TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000184

En fecha 16 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano ROMÁN ANTONIO MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.402.886, asistido por el Abogado Efraín Sabino Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.688, contra el acto administrativo de fecha 06 de octubre de 2008, dictado por la OFICINA DE AUDITORÍA INTERNA DE LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO).

En fecha 20 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Auditor Interno de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), de conformidad con lo establecido en el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En fecha 23 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 16 de abril de 2009, el ciudadano Román Antonio Medina, asistido por Abogado, interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Oficina de Auditoría Interna de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, en lo sucesivo FUNDAYACUCHO, con base en las consideraciones siguientes:

Indicó, que en fecha 15 de abril de 2009, fue notificado del acto administrativo de fecha 06 de octubre de 2008, emanado de FUNDAYACUCHO, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración que interpuso contra la decisión de fecha 19 de agosto de 2008, a través de la cual se declaró, entre otros aspectos, su responsabilidad administrativa y se acordó la imposición de la sanción de multa equivalente a quinientas unidades tributarias (500 U.T.), constituyendo aquél el acto administrativo objeto del presente recurso.

Que, la referida decisión tuvo su origen en el procedimiento administrativo aperturado, sustanciado y decidido por el Auditor Interno de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, “…cuyo fundamento fue por presuntas `irregularidades cometidas en el ejercicio de mis funciones´, especialmente, y como fundamento general de la sanción, porque `no efectuaron la debida supervisión y diligencia en aras de hacer oportunamente efectivo el proceso para la adquisición de los Autobuses, el cual sustento el proceso de licitación de dicha adquisición´…”.

Denunció, que FUNDAYACUCHO “…dicto (sic) un auto de apertura del Procedimiento Administrativo para la determinación de Responsabilidades, sin haber cumplido con el debido proceso establecido para una investigación y en especial sin haber escuchado e imputado y dar acceso al expediente al ciudadano Román Medina, y lo que es más grave, sin haber producido el Informe de Resultados de Investigación conforme a los lineamientos de la Contraloría General de la República y al citado artículo 81 de la referida ley…”. (Negrillas del original).

En este sentido, indicó, que “…la actitud presuntamente errónea asumida por la auditoría interna encargada de FUNDAYACUCHO al determinar la responsabilidad administrativa e imponer multa al suscrito, evidencia la flagrante violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, consagrado en los numerales 1º y 4º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Destacado del escrito).

Denunció que en la fase de determinación de responsabilidad administrativa, “…se vulnero (sic) totalmente el debido proceso en cuanto a los lapsos establecidos por la Ley, entre: la notificación (OMITIDA) a los presuntos imputados en la fase investigativa, la participación a la Contraloría General de la República según el Art. 97 ejusdem, el informe de Control Perceptivo del 28-04-2005, auto de proceder 07-11-2007, Auto de Apertura del 18-04-2008 y auto de determinación de responsabilidad administrativa del 19-08-2008…”. (Resaltado del libelo).

Igualmente, alegó, que la referida Fundación violentó su derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia “…al imputar de la Comisión de ilícitos administrativos e imponer una multa, a la recurrente, de una MANERA GENERICA a través de una inepta acumulación del expediente PI-006-07, conjuntamente con otras nueves personas de las cuales una tenia (sic) cualidad de ALTA AUTORIDAD, sin hacer distinción de SANA CRITICA, entre las funciones que ejercían para el momento…”. (Negrillas del la fuente)

Adujo, que el acto administrativo impugnado se encuentra inmotivado, toda vez, que a su entender, por una parte, determina la relación de causalidad de diez (10) personas con el ilícito administrativo, y por la otra, se absuelve a una persona investigada por los mismos hechos y por los cuales los demás ciudadanos fueron sancionados.

Arguyó, que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Alegó, que FUNDAYACUCHO violentó el principio de imparcialidad, por cuanto a su entender, la funcionaria que ordenó la apertura de la averiguación administrativa en su contra, intervino “…decisivamente…” en la fase de sustanciación y decisión del procedimiento administrativo.

Además, denunció, que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de silencio de pruebas, al obviar y valorar parcialmente algunas de las pruebas promovidas por él en el procedimiento administrativo sancionatorio.

Expresó, que el acto administrativo recurrido fue dictado con desviación de poder, por cuanto a su entender, la Fundación recurrida “…en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparto (sic) del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal previsto en los artículos 79 y 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”

Solicitó, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, mientras se decide el fondo del asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, alegando para ello que se encontraban satisfechos los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.

En cuanto al fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, sostuvo que el acto recurrido le lesionó su esfera jurídica subjetiva, pues a su entender éste se configura como “…resultado de un proceso en el que se imputaron hechos atípicos a la norma, de ilógica relación de causalidad por el cargo de Auditor General que ejercía con el agravante que se le distorsionaron y omitieron tramites (sic) esenciales que le causaron indefensión en evidente violación al derecho de defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 del texto constitucional…”; y en relación al periculum in mora o peligro en la demora, alegó, que el pago de la multa le causaría un grave daño a su patrimonio, toda vez, que no dispone actualmente con esa cantidad de dinero.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 06 de octubre de 2008, emanado de la Oficina de Auditoría Interna de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 19 de agosto de 2008, a través de la cual se declaró, entre otros aspectos, la responsabilidad administrativa y se acordó la imposición de la sanción de multa equivalente a quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), al ciudadano Román Antonio Medina, parte recurrente en la presente causa.

Ahora bien, a fin de determinar cuál es el Órgano Jurisdiccional llamado a conocer acerca de la presente causa, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece:

Artículo 108.- “…Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo...”. (Negrillas de la Corte).

Asimismo, es necesario destacar que de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 26 de dicho texto normativo, en concordancia con lo previsto en el numeral 11 del artículo 9 eiusdem, son Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Unidades de Auditoría Interna de las Fundaciones del Estado.

Así, en atención a las mencionadas normas, y visto que en el caso de autos, el acto administrativo impugnado emanó de la Oficina de Auditoría Interna de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, creada esta última mediante Decreto Presidencial Nº 1.000 de fecha 01 de julio de 1975, publicado en la Gaceta Oficial Nº 30.738 del 09 de julio de 1975, órgano el primero, perteneciente al Sistema de Control Fiscal distinto a los delegatarios del Contralor General de la República; como consecuencia del desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio seguido por presunta responsabilidad administrativa contra el ciudadano Román Antonio Medina, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para el conocimiento en primera instancia de la controversia planteada. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso, se observa que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

Del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por tanto, se ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Precisado lo anterior, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por la parte recurrente. Al efecto observa:

Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva por efecto del tiempo necesario para su emanación, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo particular, enervando de esta manera su eficacia material, destacándose entonces que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, toda vez que, por una parte, representa una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos; y por otra, que la misma se encuentra sujeta a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, esto es : i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; y ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se puedan causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento.

En este orden de ideas, la concreción jurisprudencial de la disposición normativa in comento, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo Nº 00114, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Corp Banca, C.A., vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN); en los términos que se expresan a continuación:

“En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. (…).

Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo. (Negrillas de esta Corte).

De allí que de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, todo ello claro está, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el recurrente, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la solicitud cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se tiene que en materia de suspensión de los actos administrativos de efectos particulares, la correcta materialización de este análisis previo del caso planteado, debe efectuarse sin implicar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto debatido, para lo cual resulta impostergable llevar a cabo, prima facie, una incursión en la argumentación aportada por el recurrente en nulidad, para de allí formular una proposición general de estricta naturaleza cautelar sobre la procedencia o improcedencia del pedimento de este justiciable.

Teniendo en consideración las anteriores premisas y de la revisión de las actas que conforman el expediente, esta Corte observa que en el caso de autos, la Oficina de Auditoría Interna de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), haciendo uso de la potestad de investigación que tiene atribuida por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, determinó a través del “Informe de Resultados” de fecha 25 de marzo de 2008, el cual cursa en la tercera pieza del expediente administrativo, que existían suficientes indicios de la comisión de presuntas irregularidades en la adquisición de vehículos para el transporte del personal, hecho en el cual se encontraban involucrados varios ciudadanos, entre ellos, el hoy recurrente, ciudadano Román Antonio Medina. Cabe destacar, que en esta fase de iniciación del procedimiento, el recurrente fue notificado a través del acto identificado con el Nº DIDRA-013-2008 de fecha 11 de febrero de 2008, permitiendo la Fundación recurrida, su participación en dicho procedimiento sancionatorio.

Igualmente, se observa que mediante “Auto de Apertura” de fecha 18 de abril de 2008, el cual corre inserto en la cuarta pieza del expediente administrativo, que se inició procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa en contra del recurrente, por estar supuestamente incurso en los supuestos de hecho previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Sustanciado el aludido procedimiento, la Oficina de Auditoría Interna de la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho dictó el acto administrativo sancionatorio de fecha 19 de agosto de 2008, que cursa en la cuarta pieza del expediente administrativo, a través del cual se determinó la responsabilidad administrativa y se impuso sanción de multa a varios ciudadanos, entre ellos, al recurrente, por la cantidad de diecisiete mil setecientos bolívares fuertes (Bs.F. 17.700,00).

Contra este acto administrativo, la parte actora ejerció recurso de reconsideración ante la mencionada Oficina de Auditoría Interna -quinta pieza del expediente administrativo-, siendo resuelto Sin Lugar mediante decisión de fecha 06 de octubre de 2008, notificada el 15 de abril de 2009, según consta en la quinta pieza del expediente administrativo, constituyendo éste el acto administrativo objeto de la presente solicitud de suspensión de efectos.

Del análisis, prima facie, de los anteriores documentos esta Corte estima que la razón fundamental por la cual la referida Oficina determinó la responsabilidad administrativa e impuso la sanción de multa al recurrente fue por estar presuntamente incurso en las conductas irregulares subsumidas en los supuestos de hecho previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 91.- “Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

1. La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de Licitaciones o en la normativa aplicable.

2. La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta ley.

3. El no haber exigido garantía a quien deba prestarla o haberla aceptado insuficientemente…”.

En tal sentido, del examen realizado a los argumentos esgrimidos en el escrito libelar, se advierte que la parte actora al fundamentar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, utilizó de manera resumida los mismos argumentos que sustentan el recurso principal al señalar que el acto recurrido le lesionó su esfera jurídica subjetiva, pues a su entender se configura como “…resultado de un proceso en el que se imputaron hechos atípicos a la norma, de ilógica relación de causalidad por el cargo de Auditor General que ejercía con el agravante que se le distorsionaron y omitieron tramites (sic) esenciales que le causaron indefensión en evidente violación al derecho de defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 del texto constitucional…”. De allí que, nos encontramos que la parte recurrente denunció la violación de su derecho a la defensa.

Con respecto a la anterior denuncia, se debe resaltar que el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso, el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo señalado, esta Corte estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante Sentencia Nº 01111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación al derecho a la defensa, indicando lo siguiente:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)…”. (Negrillas de esta Corte)

Teniendo presente lo anterior y analizando el caso concreto, de las actas que componen tanto el expediente judicial como el administrativo, se desprende que el recurrente tuvo conocimiento e incluso participó en la fase previa al auto de apertura del procedimiento administrativo, tal como consta en el Oficio de notificación Nº DIDRA-013-2008 de fecha 11 de febrero de 2008, el cual fue publicado en el Diario “Ultima Noticias” el día 18 del mismo mes y año, y en el “Escrito de Descargo” de fecha 22 de febrero de 2008, suscrito por el ciudadano Román Medina Gómez, los cuales cursan en la tercera pieza del expediente administrativo. Asimismo, se advierte que corren insertos a la cuarta pieza del expediente administrativo los documentos siguientes: i) Auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa de fecha 18 de abril de 2008, el cual fue notificado al recurrente a través del Oficio Nº DIDRA-034-2008 del 05 de mayo de 2008, materializado el 08 de mayo de 2008; ii) Acta de audiencia oral y pública celebrada el 19 de agosto de 2008; y iii) Acto administrativo sancionatorio de fecha 19 de agosto de 2008. Igualmente, consta en la quinta pieza del expediente administrativo que contra el referido acto, el recurrente ejerció en fecha 15 de septiembre de 2008, recurso de reconsideración, el cual fue resuelto a través del acto administrativo de fecha 06 de octubre de 2008, cuya legalidad es objeto de revisión en esta instancia judicial.

Es por ello, que estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre todo el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de las actas que componen tanto el expediente judicial como el administrativo indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho a la defensa del recurrente desde la fase de iniciación hasta la fase decisoria del procedimiento administrativo sancionatorio.

De manera que, con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte concluye que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, considera esta Corte que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del restante requisito del periculum in mora, puesto que ambos requisitos deben configurase de forma concurrente. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano ROMÁN ANTONIO MEDINA, asistido por el Abogado Efraín Sabino Pérez Salazar, contra el acto administrativo de fecha 06 de octubre de 2008, dictado por la OFICINA DE AUDITORÍA INTERNA DE LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000184
ES//

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,