TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 15 de Octubre de 2009
Años 199º y 150º

Ponente: Nelly Arcaya De Landáez
Asunto N° GP01-R-2008-000183

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del “ Recurso de Apelación de Autos” interpuesto por la abogada Yomaira González Naranjo, en su condición de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada el 16 de Junio de 2008, publicada mediante Auto Motivado en fecha 27 de Junio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez Jesús Armando Rivera Villaroel, mediante el cual acordó dejar sin efecto la Orden de Captura que pesaba en contra del penado Vicenzo Bernardino Berardi Di Frenza, acordando asimismo su inmediata libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 y 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la investigación distinguida con el número GL01-P-2001-000401 que adelanta por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con los artículos 457 y 80del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.
Presentado el escrito contentivo del expresado recurso, y transcurrido el lapso legal para dar contestación a los fundamentos del mismo sin que los Defensores Privados Abg. Miroslava Goitia y Abg. Juan Rodríguez lo hicieran, pese haber sido emplazados, se remitieron los autos a esta Corte de Apelaciones, recibiéndose en Secretaría el 19 de Mayo de 2009.
En la misma fecha se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la Ponencia a la Jueza titular N° 3 doctora Nelly Arcaya de Landáez, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 16 de Septiembre de 2009, la Sala declaró admitido el Recurso propuesto por Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público.
En fecha 17 de Septiembre de 2009 se acordó solicitar el asunto principal, siendo recibido en fecha 13 de Octubre del año en curso.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales de Ley, la Sala, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada, y al respecto observa:
I
DEL RECURSO

De conformidad con lo pautado en el Artículo 447 Ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Abg. Yomaira González Naranjo, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:

Así se aprecia que el Capítulo I contiene extractos de los Hechos que rodean el caso en cuestión en los términos que siguen:

“…En fecha 16/06/08, el tribunal segundo de primera instancia en funciones de ejecución de este circuito judicial penal, procede a decidir administrando justicia en relación al penado VICENZO BERNARDINO DI FRENZA, dejar sin efecto la orden de captura que pesaba en contra del penado, ordena su inmediata libertad, por cuanto el penado no fue impuesto del computo de la pena de fecha 04/07/2001, y otorga 90 días para que el penado tramite o realice diligencias a los fines de obtener el beneficio que le corresponda.
Asimismo se evidencia en autos lo siguiente:
•En fecha 03/02/99, fueron detenido los penado de autos VICENZO BERNARDINO DI FRENZA y RAMÓN RODRÍGUEZ CESAR ERNESTO.
•En fecha 17/02/99 le fue otorgada la libertad provisional bajo fianza, a la fecha le faltaba por cumplir 5 años, 3 meses y 16 días de la pena, siendo posteriormente condenados a cumplir la condena de 5 AÑOS y 4 MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO.
•En fecha 04/07/2001, se realiza el mandamiento de ejecución y computo de la pena.
•En fecha 11/07/06, se ordena la captura del penado RAMÓN RODRÍGUEZ CESAR ERNESTO, la cual se ejecuta en fecha 18/09/06, y en la misma fecha se deja sin efecto y otorga la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
•En fecha 13/10/2006, el mismo tribunal ordena la captura del penado VICENZO BERNARDINO DI FRENZA, la cual se ejecuta 07/03/08
•En fecha 12/05/08, realiza un nuevo computa de la pena con respecto al penado VICENZO BERNARDINO DI FRENZA, indicando que el penado le faltan por cumplir 5 años, 1 mes y 11 días de la pena, y cumplirá la misma en fecha 23/06/2013...”

En el Capítulo II que denomina DEL DERECHO Y LA OPINIÓN FISCAL, la Recurrente señala los Fundamentos de Hecho y Derecho en que basa sus Pretensiones:

“…En virtud de lo anterior El Ministerio Público en cumplimiento de la obligación que tiene de velar por la vigilancia de los derechos y facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentos le otorgan al penado: deber dar cumplimiento a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la Republica y en la Ley Sobre Régimen Penitenciario, en atención a este asunto se observa:
Que tenemos un penado que posee una pena de (5 AÑOS y 4 MESES de presidió), y a la cual no se le ha dado cumplimiento como lo fija la ley, es decir no se ha ejecutado la sentencia de manera tal que haga presumir que el penado ha sido evaluado por un equipo técnico, ni mucho menos de su entorno social, de manera formal, se evidencia que solo ha transcurrido el tiempo desde que fue condenado, y el tribunal solo se ha limitado a otorgar beneficio, revocarlos, ordenar la captura del penado, dejarla sin efecto, y sin que ni el penado ni su defensa, participen de manera efectiva en la ejecución de la pena, solicitando la evaluación del penado, exigir el resultado, solicitar audiencias especiales para que se resuelvan las peticiones del penado. A todo evento hay que ejecutar una pena, de la cual no se ha cumplido ni siquiera la cuarta parte, y el penado ha mostrado una aptitud de desidia, pues a todo evento estamos hablando de un penado que esta suficientemente enterado, notificado que posee una pena y las penas o condenas no pueden dejarse en manos de los penados nada mas, y que la mismas se cumplan solo con el transcurso del tiempo, días con días, para ello se requiere la participación activa del penado, su defensa, el tribunal de ejecución, el delegado de prueba que se le asigne (aun no tiene asignado uno), y el ministerio publico, a todo evento con el firme propósito de ejecución de la pena para la reinserción del penado a la sociedad.
El código orgánico procesal penal establece lo siguiente:
Artículo 480. Procedimiento. El tribunal de control, o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo, al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de libertad. Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario, y una vez aprehendido procederá conforme a esta regla.
El juez de ejecución, una vez recibido el expediente, deberá notificar al Fiscal del Ministerio Público.
Artículo 494. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, deberá solicitar al Ministerio del Interior y Justicia, un informe psico-social del penado, y se requerirá:
1. Que el penado no sea reincidente, según certificado expedido por el Ministerio del Interior y Justicia; 2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años;
3.- Que el penado se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado de prueba;
4. Que presente oferta de trabajo; y,
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.
Si el penado hubiere sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, y la pena impuesta excediere de tres años, no podrá serle acordada la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. (Negrilla de la Fiscal)
(En este caso, no procede por cuanto la pena es superior a cinco años) proceden otras formulas de cumplimiento de pena.
Ahora bien, es el caso que el penado, no ha cumplido con los requisitos exigidos por el legislador para otorgársele un beneficio o formula alternativa de cumplimiento de pena, pues bien es cierto el criterio del máximo tribunal ha sido que proceden el otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de pena en los delitos de robo en todas sus modalidades, etc., en el caso que no ocupa a criterio ce quien suscribe debe cumplirse efectivamente el tiempo que exige el legislador para el otorgamiento, a todo evento se realiza un computo de la pena, para el otorgamiento de cualquier beneficio o formulas que le corresponda, en todo caso no se tomara en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del estado, en consecuencia solo se toma en cuenta para el otorgamiento de cualquiera de los beneficio o formulas el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad, y en este caso especifico se evidencia que el penado ha permanecido en esta situación del 30/10/97 y egreso en fecha 04/03/98, estuvo 4 meses y 4 días, y en fecha 15/04/08 a la fecha, aproximadamente 6 meses, lo cual no constituye ni un tercio de la pena impuesta, por lo que se hace necesario que a los fines que opte a futuras formulas de cumplimiento de pena, comience en primer termino a darle cumplimiento efectivamente a la pena, a los fines que le puedan ser acordados, garantizándole el debido proceso e igualdad de las partes.
El tribunal decide DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE CAPTURA AL PENADO de la señalada causa, ordena la inmediata libertad del penado, y le otorga un plazo de 90 días para que realice las diligencias a los fines del otorgamiento de un beneficio o formula de cumplimiento de pena. Penado que posee un condena de 5 y 4 meses, por el delito de robo agravado, y de la cual solo había cumplido casi tres meses, fundamentando dicha decisión en que no fue impuesto del computo, lo cual quedo descartado al indicar el mismo penado en la sala de audiencias del tribunal, que se mudo de dirección y no le fue notificada las misma al tribunal de ejecución. Por lo que a criterio de esta representación fiscal, el penado desde el día 17/02/99, no ha comparecido ni a través de su defensa para informarse como va cumplir dicha pena, por lo cual esta representación fiscal considera que el penado no le han dado cumplimiento al termino de fijado por la ley para el otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de penas; que es lo que procede en esta fase del proceso…”

Finalmente solicita que sea admitido el presente recurso, y se inste al tribunal en referencia, se sirva ordenar la efectiva ejecución de la pena, una vez que el penado cumpla con las condiciones que fije la legislación vigente para el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena que le corresponda, así mismo solicita que se le ordene al tribunal se sirva determinar con exactitud la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar las fórmulas alternativas del cumplimiento de pena, la redención de la pena por el trabajo y el estudio, y en la que finalizará la condena.

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Los Defensores Privados Abg. Miroslava Goitia y Abg. Juan Rodríguez, no dieron Contestación al Recurso de Apelación.

III
RESOLUCION DEL RECURSO

La Sala para decidir sobre los puntos de impugnación, analizó de manera exhaustiva el fallo recurrido, publicado el 27 de Junio de 2008, y al respecto pudo constatar de su análisis:
“…Encontrándose presente en sala la representación del Ministerio Público se le cedió el derecho de palabra y expuso que de la revisión efectuada por el Ministerio Público se evidencia que existen dos personas penadas ambos a cumplir pena por un lapso de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN. Ambos fueron detenidos en fecha 03 de febrero de 1999, catorce días después se les otorgó el beneficio procesal de Libertad Provisional Bajo Fianza, faltándoles por cumplir pena por cinco (05) años, tres (03) meses y Dieciséis (16) días. La representación Fiscal señaló que al habérsele acordado un beneficio procesal, se evidencia que desde el 17 de febrero de 1999 ni el penado, ni su defensor se mostraron interesados en la ejecución de la pena que le faltaba por cumplir. Indicó que el penado no acudió al Tribunal en funciones de ejecución, ni que existen constancias de justificación por parte del penado que lo haya imposibilitado a asistir a este Tribunal. De igual forma indicó que de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, cuando existe la ejecución de una pena que exceda de cuatro años, cuando se trate de Admisión de Hechos, el Tribunal de oficio ordenará su inmediata reclusión en un centro penitenciario en caso de que se encuentre en libertad. Por ultimo indicó el Ministerio Público que el hecho que el penado haya dejado transcurrir mas de nueve años sin mostrar interés alguno en el cumplimiento de la pena se debe considerar como un incumplimiento del propósito de la fase de ejecución de sentencia, que por su naturaleza misma es el cumplimiento de la misma.
Este Tribunal una vez escuchados los alegatos de las partes, debe partir del concepto de la aplicación de Ley Penal en el tiempo, lo que trae como consecuencia señalar los conceptos de extra-actividad, o sea aplicación de la ley penal fuera del ámbito de su vigencia, bien hacia atrás (una ley nueva actuando hacia el pasado, RETRO-ACTIVIDAD) bien hacia el futuro una ley derogada ULTRA-ACTIVIDAD.
De igual forma se hace necesario citar el artículo 2 del Código Penal, el mismo establece:
“Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezca al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.”
Esta norma es la excepción al principio de irretroactividad de la ley penal, es la regla denominada por los doctrinarios prevalencia de la benignidad penal o de aplicación de la Ley más favorable.
Siendo que para la fecha en que sucedieron los hechos se encontraba vigente la Ley de Beneficios en el Proceso Penal, (SIC) la cual es más favorable al reo, esta debe aplicarse en lo concerniente al derecho que tiene el mismo de optar al beneficio procesal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, toda vez que el mismo no fue condenado a más de ocho (08) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 14 de la referida Ley.
Ahora bien, este Tribunal luego de efectuar una exhaustiva revisión a la presente causa pudo constatar que efectivamente el penado fue condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con los artículos 457 y 80 eiusdem, y que fue citado en varias oportunidad por este Tribunal a los fines de imponerlo del auto de Ejecución de la Pena así como el computo de la misma, siendo que después de varios diferimientos motivados a la incomparecencia del penado se ordeno librar orden de captura al mismo.
Pues en esta misma revisión no se evidencia que el penado haya sido debidamente notificado de las diferentes audiencias fijadas a los fines de la imposición, ya que no constan las resultas de las notificaciones giradas al mismo, lo que conlleva a concluir que la orden de captura emanada de este Tribunal, es violatoria al derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual es acreedor el penado, ya que no se pudo defender para evitar ingresar al Internado Judicial de Carabobo, no siendo imputable al penado la falta de notificación que se debió practicar al mismo.
En este mismo orden de ideas el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que se preferirán las medidas alternativas de cumplimiento de pena a las privativas de libertad, y siendo que la orden de captura fue dictada violando garantías constitucionales, aunado al hecho que en principio el penado puede optar al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, es por lo que este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, conforme a la competencia atribuida en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela DEJA SIN EFECTO la orden de captura librada en contra del ciudadano VICENZO BERNARDINO BERARDI DI FRENZA, venezolano, titular de la cédula de identidad personal numero V.-14.185.873 y en consecuencia se ordena la libertad del mismo.
Siendo que el penado puede optar al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley de Beneficios de Proceso Penal, el mismo deberá en el lapso perentorio de novena días continuos, realizar todas las diligencias necesarias para cumplir con los requisitos establecidos en la norma anteriormente señalada para este Tribunal pronunciarse sobre de que forma cumplirá la pena el penado, entendiéndose que de no cumplir con dichos requisitos en el tiempo antes señalados, será considerado como falta grava a la progresividad establecida en el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, procediendo a ordenar el ingreso del mismo al Internado Judicial de Carabobo para el cumplimiento de la condena que le falta pro cumplir, es por eso que se ACUERDA librar con carácter de urgencia, oficio a la Coordinación regional de Tratamiento No Institucional a los fines de que practiquen evaluación Psicosocial al Penal, así como oficiar lo conducente para que conste en autos la certificación de antecedentes penales del penado, Y ASÍ SE DECIDE.

Esta Sala al respecto observa que:
La Recurrente argumenta, por una parte que, hay que ejecutar una pena, de la cual no se ha cumplido ni siquiera la cuarta parte, y que el penado ha mostrado una aptitud de desidia, pues el penado que esta suficientemente enterado y notificado que posee una pena, y por otra parte sostiene que, el penado que posee una pena de (5 AÑOS y 4 MESES de Presidio), y a la cual no se le ha dado cumplimiento como lo fija la ley, y que el penado no ha sido evaluado por un equipo técnico, ni mucho menos de su entorno social, y que hay que ejecutar una pena, de la cual no se ha cumplido ni siquiera la cuarta parte.
La Sala igualmente observa que la Recurrente, luego de citar los artículos 480 y 494 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, señala que:
“… Ahora bien, es el caso que el penado, no ha cumplido con los requisitos exigidos por el legislador para otorgársele un beneficio o formula alternativa de cumplimiento de pena, pues bien es cierto el criterio del máximo tribunal ha sido que proceden el otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de pena en los delitos de robo en todas sus modalidades, etc., en el caso que no ocupa a criterio ce quien suscribe debe cumplirse efectivamente el tiempo que exige el legislador para el otorgamiento, a todo evento se realiza un computo de la pena, para el otorgamiento de cualquier beneficio o formulas que le corresponda, en todo caso no se tomara en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del estado, en consecuencia solo se toma en cuenta para el otorgamiento de cualquiera de los beneficio o formulas el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad, y en este caso especifico se evidencia que el penado ha permanecido en esta situación del 30/10/97 y egreso en fecha 04/03/98, estuvo 4 meses y 4 días, y en fecha 15/04/08 a la fecha, aproximadamente 6 meses, lo cual no constituye ni un tercio de la pena impuesta, por lo que se hace necesario que a los fines que opte a futuras formulas de cumplimiento de pena, comience en primer termino a darle cumplimiento efectivamente a la pena, a los fines que le puedan ser acordados, garantizándole el debido proceso e igualdad de las partes.

El tribunal decide DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE CAPTURA AL PENADO de la señalada causa, ordena la inmediata libertad del penado, y le otorga un plazo de 90 días para que realice las diligencias a los fines del otorgamiento de un beneficio o formula de cumplimiento de pena. Penado que posee un condena de 5 y 4 meses, por el delito de robo agravado, y de la cual solo había cumplido casi tres meses, fundamentando dicha decisión en que no fue impuesto del computo, lo cual quedo descartado al indicar el mismo penado en la sala de audiencias del tribunal, que se mudo de dirección y no le fue notificada las misma al tribunal de ejecución. Por lo que a criterio de esta representación fiscal, el penado desde el día 17/02/99, no comparecido ni a través de su defensa para informarse como va cumplir dicha pena, por lo cual esta representación fiscal considera que el penado no le han dado cumplimiento al termino de fijado por la ley para el otorgamiento de formular alternativas de cumplimiento de penas; que es lo que procede en esta fase del proceso…”

La Sala observa que la Recurrente olvida la existencia de la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal, de fecha 25 de agosto de 1993 (Gaceta Oficial Nº 4.620. Extraordinario) que como bien señala el A quo, era la que estaba vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos, y basa sus apreciaciones en el Código Orgánico Procesal Penal vigente en la actualidad, olvidando también el principio de que las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena y que “Esta norma es la excepción al principio de irretroactividad de la ley penal, es la regla denominada por los doctrinarios prevalencia de la benignidad penal o de aplicación de la Ley más favorable”.
En base a lo señalado anteriormente, la Sala observa que en el caso de marras, debe aplicarse la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal de fecha 25 de agosto de 1993, que era la vigente para el momento en el cual sucedieron los hechos, en perfecta armonía con lo dispuesto por el artículo 2 del Código de Comercio Penal, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 2 del Código de Comercio Penal, dispone:
“Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena”.

Y el dispositivo Nº 24 de la Constitución señala:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”
El artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
Disposición Final
Artículo 552
Extra-actividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste último, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.
… Omissis…
Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable.

Por su parte la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal, contempla en su artículo 14, que para que proceda el Beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena se requerirá:
“1.- Que el penado no sea reincidente, según certificado emitido por el Ministerio de Justicia;
2.- Que la pena correspondiente no exceda de ocho (8) años;
3.- Que el penado, se comprometa a someterse a las condiciones que establezca el Tribunal y a las indicaciones que señale el delegado de prueba;
4.- Que no hubiere sido condenado por la comisión de los delitos de violación, hurto agravado, hurto calificado, robo agravado o secuestro, tipificados en los artículos 373, 454, 455, 460, 462 del Código de Comercio Penal.”

En consecuencia, el alegato de la Apelante, que el penado no ha cumplido ni siquiera un cuarto de la pena, no puede aplicarse en ningún momento en el presente caso. En primer lugar, por cuanto la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal no lo exigía, como tampoco lo exige el Código Orgánico Procesal Penal actual. En efecto, la Recurrente confunde los conceptos de Suspensión Condicional de la Pena y de Libertad Condicional. Nuestro vigente Código Orgánico Procesal Penal tampoco exige que el penado haya cumplido una parte de la pena para poderse aplicar la Suspensión Condicional de la Pena, exigiendo si que el penado haya cumplido una cuarta parte de la pena, para poder gozar de los beneficios de Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y Libertad Condicional, tal como lo exige el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido la Recurrida indicó:
“… Omissis…Pues en esta misma revisión no se evidencia que el penado haya sido debidamente notificado de las diferentes audiencias fijadas a los fines de la imposición, ya que no constan las resultas de las notificaciones giradas al mismo, lo que conlleva a concluir que la orden de captura emanada de este Tribunal, es violatoria al derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual es acreedor el penado, ya que no se pudo defender para evitar ingresar al Internado Judicial de Carabobo, no siendo imputable al penado la falta de notificación que se debió practicar al mismo.

En atención a las consideraciones expuestas, la razón no le asiste a la Recurrente, y así se Decide.
La Sala observa también que el A quo aplicó debidamente la Ley vigente para el momento en el cual sucedieron los hechos y que además determinó que:
“…Siendo que el penado puede optar al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley de Beneficios de Proceso Penal, el mismo deberá en el lapso perentorio de noventa días continuos, realizar todas las diligencias necesarias para cumplir con los requisitos establecidos en la norma anteriormente señalada para este Tribunal pronunciarse sobre de que forma cumplirá la pena el penado, entendiéndose que de no cumplir con dichos requisitos en el tiempo antes señalados, será considerado como falta grava a la progresividad establecida en el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, procediendo a ordenar el ingreso del mismo al Internado Judicial de Carabobo para el cumplimiento de la condena que le falta pro cumplir, es por eso que se ACUERDA librar con carácter de urgencia, oficio a la Coordinación regional de Tratamiento No Institucional a los fines de que practiquen evaluación Psicosocial al Penal, así como oficiar lo conducente para que conste en autos la certificación de antecedentes penales del penado, Y ASÍ SE DECIDE.”

Quiere la Sala abundar en dos consideraciones referidas a la no comparecencia del Penado al Tribunal desde que fue condenado, así como al no otorgamiento de los Beneficios Procesales a los culpables de los Delitos de Robo, Extorsión, Secuestro y otros.
La Primera referida a la no comparecencia del condenado que la Recurrente manifiesta que el A quo fundamentó su decisión de la manera siguiente:
“…en que no fue impuesto del cómputo, lo cual quedó descartado al indicar el mismo penado en la sala de audiencias del tribunal, que se mudó de dirección y no le fue notificada la misma al tribunal de ejecución. Por lo que a criterio de esta representación fiscal, el penado desde el día 17/02/99, no ha comparecido ni a través de su defensa para informarse como va cumplir dicha pena, por lo cual esta representación fiscal considera que el penado no le ha dado cumplimiento al termino de fijado por la ley para el otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de penas; que es lo que procede en esta fase del proceso…”

La Sala observa que de conformidad con la derogada Ley de Libertad Provisional Bajo Fianza que era la vigente desde el 09 de diciembre de 1992, “el procesado se obligará a no ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y a presentarse a la autoridad que el Juez designe en las oportunidades que se le señalen, así como a presentarse al Tribunal cuantas veces fuere convocado” y que en caso de incumpliendo de estas obligaciones, el beneficio de Libertad bajo Fianza podrá ser revocado y se ordenará la detención del procesado, (Artículo 15), y no consta en Autos que el procesado, se haya ausentado de la jurisdicción del Tribunal, haya dejado de presentarse al Tribunal o a la autoridad que el Juez designe.
El artículo 13 de la tantas veces citada Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal establece que si el Penado de encuentra en Libertad, por disfrutar del beneficio de sometimiento a juicio o libertad bajo fianza, continuará en esa situación hasta que el Ministerio de Justicia presente el informe y el Tribunal de la causa de decida en cuanto a la solicitud de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
La Segunda que esta Alzada considera igualmente resaltar que el artículo 14 ejusdem, sostiene en su numeral 4ª que para que pueda acordarse el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena, es necesario que el procesado no hubiere sido condenado por los delitos de violación, hurto calificado y agravado, robo agravado o secuestro, tipificados en el Código Penal. Vista así las cosas parecería que el procesado no tiene derecho al otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
Al respecto la Sala trae a colación la Sentencia contenida en el Expediente Nº 05-0158, Sentencia Nº 1709 de fecha 07 Agosto 2007, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que consagró:
“ Dictada una sentencia condenatoria que comporte una pena privativa de libertad, el legislador consagra algunas vías alternativas al fallo dictado, y en consecuencia, el condenado puede cumplir su pena, bien a través de las formas alternativas o de las formas de libertad anticipada, o bien liberarse de ella a través de situaciones que afectan el cumplimiento de la misma como el indulto, la amnistía, la conmutación y el perdón de la parte ofendida.http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1709-070807-05-0158.htm Las formas o fórmulas alternativas son las que se aplican en lugar de la privación de libertad, como por ejemplo, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1709-070807-05-0158.htm
Las formas de libertad anticipada son aquellas que de alguna manera acortan el tiempo que el condenado debe pasar encarcelado como prisionero o presidiario, como por ejemplo, el destino a establecimiento abierto, el destacamento de trabajo y la libertad condicional.http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1709-070807-05-0158.htm “
E igualmente, por otra parte la Sentencia de fecha 21.04.2008, Nº 0287 con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que decidió:
… Omissis…
2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.
4.- ORDENA la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
En base a las citadas Sentencias y a las consideraciones anteriormente expuestas, es perfectamente ajustado a derecho que, el procesado Vicenzo Bernardino Berardi Di Frenza, pueda optar por el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y forzoso es concluir que la razón le asiste al A quo y que en consecuencia debe Confirmarse la decisión recurrida, y así se Decide.

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos precedentes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada Yomaira González Naranjo, en su condición de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada el 16 de Junio de 2008, publicada mediante Auto Motivado en fecha 27 de Junio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 2 a cargo del Juez Jesús Armando Rivera Villaroel, mediante el cual acordó dejar sin efecto la Orden de Captura que pesaba en contra del penado Vicenzo Bernardino Berardi Di Frenza, acordando asimismo su inmediata libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 y 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la investigación distinguida con el número GL01-P-2001-000401 que adelanta por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con los artículos 457 y 80 del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión recurrida en todas sus partes.
Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia fecha ut supra
Los Jueces de la Sala

Nelly Arcaya de Landáez

Ponente

Laudelina Garrido Aponte Octavio Ulises Leal Barrios
Juez Disidente
La Secretaria
Yaneth Villegas

Voto Salvado

Quien suscribe, Laudelina Elizabeth Garrido Aponte, estando en el primer día de despacho siguiente a la presentación del proyecto de decisión aprobado por la mayoría de los integrantes de esta Sala, procedo a consignar el presente “VOTO SALVADO”, por disentir del fallo que antecede, en el cual se declaró “Sin Lugar” la Apelación interpuesta por la abogada Yomaira González Naranjo, en su condición de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada el 16 de Junio de 2008, publicada mediante Auto Motivado en fecha 27 de Junio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 2 a cargo del Juez Jesús Armando Rivera Villaroel, mediante la cual se acordó dejar sin efecto la Orden de Captura que pesaba en contra del penado Vicenzo Bernardino Berardi Di Frenza, acordando asimismo su inmediata libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 y 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la investigación distinguida con el número GL01-P-2001-000401 que adelanta por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con los artículos 457 y 80 del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, confirmándose la Decisión recurrida en todas sus partes; siendo los motivos por los cuales disiento del fallo que antecede los siguientes:
I
PUNTO PREVIO:

Antes de explanar las razones por las cuales discrepo del fallo que antecede, considero pertinente hacer referencia a algunos antecedentes relevantes del asunto, relativos a la orden de captura, devenidos de la revisión exhaustiva de las actuaciones remitidas por el Tribunal A-quo, advirtiendo lo siguiente:

En fecha: 17 de mayo del 2001, se dictó sentencia condenatoria al penado Berardi De Frenza Vicenzo Bernardino.

En fecha 04 de julio del 2001, se procedió a dictar auto contentivo del computo de la pena, librándose las notificaciones respectivas de las cuales no constan las resultas.

En fecha 11 de Julio del 2006, se ingresa al mencionado Ciudadano al Sistema Juris 2000, librándose la respectiva notificación a la dirección por él aportada. Se fijan en diferentes oportunidades las fechas para la realización de la audiencia de imposición,

En fecha 26 de septiembre del 2006, se dicta auto, mediante el cual se acuerda que por encontrarse incompleta la dirección del mencionado penado, se acuerda su rectificación y se acuerda fijar audiencia para imponerlo del ejecútese.

En fecha 13 de octubre del 2008, se libra la orden de captura, en virtud de incumplimiento por parte del penado de sus obligaciones frente al Tribunal, nótese que al folio 197 de la Primera Pieza, en la dirección aportada por el penado, la resulta de la notificación practicada por el alguacilzazo indica que el mismo no habitaba la misma.

En fecha 27 DE JUNIO DEL 2008, Se deja Sin efecto la Orden de captura librada contra el penado, que es a su vez la decisión contra la cual se recurre.

II
RAZONES DEL VOTO SALVADO

En virtud de los antecedentes antes citado, no logró captar la razón por la cual, lejos de resolverse sobre la factibilidad de haber dejado sin efecto o no la orden de captura por parte del juez Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, se pretende justificar fundamentalmente el presente fallo, en el argumento que la Ley Aplicable en el presente caso es la Ley de Beneficios Sobre el Proceso Penal, de fecha 25-08-93, en los siguientes términos extraídos parcialmente de la decisión que se disiente:

“….En base a lo señalado anteriormente, la Sala observa que en el caso de marras, debe aplicarse la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal de fecha 25 de agosto de 1993, que era la vigente para el momento en el cual sucedieron los hechos, en perfecta armonía con lo dispuesto por el artículo 2 del Código de Comercio Penal, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Para culminar afirmando que:

“…En base a las citadas Sentencias y a las consideraciones anteriormente expuestas, es perfectamente ajustado a derecho que, el procesado Vicenzo Bernardino Berardi Di Frenza, pueda optar por el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y forzoso es concluir que la razón le asiste al A quo y que en consecuencia debe Confirmarse la decisión recurrida, y así se Decide…”

Arribándose en la dispositiva a la conclusión que se declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en los siguientes términos:

“…PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada Yomaira González Naranjo, en su condición de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada el 16 de Junio de 2008, publicada mediante Auto Motivado en fecha 27 de Junio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 2 a cargo del Juez Jesús Armando Rivera Villaroel, mediante el cual acordó dejar sin efecto la Orden de Captura que pesaba en contra del penado Vicenzo Bernardino Berardi Di Frenza, acordando asimismo su inmediata libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 y 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la investigación distinguida con el número GL01-P-2001-000401 que adelanta por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con los artículos 457 y 80 del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión recurrida en todas sus partes….”

Ahora bien, en este orden de ideas, la decisión de la cual disiento, deviene en incongruente pues no hay correspondencia entre lo decidido en el fallo de la Sala, el planteamiento del Recurso de Apelación y el auto recurrido.

En este sentido advierto de la revisión del asunto recurrido, que la decisión que se pretende impugnar se basa en el dictamen de dejar sin efecto una orden de captura y otorgar la libertad de un penado, sin estar éste bajo el sometimiento de modalidad alguna, aparte que de la simple revisión del asunto no se advierte que el penado haya manifestado interés alguno en el cumplimiento de pena o concesión de beneficio o formula alguna, muy a pesar de todo el tiempo transcurrido.

Frente a este dictamen la representación Fiscal Apela, señalando palabras mas o palabras menos, que el penado no ha dado cumplimiento a la pena, denunciando que para optar a un beneficio o a una formula alternativa de pena debe empezarse por dar cumplimiento a la pena, señalando incluso que el Tribunal al momento de dejar en libertad al penado, lo sometió al cumplimiento de unas condiciones en un plazo de noventa (90) días que no se advierten cumplidos.

Y sobre este punto contenido en el auto recurrido en el cual se dejó sin efecto la orden de captura “por cuanto no se evidenció que el penado haya sido debidamente notificado de las audiencias fijadas a los fines de la imposición”, ES QUE HA DEBIDO CEÑIRSE FUNDAMENTALMENTE EL PRONUNCIAMIENTO DE ESTA CORTE DE APELACIONES.

Advirtiendo quien disiente como antecedente fundamental, del presente caso, que la Jueza de Ejecución Gloria Rey, en fecha 13-10-2006, libró en forma fundada la orden de captura, basada en el “Incumplimiento sin motivo justificado de las obligaciones procesales, al no haber aportado nueva dirección al Tribunal, por lo que se decreta la privación de libertad y se ordena la captura”, con lo cual se infiere de su propio pronunciamiento que le fue revocada la Libertad bajo Fianza que venía gozando, aún en su condición de penado, por imperio del artículo 15 de la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal.

Verificando lo anterior, quien disiente considera que la Jueza A-quo, antes de librar la correspondiente Orden de Captura, agoto todos los medios para lograr la notificación del penado, motivo por el cual a criterio de quien disiente, el decreto dictado por un Juez de su misma categoría que dejo sin efecto la orden de captura, aquí recurrido de fecha 27 de junio del 2008, deviene en manifiestamente infundado, entre otros vicios advertidos.

Basada en estas razones y analizando todo lo acontecido en el presente caso, considero que asiste la razón al Ministerio Público, cuando denuncia palabras mas o palabras menos, su insatisfacción con la decisión recurrida, toda vez que la misma no propende a controlar de una manera efectiva y ajustada al derecho el cumplimiento de las penas y los modos de concesión de beneficios o formulas alternativas de pena, disipándose con este tipo de decisiones los fines de la pena, consagrados en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por esta razón a mi criterio debía declararse Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, revocándose la decisión recurrida por manifiestamente infundada, materializándose la orden de captura y el ingreso del penado al internado por revocatoria de la libertad bajo fianza en virtud de su incumplimiento, procediéndose a imponer al penado del computo y ejecútese de la pena, para seguidamente pasar de una manera jusridiccional y controlada por el Estado conforme a los extremos de ley a conceder el Beneficio pertinente o la formula alternativa al cumplimiento de pena procedente según sea el caso.

LOS JUECES

Laudelina Elizabeth Garrido Aponte
Disidente

Octavio Ulises Leal Barrios Nelly Arcaya de Landaez

La Secretaria
Yanet Villegas

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

GP01-R-2008-000183