se admitió las pruebas promovidas por la administración tributaria, el 06 de agosto de 2008.
El 02 de octubre de 2008, se dictó auto, mediante el cual el juez titular se este despacho se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 20 de octubre de 2008, vencido el lapso de evacuación de pruebas, se fijó el término para la presentación de los informes en el presente juicio.
El 14 de noviembre de 2008, se venció el término para la presentación de los informes en el presente juicio; se agregó a los autos el escrito presentado por la representante judicial de la Administración Tributaria; se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso para dictar sentencia.
El 03 de febrero de 2009, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fijó un lapso adicional de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales para la publicación de la misma.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La contribuyente rechaza la aplicación de la nueva Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial N° 38670 del 25 de abril de 2007 y sus dos posteriores y diversos cambios por errores materiales.
Aduce que los cambios que se hicieron son verdaderas reformas legislativas aprobadas sin el procedimiento adecuado y sin desaplicar, derogar o reformar todas las leyes tributarias previas que se le aplicaban a dicha actividad, trayendo como consecuencia doble imposición y otros problemas.
La Ley desaplicó sin embargo el impuesto al valor agregado por la imposibilidad de cobrarlo, en cartones de bingo y en máquinas traganíqueles y la imposibilidad de emitir la facturación establecida en dichas normas.
Sin derogar lo referente a la obligación tributaria de pagar 10 UT establecido en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, esta nueva ley establece la obligación tributaria de pagar de 100 a 200 unidades tributarias por la explotación de máquinas traganíqueles, ahora como un impuesto y con posteriores cambios por errores materiales se modificó iniciando en 40 unidades tributarias en lugar de 100. Estos impuestos no serán deducible del impuesto sobre la renta.
No se desaplicó para el ramo de juegos la aplicación del impuesto a las ganancias fortuitas y su imposible retención en las ganancias obtenidas en máquinas traganíqueles y casinos así como en las salas de bingo.
La Administración Tributaria procedió a verificar el cumplimiento de dicha ley para el mes de septiembre de 2007, no obstante haber sido aprobada en marzo de 2008. El SENIAT decretó el cierre por tres días el viernes 14 cuando comenzaba el fin de semana y se iniciaba la semana santa y la apertura se haría el lunes santo 17 de marzo de 2008.
Afirma la contribuyente que los dos impuestos, el contenido en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 10 unidades tributarias, y el contenido en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar son:
Potestad jurídica tributaria única nacional
1. Tienen como sujeto pasivo de la relación jurídica las licencias de bingos y casinos.
2. Tienen como hecho imponible la explotación de las máquinas traganíqueles.
3. Son establecidos en unidades tributarias.
4. Se establecen como regalías aunque cuando en la nueva ley se mencionan como impuestos.
5. Son pagaderos al Fisco Nacional.
6. Las dos son leyes especiales tributarias.
7. Todo esto configura una doble imposición.
Estima el representante judicial de la contribuyente que ante un determinado conflicto de leyes y en caso de dudas o colisión, la ley especial o especialísima, prela sobre la ley general especial, por lo cual exige se le aplique ley de las licencias de bingo y no las de envite y azar y en caso de duda debe beneficiarse al reo y como consecuencia alegan la desaplicación de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar. Aducen igualmente la violación a la seguridad jurídica establecida en el artículo 299 de la Constitución así como el 316.
Afirma que dicha ley está en colisión con el Código Orgánico Tributario en cuanto a interpretación de normas, la obligación tributaria, los ilícitos tributarios y las sanciones. Interpreta que según el Código Orgánico Tributario, los únicos ilícitos que pueden acarrear sanciones de clausuras, son los referidos a incumplimientos en materia de impuestos indirectos., de conformidad con el contenido de los artículos 101 y 102 eiusdem en colisión evidente con los artículos 21 y 22 de la nueva ley.
Por las razones expuestas, solicitan la desaplicación de dicha Ley con base en el artículo 334 de la Constitución y se ordene al Gerente Regional de Tributos Internos se abstenga de aplicar las sanciones previstas en dicha ley.
III
ALEGATOS DEL SENIAT
La Administración Tributaria constató que el sujeto pasivo: “…para el periodo de septiembre de 2007 no dio cumplimiento al numeral N 01 y 03 del artículo N 21 de la ley de impuesto de Juego de Envite o Azar…”
Como consecuencia de la situación descrita, el sujeto pasivo infringió los artículos 13 y 14 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial N° 38698 del 05 de junio de 2007, Providencia Administrativa N° 0343 del 08 de junio de 2007 y Providencia N° SNAT/INTI/GR/RCC/N° 0896 publicada en la Gaceta Oficial N° 38.840 del 28 de diciembre de 2007. Este hecho constituye ilícito sancionado con lo dispuesto en el artículo 21, numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar con cierre de tres días continuos contados a partir de las 2:30 pm del 14 de marzo de 2008 hasta las 2:30 pm del 17 de marzo de 2008.
La representante judicial del SENIAT solicita que el Juez declare inadmisible y en su defecto sin lugar el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto, por cuanto el control que puede ejercerse sobre los actos emanados de la Asamblea Nacional como cuerpo legislador, es el que ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de la acción de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de rango legal o de ejecución directa o inmediata de Constitución, ejerciendo el control en jurisdicción constitucional, no en jurisdicción contencioso administrativa, quedando excluido ese tipo de acción del ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa; por no tratarse la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar, un acto administrativo de aquellos que puedan, efectivamente, ser impugnados mediante la interposición del recurso contencioso tributario.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Vistos los términos en que fue interpuesto el recurso contencioso tributario y los argumentos expuestos por la representante judicial de Game Technology, C. A., la litis en el caso sub examine se contrae a decidir la solicitud de nulidad de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial N° 38698 del 05 de junio de 2007, conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar para que la Administración Tributario no aplique las acciones al contribuyente.
En cuanto al cierre del establecimiento por tres días decretado en la Resolución de Imposición de Sanción GRTI-RCE-DFD-2008-05-VDF-IJEA-778-05 del 14 de marzo de 2008, acto administrativo recurrido, la sanción fue impuesta de conformidad con el contenido del artículo 21, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar:
Artículo 21. Sin perjuicio de las sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario y las leyes que regulan la actividad, será sancionada con el cierre del establecimiento o local, por un plazo de uno (1) a tres (3) días continuos.
1. La falta de pago del impuesto establecido en esta Ley;
2. El retraso en el pago del impuesto establecido en esta Ley;
3. El ocultamiento total o parcial de los elementos para la determinación del impuesto establecido en esta Ley;
4. La ausencia de registro o información ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
La contribuyente rechaza la sanción correctamente aplicada por la Administración Tributaria con base a diversas calificaciones de tipo general sobre el comportamiento de los legisladores que el Juez considera fuera de lugar por cuanto no están dirigidas a atacar la contrariedad a derecho de las actuaciones llevadas a cabo por el SENIAT en el procedimiento de verificación y fiscalización en materia tributaria, sino que solicita la desaplicación completa de la Ley y la aplicación preferente de la Ley para el Control de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Por otro lado, observa el Juez que la sanción de cierre fue ejecutada y el 14 de marzo de 2008, actuando la Administración Tributaria de conformidad con la normativa legal vigente por lo cual confirma la sanción impuesta. Así se decide.
Sobre la solicitud de desaplicación de la Ley para el Control de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles implícita en el recurso contencioso tributario interpuesto, el Juez considera oportuno transcribir el contenido del artículo 259 del Código Orgánico Tributario.
Artículo 259. El recurso contencioso tributario procederá:
1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.
2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 este Código.
3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.
(…)
A su vez el recurso jerárquico procede de conformidad con el artículo 242 eiusdem en las siguientes circunstancias:
Artículo 242. Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

La recurrente no pretende desaplicar la sanción contenida en el artículo 21 de la Ley para el Control de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sino toda la ley por inconstitucional como consecuencia de su contenido y de las formalidades que siguieron luego de aprobada la misma por la Asamblea nacional y la supuesta doble imposición proveniente de la Ley de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas traganíqueles. La Ley es un acto emanado de la Asamblea Nacional como cuerpo legislador y el control de los actos emanados de la misma lo ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual ejerce la jurisdicción constitucional y el acto que pretende la recurrente no son aquellos que pueden ser impugnados mediante la interposición de un recurso contencioso tributario de nulidad y menos en esta instancia.
El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:
Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
(…)
6. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinado expresamente sus efectos en el tiempo.
Como consecuencia de la normativa expuesta este Tribunal declara sin lugar la pretensión de control difuso de la constitucional y la solicitud de la contribuyente de que declare la inaplicabilidad de esta ley en la presente causa. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con amparo constitucional cautelar interpuesto por el ciudadano John Pier Chacon Peraza, en su carácter de apoderado especial de GAME TECHNOLOGY, C.A., contra el del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2008-05-VDF-IJEA-778-05 del 14 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se constató que la contribuyente para el periodo impositivo de septiembre 2007, no dio cumplimiento los numerales 01 y 03 del artículo 21 de la Ley de Impuesto de Juegos de Envite o Azar, lo que originó la sanción de clausura del establecimiento por un plazo de tres (03) días continuos, contados a partir de las 2:30 horas de la tarde del 14 de marzo de 2008, hasta las 2:30 horas de la tarde del 17 de marzo de 2008, ambas inclusive, sin perjuicio de las demás sanciones pecuniarias que se deriven del procedimiento de verificación.
2) SIN LUGAR la solicitud de GAME TECHNOLOGY, C.A., de desaplicación de Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial N° 38670 del 25 de abril de 2007.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República con copia certificada. Asimismo notifíquese al Contralor general de la República, al Gerente Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente GAME TECHNOLOGY, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, al primer día del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación .
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes G. La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez
En esta misma fecha se publicó y se registro la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez

Exp.N° 1554
JAYG/ms/mg