TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000085

En fecha 19 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-0073 de fecha 15 de enero de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado JOELKIS ARMANDO ADRIAN MORENO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.712.338, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.936, actuando en su propio nombre y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Eira Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.288, actuando en sustitución de la Fiscal General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 07 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 04 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho más dos (2) días continuos de término de distancia, para que la parte apelante consignará el escrito de fundamentación a la apelación y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 03 de marzo de 2009, la Abogada Eira Torres Castro, actuando en representación de la Fiscalía General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de marzo de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación, el cual venció el 18 de marzo de 2009, sin que las partes presentaran contestación alguna.

El 19 de marzo de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 24 de marzo de 2009, el recurrente presentó diligencia por medio de la cual se da por notificado del presente procedimiento de segunda instancia. En la misma fecha, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de marzo de 2009, venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes promovieran prueba alguna. Vencido dicho lapso, esta Corte dictó auto en fecha 30 de marzo de 2009, mediante el cual difirió la oportunidad para la fijación de informes.

En fecha 27 de abril de 2009, se fijó para el día 26 de mayo de 2009, la celebración de la Audiencia de informes.

En fecha 26 de mayo de 2009, siendo la oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte apelante, y la comparecencia del Abogado Rafael Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente.

Así, el 27 de mayo de 2009, la Corte dijo “Vistos” y, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 02 de junio de 2009, se pasó a ponente el presente expediente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2007, el ciudadano Joelkis Armando Adrián Moreno, actuando en su propio nombre y representación, señaló como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:

Señaló que, “…Mediante acto administrativo de notificación fechado 29/11/2006, mediante oficio Nº DHR-RLSP-737-06 suscrito por la ciudadana Economista Lesbia M. Roa R. en su condición de Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, el cual se acompaña en un ejemplar marcado con letra ‘A’, se me hizo saber (sic) contenido del acto administrativo sancionatorio de Remoción y destitución Resolución Nº 890 fechado 27 de noviembre de 2006, emanado del Ministerio Público por órgano del ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA Abg. JULIAN ISAIAS RODRÍGUEZ DIAZ, que venía ejerciendo normalmente y sin contratiempos desde más de diez años en esa entidad federal procediendo a destituirme, con fundamento en los artículos 1, 21 y 79 numeral 1, de la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1970, artículo 7 del Reglamento Interno del Ministerio Público y artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…Mediante escrito fechado 11 de diciembre de 2006 ejercí formal recurso de reconsideración ante la Fiscalía del Ministerio Público, de la que se produjo Silencio Administrativo confirmatorio de su acto original dado que hasta la presente fecha no he recibido respuesta alguna al recurso incoado, por lo cual interpongo la presente querella funcionarial, dado que, dicho silencio confirma su acto de remoción y retiro de mi cargo ejercido en la Administración Nacional…”.

Indicó que, “…reingresé a la función pública en mi carácter de servidor público de carrera a través del Ministerio Público en el año 1997, mediante designación contenida en el acto administrativo signado bajo el Nº DGS-1954, con el carácter de suplente especial en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Tucacas…”.

Que, “…fui designado como titular en ese mismo despacho fiscal, tal y como se desprende del contenido del acto signado bajo el Nº DGS-37942 fechado 31 de octubre de 1997 …”, siendo posteriormente “…trasladado por RAZONES DE MÉRITO Y DE SERVICIO a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y competencia plena en un cargo vacante…”.
Señaló que, “…fui nombrado Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de donde se me destituyó, por considerar el ciudadano Fiscal General de la República que el citado cargo lo ejerzo de forma ‘provisional o interina’, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera…”.

En tal sentido, adujo que “…para ingresar a la institución fiscal fui evaluado por una Comisión integrada por la Directiva del Ministerio Público, mediante una entrevista y un examen oral, obteniendo una calificación mayor a los 18 puntos (…) mi ingreso fue por nombramiento mediante evaluación previa, lo cual ratifica el carácter permanente del mismo…”. (Subrayado del texto).

Que, “…la Resolución Nº 60 contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual fuera publicado en la Gaceta oficial Nº 36.654 fechado 4 de marzo de 1999, establece dos categorías de funcionarios a saber, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción (…) define como funcionarios de carrera, aquellos quienes ingresan al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, SUPEREN SATISFACTORIAMENTE EL PERIODO DE PRUEBA DE DOS AÑOS (ARTÍCULO 8 EIUSDEM) Y DESEMPEÑEN FUNCIONES DE CARÁCTER PERMANENTE. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción se encuentran perfectamente definidos en el parágrafo único del artículo 3 del Estatuto de personal del Ministerio Público…”.

Consideró que “…interpretar la Fiscalía, de forma tergiversada y acomodaticia las disposiciones contenidas en los artículos 1 y 21 en sus ordinales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se evidencia el abuso de poder cometido al pretender aplicar normas cuyos supuestos o presupuestos de derecho no coincide con los hechos reales…”. Que “…las bases legales, jurisprudenciales y doctrinarias normas invocadas en el írrito acto de remoción y consecuente destitución, que sirvieron de fundamento para motivar el acto de remoción a fin de desconocer que efectivamente gozaba de la estabilidad permanente que me otorga la misma Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 100, constituyen un verdadero falso supuesto de hecho y de derecho en que la administración fundó su acto…”.

Indicó que, “…inicié mis funciones como funcionario público en la Administración Pública Nacional a través del Instituto Nacional de Hipódromos desde el 17 de febrero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1983, posteriormente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el Poder Judicial, siempre con vocación de servicios que caracterizan mis actuaciones…”.

Que, “…los considerándoos (sic) que sirvieron de sustento a la infeliz decisión de removerme y destituirme del cargo, se evidencia total contradicción, dado que, mientras en el Poder Judicial sus funcionarios son llamados a concursar todos los jueces sean temporales o provisorios, para otorgarles su titularidad y así regularizar sus (sic) situación laboral conforme al mandato constitucional, y a (sic) Ley que los rige; en cambio, en el Ministerio Público, después de una explicación que sólo ellos entienden deciden destituir a los funcionarios sin contemplaciones ni revisión de su trayectoria profesional, lo cual choca evidentemente con el contenido de los artículos 144 y 146 constitucional, y de los propios argumentos utilizados en sus considerándoos (sic) de la resolución…”.
Señaló que, “…el artículo 133 de la Ley del Estatuto del Ministerio Público establece el derecho a la jubilación para aquellos funcionarios que como en mi caso hubieren alcanzado la edad de cincuenta años si es hombre, siempre que tenga cumplidos veinte años de servicios dentro de la Administración Pública, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma discontinua o continua (…) mal pudo habérseme removido del cargo cuando de conformidad con la normativa citada, en concordancia con el artículo 135 eiusdem debió jubilárseme por ser este un derecho adquirido dentro de la institución al adecuarse los hechos previstos en la norma con la base legal citada, por lo tanto solicito mi reincorporación al cargo mientras se tramita mi jubilación a la cual tengo derecho y era una obligación constitucional acordármela…”.

Respecto al vicio de falso supuesto, adujo que “…aquellas personas como en mi caso denominados ‘servidores públicos o funcionarios públicos’ por haber ingresado a la Administración Pública al haber sido designado en un cargo bajo nombramiento, por lo que estos, no puedo ser retirado ni destituido de la Administración Pública ‘sin la apertura de un procedimiento administrativo previo’ conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber generado a mi favor el respectivo acto de nombramiento, derechos particulares subjetivos legítimos y directos en mi condición de funcionario o servidor público, conforme a lo señalado en la RESOLUCIÓN Nº 276 del 31 de octubre de 1997 emanada del Ministerio Público suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República…”.

Que, “…el Procedimiento, significa que su tramitación debe estar revestido de una serie de requisitos de forma y de fondo precedido de la elaboración y estudio de un expediente administrativo, donde ‘conste la falta disciplinaria’, preparado por la respectiva oficina de personal, lo cual también fue transgredido, al efectuar las actuaciones el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, viciando al acto emitido debido a la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y por ende, ocasionando la nulidad del mismo; y, por último, la Forma, por ser el elemento de forma del acto de destitución la ‘indicación’ de la causal o causales en que la misma se funde, por lo cual nos encontramos en presencia de uno de los casos en los cuales la motivación pasa a ser un elemento extrínseco del acto administrativo, de tal naturaleza que puede ser calificado como una forma solemne del acto, por cuanto es necesaria para su existencia, también vulnerado al fundarse el procedimiento seguido y su proveimiento definitivo en una base legal nula, y no la verdaderamente aplicable, por lo tanto la ausencia de motivación y de motivo utilizada, como el acto mismo, absolutamente por error en su aplicación…”.

Que, invoca “…la indebida actuación del ente Fiscal, al incurrir en abuso y exceso de poder, amén de la contradicción a derecho de que está revestido el acto administrativo dictado en mi contra, suscrita por el Ciudadano Fiscal General de la República para mi destitución, al no encuadrar los elementos de hechos citados con el derecho alegado para fundar su írrito acto…”.

Alegó que, “…la no apertura de procedimiento en mi contra no permitía al ciudadano representante del Ministerio Público emitir tal acto violatorio de mis derechos constitucionales, maxime (sic) cuando se me señala de ‘PROVISORIO’ lo cual atendiendo al paralelismo de las formas se me ha debido permitir ejercer procedimiento previo mi derecho a la defensa tal cual se le apertura a los representantes del Poder Judicial en iguales condiciones…”.

Que, “…la destitución, de acuerdo al contenido de la Resolución se basa en supuestas designaciones con carácter de suplente efectuada por los distintos representantes del Ministerio Público funcionarios que los suscriben durante el ejercicio de sus funciones lo cual de acuerdo al contenido de las resoluciones citadas y de los cargos ejercidos con carácter permanente desde mi ingreso a la carrera administrativa dice que no ocurrió así (…) lo que si no podrá demostrar el Ministerio Público es la evidente ausencia de procedimiento administrativo donde, se me vulneró mi derecho a la defensa, por lo cual el acto dictado, se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic), ordinales 1 y 4 dado que actuó desconociendo el procedimiento para las destituciones que como norma atributiva de competencia establecía para ese momento la normativa citada y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa todavía vigente en lo que no choque con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en todo caso debía aplicárseme si se pretendía destituirme, y cuyo procedimiento disciplinario no se abrió a los fines de (sic) se me permitiese ejercer mis descargos y probanzas suficientes que desvirtuaren lo señalado…”.

Adujo que, “…ERA FUNCIONARIO DE CARRERA NACIONAL, por ejercer funciones en la Administración Pública Nacional desde (sic) 17 de febrero de 1981, es decir veintisiete (27) años dentro del servicio como funcionario público incurriendo por ello el Ministerio público con su actuación en el vicio de Ausencia Absoluta del Procedimiento Legalmente establecido, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic), dado que no se abrió previamente un procedimiento administrativo con su respectivo expediente para adoptar su decisión administrativa definitiva, que permitiese ejercer mi defensa en caso de existir algo en mi contra que pudiera manchar mi carrera, pues, de lo contrario no existen motivos para mi destitución, ya que en todo caso debió jubilárseme por los años de servicio prestados a la Administración Pública Nacional y por la edad, derecho éste que también me fue desconocido…”.

Que, “…El fundamento de la base legal errónea prevista en los CONSIDERÁNDOS (sic) de la Resolución utilizadas (sic) como fundamento del acto sancionatorio, conlleva al vicio de Falso Supuesto de que está infectada la Resolución, toda vez que al destituirme sin permitírseme ejercer mi derecho a la defensa, conforme a la ley de la materia, en el sentido de que, no sólo el hecho de no habérseme permitido consignar alegatos y probanzas (como un mero trámite), debido a que no se valoraron pruebas algunas, que no se abrió procedimiento conforme al debido procedimiento administrativo ahora de rango constitucional, lo cual fue flagrantemente conculcado, donde lo que se lleno (sic) fue puro formulismo (sic) sólo con el ánimo de destituirme, y además, falseando la realidad de unos hechos los cuales desconoce, por NO NOTIFICARME durante el lapso probatorio respecto a las pruebas admitidas o no en mi contra, debidamente afecta en la Causa o Motivo al acto administrativo de destitución objeto de la presente solicitud, por parte de dicho ente DADA LA OBLIGATORIEDAD de la Administración de dictar sus actos fundados en hechos debidamente comprobados, por lo que mal pudo aplicarse dicha normativa, adoptándose un procedimiento administrativo inadecuado que era de obligatorio cumplimiento…”.

Finalmente, solicitó que se acuerde “…LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE MI DESTITUCIÓN ordenándose mi reincorporación al cargo de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo u otro de similar jerarquía dentro de la Fiscalía del ministerio (sic) Público, mientras se tramita mi jubilación, que por derecho me corresponde…”. Asimismo, que “…se ordene, como consecuencia de lo anterior, el correspondiente pago de mis salarios caídos y demás bonificaciones y beneficios, e intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por ley pudiesen corresponderme desde el momento de mi ilegal destitución, hasta la efectiva materialización y la reincorporación al cargo, con la debida indexación conforme al índice de inflación del Banco Central de Venezuela…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 07 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en los siguientes argumentos:

Señaló que, “…El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 890, de fecha 27 de noviembre de 2006, notificado el 29-11-06, mediante oficio Nº DRH-RLSP-737-06, de fecha 28 de noviembre de 2006, a través del cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con competencia en materia de Drogas, por no haber ingresado mediante concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, por estar dicho acto viciado de falso supuesto legalmente establecido, por vicio en el motivo y en la causa, lo cual le vulnera su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad, vulnerándose igualmente su derecho a la jubilación…”.

Observó que, “…el actor confunde la naturaleza del acto, ya que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el acto administrativo impugnado es un acto de remoción-retiro, no un acto de destitución como el mismo señala…”. Asimismo, indicó que “…el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la administración de personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta. Sin embargo, en el caso de autos se observa que el motivo de la remoción y retiro del recurrente es el hecho de no haber ingresado a la Carrera Fiscal por concurso de oposición, sin que se le impute la comisión de alguna falta que ameritara el seguimiento de dicho procedimiento sancionatorio…”.

Que, “… dada la naturaleza de la remoción, no se requiere de la existencia de un procedimiento previo para dictarlo sino constatar por parte de la administración que el cargo ejercido es de tal naturaleza, a diferencia de los casos de destitución en que se requiere un procedimiento administrativo dirigido a que el administrado ejerza su defensa y por parte de la administración, la comprobación de la comisión de una falta considerada como causa de destitución y la demostración del elemento subjetivo (…) como se dijo anteriormente estamos en presencia de un acto de remoción-retiro, y no de un acto de destitución, y visto que no ameritaba la apertura de procedimiento alguno por la naturaleza del acto que se trata, no se configura la violación del derecho a la defensa invocada, razón por la cual deben desestimarse los alegatos formulados por el actor en relación a una supuesta destitución…”.
El A quo respecto al alegato referido a la estabilidad establecida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, indicó que “…independientemente del criterio que pueda tenerse sobre la aplicación de las normas del Ministerio Público que instruyen una suerte de estabilidad para el funcionario mientras se llama a concurso y la estabilidad de aquellas personas que tengan más de 10 años de servicios, tal situación ha sido analizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, Nº 660, razón por la cual no pueden ser contradichos dichos criterios por estos Juzgados Superiores Contencioso Administrativos…”, razón por la cual consideró inoficioso emitir pronunciamiento.

Por otra parte, en referencia al derecho a jubilación adquirido de conformidad con lo establecido en los artículos 133, 134 y 135 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, solicitando sea reincorporado a su cargo o a otro de similar jerarquía a los fines de que sea tramitada su jubilación, indicó que “…En relación al tiempo de servicio prestado por el actor en el Ministerio Público, se tiene que tomando en cuenta la fecha de la Resolución Nº 109 mediante la cual fue designado el recurrente por el Fiscal General de la República para desempeñar el cargo de Segundo Suplente del Procurador Tercero de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, esto es el 30-03-1993 hasta la fecha en que fue notificado del acto de remoción y retiro 29-11-2006, se evidencia que tenía un tiempo aproximado de servicio ininterrumpido de 13 años, 7 meses y 29 días (…) si sumamos el tiempo de servicio desempeñado por el recurrente en otros organismos, esto es, 10 años, 4 meses y 25 días y el tiempo de servicio prestado en el Ministerio Público de 13 años, 7 meses y 29 días, da un total aproximado de 24 años y 24 días de servicio en la Administración Pública, tiempo de servicio éste acumulado a los efectos del cómputo para la jubilación…”.

Que, “…Una vez verificado el tiempo de servicio, se procede a verificar el requisito en cuanto a la edad a los efectos de la jubilación del querellante, teniéndose que al folio 82 del expediente administrativo riela fotocopia de la cédula del actor, mediante la cual se desprende que el mismo nació el 08-05-1957 y para la fecha en la cual es notificado del acto impugnado (29-11-06) tenía 49 años, 6 meses y 21 días de edad…”.

Así las cosas, señaló que “…en relación con el tiempo de servicio prestado por el recurrente en la Administración Pública y la edad, tenemos que los años desempeñados en la Administración Pública fueron 24 años y 24 días, de los cuales 13 años, 7 meses y 29 días fueron desempeñados en el Ministerio Público, cumpliendo con ello con la antes mencionada en cuanto al tiempo de servicio se refiere. Asimismo si sumamos los años (24 años y 24 días) de servicio con los años de edad 49 años, 6 meses y 21 días, da un total de 73 años, 7 meses y 15 días, estando el recurrente con ello inmerso en el supuesto establecido en el artículo 134 ejusdem. Dicho artículo debe considerarse dentro de los supuestos de la jubilación reglamentaria y siendo ello así, el ahora actor tenía el derecho a ser jubilado para el momento en que fue dictado el acto impugnado…”.

Consideró que “…siendo el derecho a la jubilación un beneficio que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración pública, que de acuerdo a lo expresado en la sentencia parcialmente transcrita de la Sala Constitucional, para proceder a dictar el acto de retiro, la administración debe verificar si el funcionario ha solicitado el beneficio o verificado que el mismo le corresponde (…) una vez verificado como ha sido en el presente caso que para el momento en que el actor es notificado del acto de remoción y retiro ya le había nacido el derecho a la jubilación, el cual como lo señala nuestro máximo Tribunal, es un derecho que no puede ser desconocido por la Administración cuando el mismo ya se ha generado, y que debe privar sobre un acto de remoción, retiro o destitución, y que debe privar sobre un acto de remoción, retiro o destitución, es por lo que se determina que el ciudadano YOELKIS (sic) ARMANDO ADRIÁN MORENO, no debió ser removido de su cargo sin habérsele otorgado el beneficio de jubilación, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente contenido en la Resolución Nº 890, de fecha 27-11-2006, dictado por el Fiscal General de la República…”.

En consecuencia, ordenó “…su reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio, o a otro de similar o superior jerarquía mientras se le tramita la jubilación que por derecho le corresponde, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporado a los efectos de ser jubilado…”.

Respecto al pago de las bonificaciones y beneficios que se le adeudan, el A quo negó dicha solicitud, por cuanto el recurrente no señaló ni especificó a que corresponden dichas bonificaciones, siendo dicho pedimento impreciso, genérico e indeterminado.

Finalmente, en referencia a la cancelación de los intereses moratorios de los sueldos dejados de percibir el A quo negó los mismos, por cuanto los intereses de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…deben ser calculados y cancelados en virtud del retardo del pago de los sueldos generados por la prestación efectiva del servicio, causados a favor del trabajador y no cancelados en su oportunidad; caso distinto al presente en el cual la orden de cancelación de los sueldos dejados de percibir emanada de este Juzgado obedece a la indemnización correspondiente al querellante en virtud del actuar ilegal de la administración, y no en razón del incumplimiento por parte del ente querellado de cancelar a tiempo los sueldos correspondientes a remuneración por prestación de sus servicios…”.

Que, negó la solicitud de la indexación o corrección monetaria de los sueldos dejados de percibir, por cuanto los montos ordenados “…no pueden ser considerados una deuda de valor, ya que el derecho a percibirlos no nace hasta tanto exista expresa condenatoria…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 03 de marzo de 2009, la Abogada Eira Torres Castro, actuando en representación del Ministerio Público presentó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Señaló que “…El fallo dictado por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 890 de fecha 27 de noviembre de 2006 suscrito por el Fiscal General de la República, que decide remover al querellante; y en consecuencia, ordena la reincorporación del ciudadano YOELKIS (sic) ARMANDO ADRIAN MORENO al cargo de Fiscal Provisorio o a otro similar o de superior jerarquía mientras se le tramita la jubilación que le corresponde…”.

Que, “…la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación por cuanto aplicó falsamente una norma jurídica entre las razones dadas por el Juez superior y el dispositivo del fallo, lo cual (sic) su nulidad de conformidad con el contenido del artículo 244 ejusdem (…) al analizar exhaustivamente tanto la Ley orgánica que rige las funciones del Ministerio Público como su Estatuto de Personal, sorprendentemente llega a una conclusión errada al anular el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 890 impugnada por el querellante…”.

Indicó que “…la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, estableció la doctrina vinculante según la cual no es posible ingresar a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, por una vía distinta a la del concurso de oposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) es forzoso concluir que el acto administrativo impugnado está ajustado a derecho, dado que no se configura la vulneración de ninguna de las garantías constitucionales que protegían al ciudadano al haber cesado por razones de servicio en virtud de la potestad estatutaria y legal de la cual ostentaba el Fiscal General de la República para designar a los Fiscales del Ministerio Público…”.

Que, “…Esta errónea interpretación de las normas contenidas tanto en la Ley Orgánica del Ministerio público como en su Estatuto de Personal, sirvió de fundamento para ordenar la reincorporación del querellante, atentando el fallo recurrido precisamente contra los mandatos establecidos en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que da lugar a la nulidad de la sentencia recurrida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil (…) ha quedado demostrado que la parte dispositiva de la recurrida incurrió en un error de interpretación, razón por la cual incurre en un error in procedendo; por quebrantamiento del fondo dado que la parte motiva de la decisión se comprobó que no se produjo violación constitucional alguna al querellante…”.

Afirmó que, siendo nula la sentencia apelada, presenta contestación al recurso interpuesto, indicando que “…el cese del ciudadano YOELKIS (sic) ARMANDO ADRIAN MORENO, obedece a la potestad legal y estatutaria, que ostenta el Fiscal General de la República sobre los funcionarios de su dependencia, en virtud de que el querellante no ingresó a la carrera fiscal y el acto impugnado no tiene naturaleza disciplinaria (…) que el acto administrativo que removió al querellante, no tiene como en efecto pasa a demostrarlo, naturaleza sancionatoria, por el contrario el acto materializa la potestad que la Ley que rige las funciones de esta Institución, le otorga al Fiscal General de la República para adoptar este tipo de decisiones cuando de los Fiscales del Ministerio Público se trata…”. Así, “…los artículos 1 y 21 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establecen la potestad que ostenta el Fiscal General de la República para designar provisoriamente, señalando a los Fiscales del Ministerio Público que será ‘hasta nuevas instrucciones’…”.

Adujo que “… El acto administrativo dictado por el Fiscal General de la República puede conducir a dos situaciones distintas, o que el Fiscal interino de que se trate, pase a otro destino; o, que el Fiscal del Ministerio Público cese en el ejercicio de sus funciones dentro de la Institución, tal como ocurre en el presente caso, lo que hace innecesario iniciar procedimiento administrativo alguno, toda vez que se trata de un acto que atiende a razones de servicio,, y dado el carácter provisional del nombramiento, al no ingresar a la carrera fiscal en los términos establecidos en los artículos 4 y 5 en concordancia con el artículo 7 del Estatuto del Ministerio Público…”.

Que, “…el hoy querellante no ingresó a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, razón por la cual, el Ministerio Público no tenía la carga de instaurar procedimiento administrativo previo alguno, y según el contenido del propio acto de nombramiento, aceptado por el querellante en la oportunidad de tomar posesión del cargo, conocía de la provisionalidad de su permanecería (sic) en éste hasta que la superioridad dictara nuevas instrucciones…”.

Señaló que “…En consecuencia, la Institución que represento -insisto- no transgredió la norma establecida en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de que su retiro y remoción, se produjo dada su condición provisoria en el ejercicio de las funciones del Fiscal del Ministerio Público, no teniendo la Institución que represento, la carga de instaurar un procedimiento administrativo previo…”.

Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, anule el fallo apelado y, conociendo del fondo del presente asunto, se declare la validez del acto administrativo impugnado.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de marzo de 2009, el Abogado Joelkis Armando Adrián Moreno, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Señaló que “…consta a los folios 10 al 16; 33 y 35; 74 al 76; 233; 241; 240 y 245 de la Pieza Administrativa del expediente, que desde mi ingreso en fecha 17 de febrero de 1981, hasta el 29-11-06, fecha de mi notificación de remoción había trabajado por un lapso de 10 años, 4 meses y 25 días en el resto de la administración pública, aunado a 13 años, 7 meses y 29 días laborados en el Ministerio Público, esto nos da la suma de VEINTICINCO (25) AÑOS Y VEINTICUATRO (24) DÍAS DE SERVICIOS LABORALES…”.

Que, “…mi fecha de nacimiento fue el 8 de Mayo de 1957, por lo que a la fecha de notificación de mi remoción y retiro, 29-11-06, tenía cumplidos CUARENTA Y NUEVE (49) AÑOS, SEIS (06) MESES Y VEINTIÚN (21) DÍAS DE VIDA, de allí que al sumar estas cantidades, obteníamos una suma total de SETENTA Y CUATRO (74) AÑOS, SEIS (06) MESES Y CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS, ENTRE AÑOS DE SERVICIOS Y EDAD, cumplidos al servicio de la República Bolivariana de Venezuela (…) al tenor de la interpretación sistemática e integral de los artículos 133, 134, 135 y 136 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en concordancia relación (sic) con las Sentencias Números: 184 del 08/Febrero/2002; 03 del 25/Enero/2005; 2229 del 12/Diciembre/2006, invocadas y ratificadas mediante Sentencia Nº: 1.518 de fecha 20/Julio/2007, todas emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que se decía producir ERA, EL ACTO ADMINISTRATIVO DEL OTORGAMIENTO DE MI JUBILACIÓN A QUE YA ME HABÍA HECHO ACREEDOR…”. (Resaltado del texto).

Adujo que “…a tenor de lo previsto en el primer y único aparte del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se expresa que, las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, entonces, …LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE YOELKIS (sic) ARMANDO ADRIAN MORENO, DEBIÓ CONSIDERARSE DENTRO DE LOS SUPUESTOS DE LA JUBILACIÓN REGLAMENTARIA Y SIENDO ELLO ASÍ, YA HABÍA NACIDO EL DERECHO A SER JUBILADO, PARA EL MOMENTO EN QUE FUE DICTADO EL ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO IMPUGNADO…”.

V
DE LA COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, (caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A.), fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, para lo cual dicha Sala estableció que:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En virtud del anterior criterio jurisprudencial, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:

Aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 890 de fecha 27 de noviembre de 2006, emanado del Fiscal General de la República por el cual fue removido y retirado el ciudadano Joelkis Armando Adrián Moreno, del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Ello así, en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, el A quo determinó que “…siendo el derecho a la jubilación un beneficio que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración pública, que de acuerdo a lo expresado en la sentencia parcialmente transcrita de la Sala Constitucional, para proceder a dictar el acto de retiro, la administración debe verificar si el funcionario ha solicitado el beneficio o verificado que el mismo le corresponde (…) una vez verificado como ha sido en el presente caso que para el momento en que el actor es notificado del acto de remoción y retiro ya le había nacido el derecho a la jubilación, el cual como lo señala nuestro máximo Tribunal, es un derecho que no puede ser desconocido por la Administración cuando el mismo ya se ha generado, y que debe privar sobre un acto de remoción, retiro o destitución, es por lo que se determina que el ciudadano YOELKIS (sic) ARMANDO ADRIAN MORENO, no debió ser removido de su cargo sin habérsele otorgado el beneficio de jubilación, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente contenido en la Resolución Nº 890, de fecha 27-11-2006, dictado por el Fiscal General de la República…”.

De esta forma, a los fines de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, la abogada Eira Maria Torres Castro, actuando por delegación del Fiscal General de la República, sostuvo que “…la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación por cuanto aplicó falsamente una norma jurídica entre las razones dadas por el Juez superior y el dispositivo del fallo, lo cual (sic) su nulidad de conformidad con el contenido del artículo 244 ejusdem…”.

Aunado a ello, la representación del Ministerio Público alegó que “…el cese del ciudadano YOELKIS (sic) ARMANDO ADRIAN MORENO, obedece a la potestad legal y estatutaria, que ostenta el Fiscal General de la República sobre los funcionarios de su dependencia, en virtud de que el querellante no ingresó a la carrera fiscal y el acto impugnado no tiene naturaleza disciplinaria (…) que el acto administrativo que removió al querellante, no tiene como en efecto pasa a demostrarlo, naturaleza sancionatoria, por el contrario el acto materializa la potestad que la Ley que rige las funciones de esta Institución, le otorga al Fiscal General de la República para adoptar este tipo de decisiones cuando de los Fiscales del Ministerio Público se trata…”. Así, indicó que “…los artículos 1 y 21 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establecen la potestad que ostenta el Fiscal General de la República para designar provisoriamente, señalando a los Fiscales del Ministerio Público que será ‘hasta nuevas instrucciones’…”.
Visto que la denuncia realizada por la representación judicial del Ministerio Público en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, se refiere a la existencia del vicio de error de interpretación de la norma concretamente, aquella contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es necesario pronunciarse sobre el alcance del aludido vicio, haciendo énfasis del criterio establecido de manera reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, referente a lo que debe entenderse como errónea interpretación de una norma jurídica.

Así lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 4.518 de fecha 22 de junio de 2005 (Caso: Cloro Vinilos del Zulia), al señalar lo siguiente:

“…Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio…”. (Negrillas de esta Corte).

De este modo, se advierte que en el presente caso específico el A quo indicó respecto a la estabilidad establecida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que “…independientemente del criterio que pueda tenerse sobre la aplicación de las normas del Ministerio Público que instruyen una suerte de estabilidad para el funcionario mientras se llama a concurso y la estabilidad de aquellas personas que tengan más de 10 años de servicios, tal situación ha sido analizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, Nº 660, razón por la cual no pueden ser contradichos dichos criterios por estos Juzgados Superiores Contencioso Administrativos…”, razón por la cual consideró inoficioso emitir pronunciamiento.

En tal sentido, advierte esta Corte que el fundamento de la apelación alegado por la representación judicial del Ministerio Público, no guarda relación alguna con los parámetros en que fue trabada la litis en el presente caso, ello así, visto que el A quo declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, en virtud de que al momento en que el recurrente fue removido de sus funciones ya había adquirido el derecho a la jubilación previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho constitucional que debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción y retiro, tal como lo establece nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.518 de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional, el cual no puede ser desconocido por la Administración.

Así las cosas, se observa que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro que afectó al querellante, así como la solicitud de tramitación del beneficio de la jubilación.

Constata esta Corte, que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 890 del 27 de noviembre de 2006, fue dictado por el funcionario competente, según lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues el recurrente prestaba servicios en el Ente querellado como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con Competencia en materia de Drogas, por lo que siendo el Fiscal General de la República la máxima autoridad del Organismo, a él correspondía la administración del personal.

Sin embargo, a pesar de lo anterior esta Corte observa que el recurrente alegó haber adquirido el derecho de jubilación de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y, en consecuencia, no debió ser removido de su cargo.

Resulta necesario destacar que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el Capítulo III denominado “De la Jubilación”, establece lo siguiente:

“Artículo133.- Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta años de servicio cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.
Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…”.
“Artículo 134.- Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el número de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación”.

“Artículo 135.- La concesión del beneficio de jubilación procede de oficio o a petición del interesado. No obstante, el Fiscal General de la República, tomando en cuenta la circunstancia del caso concreto, podrá conceder por vía de gracia, el beneficio de jubilación de aquel fiscal, funcionario o empleado que, aún sin reunir los extremos exigidos por el artículo 133 del presente Estatuto, pero habiendo acumulado, por lo menos, quince (15) años de servicio en el Ministerio Público, se haga merecedor de ella. El Fiscal General de la República, proveerá lo conducente, mediante resolución motivada”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es mucho más clara en cuanto al sistema social se refiere, estableciendo en forma novedosa, la garantía y protección a la ancianidad de la población, en efecto, dispone en el artículo 80 eiusdem, lo siguiente:

“El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”

Al respecto, recientemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que:

“…Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente, recogió entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia. (sic)
En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta…”. (Sentencia Nº 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso Héctor Augusto Serpa Arcas vs. Fiscal General de la República).

La jubilación instituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados, que la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar a aquellos funcionarios que reúnan los requisitos establecidos previamente en la ley respectiva, por lo que resulta imposible no pronunciarse sobre los recursos o acciones que se intenten contra la omisión de la Administración ante el derecho de jubilación adquirido, ya que se estaría lesionando el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario que resulte acreedor de este beneficio.

Ahora bien, es necesario para esta Corte advertir que la redacción del artículo 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, no es clara y resulta confusa respecto a la realización del cómputo de los años de servicios a los fines del otorgamiento de la jubilación reglamentaria; ello en virtud de que el supuesto de hecho no podría ser realizable en ningún caso, ya que todo aquél que tenga menos de treinta años de servicio, y menos de cincuenta años de edad, jamás va a lograr que el cómputo de años que excedan de veinte años de servicio, alcance los setenta años taxativamente indicados en la norma.

Asimismo, a manera de ejemplificar tal problemática podemos establecer que la única forma que el cómputo señalado llegue a sumar un total equivalente a setenta (70) años o más, sería en el caso de aquel funcionario que hubiese prestado cuarenta y un (41) años de servicio ante el Ministerio Público, teniendo así un excedente de veinte (21) años, los cuales sumados a los cuarenta y nueve (49) años de edad -límite máximo de edad en que un funcionario podría beneficiarse por el supuesto excepcional establecido en la mencionada norma-, resultaría un total de setenta (70) años; el cual sería un caso imposible, ya que el funcionario que hubiese prestado tantos años de servicio no podría tener menos de la edad mínima requerida para el otorgamiento de la jubilación establecida en el artículo 133 del mencionado Estatuto, esto es, cincuenta años (50) de edad.

De modo que, siendo irrealizable el supuesto de hecho indicado en el artículo analizado, considera esta Corte que la única interpretación posible será mediante la sumatoria de los años de servicio y de los años de edad del recurrente, con la finalidad de que el resultado alcance los setenta (70) años establecidos en la norma.

El propósito de la norma analizada es permitir que un funcionario sin haber cumplido los cincuenta (50) años de edad, pueda gozar del beneficio de la jubilación en virtud de los años de servicio prestados en el Ministerio Público, excediendo éstos el tiempo mínimo exigido en la norma general, afirmación que se ve reforzada en el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece: “…Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación…”, constituyendo ambas normas el mismo propósito excepcional de otorgar un beneficio a aquél funcionario que se encuentre en el supuesto de hecho establecido. Afirmar lo contrario, sería negar la existencia de los beneficios otorgados por la normativa especial que rige, en el caso de autos, al Ministerio Público.

Considerado lo anterior, frente a la pretensión del querellante de que le sea otorgado el beneficio de jubilación, debe esta Corte señalar, tal como estableció el A quo, que consta en el expediente judicial lo siguiente:

Cursa al folio doscientos cuarenta y cinco (245) del expediente administrativo, antecedentes de servicios del recurrente expedido por el Instituto Nacional de Hipódromos, ejerciendo labores en el cargo de Asistente de Personal II desde el 17 de febrero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1983, teniéndose como tiempo de servicio prestado dos (02) años, diez (10) meses y catorce (14) días.

Igualmente, riela al folio doscientos cuarenta (240) del expediente administrativo, antecedentes de servicio del recurrente emitido por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ejerciendo labores en los cargos Oficinista III y Abogado I, desde el 16 de mayo de 1984 hasta el 06 de abril de 1990, teniéndose como años laborados un total de cinco (5) años, diez (10) meses y veinte (20) días.

Cursa al folio doscientos cuarenta y uno (241), antecedentes de servicio emitido por el Consejo de la Judicatura, en el cual se evidencia que el recurrente laboró en el cargo de Secretario, desde 16 de enero de 1991 hasta el 07 de septiembre de 1992, con un tiempo de servicio prestado de un (1) año, siete (7) meses y veintiún (21) días.

Lo antes indicado, lleva a esta Corte a estimar que el ciudadano Joelkis Armando Adrián Moreno, prestó servicios a organismos públicos distintos al Ministerio Público, por un tiempo de diez (10) años, cuatro (4) meses y veinticinco (25) días, tiempo que debe ser tomado en cuenta a los efectos del cómputo de los años de servicio para el otorgamiento de jubilación, conforme lo establecido en el parágrafo primero del artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, citado ut supra.

Aunado a lo anterior, se observa en el expediente administrativo que riela al folio setenta y cuatro (74), el Oficio Nº CGS-11854 de fecha 30 de marzo de 1993, suscrito por el Fiscal General de la República, en el cual se le notificó al recurrente que mediante Resolución Nº 109, de la misma fecha, fue designado en el cargo de Segundo Suplente del Procurador Tercero de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

Asimismo, cursa al folio setenta y cinco (75), el Oficio Nº DGS-41163 de fecha 30 de octubre de 1995, suscrito por el Fiscal General de la República, en el cual se le notificó al recurrente, su designación en el cargo de Suplente Especial del Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, desde el 1º de noviembre de 1995, mediante Resolución Nº 290 de fecha 27 de octubre de 1995.

Riela al folio doscientos treinta y tres (233) del expediente administrativo, la Hoja de Record en la Administración Pública, emitida el 02 de mayo de 2006, por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, de cuyo contenido se verifican los diferentes cargos desempeñados por el ciudadano Joelkis Armando Adrián Moreno, entre los cuales consta que laboró en el Ministerio Público desde el 1º de noviembre de 1995 hasta el 31 de julio de 1996.

Cursa en el folio setenta y siete (77), el Oficio Nº DGS-19547 del 30 de mayo de 1997, suscrito por el Fiscal General de la República, mediante el cual se le notificó al recurrente que fue designado mediante Resolución Nº 151 de fecha 29 de mayo de 1997, Suplente Especial de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Tucacas, a partir del 1º de junio de 1997. Asimismo, riela al folio setenta y seis (76), el Oficio Nº DGS-37942 del 31 de octubre de 1997, suscrito por el Fiscal General de la República, mediante el cual se le notificó al recurrente que fue designado mediante Resolución Nº 276 de la misma fecha, en el cargo de Fiscal I en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Tucacas, a partir del 1º de noviembre de 1997.

Riela al folio treinta y cinco (35), movimiento de personal emitido por el Director de Recursos Humanos del Ministerio Público, donde se observa que el recurrente fue ascendido al cargo de Fiscal II de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a partir del 1º de enero de 1998. Igualmente, cursa al folio treinta y tres (33), movimiento de personal emitido por el Director de Recursos Humanos del Ministerio Público, donde consta que el recurrente ejerció el cargo de Fiscal IV en la Fiscalía 14º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, con sede de Anaco y, que fue trasladado mediante Resolución Nº 144 de fecha 26 de marzo de 2003, dictada por el Fiscal General de la República, al cargo de Fiscal IV en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a partir del 16 de julio de 2004.

Consta en los folios diez (10) al dieciséis (16) del expediente administrativo, el Oficio Nº DRH-RLSP-737-06, de fecha 28 de noviembre de 2006, mediante el cual se notificó al recurrente de la Resolución Nº 890 de fecha 27 de noviembre de 2006, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, “…por cuanto fue designado como Fiscal del Ministerio público a partir del 1º de junio de 1997, es decir dentro del período constitucional 1994-1999…”.

Visto lo anterior, se constata que el recurrente prestó servicios en el Ministerio Público desde el 30 de marzo de 1993 (fecha en que fue designado por el Fiscal General de la República para desempeñar el cargo de Segundo Suplente del Procurador Tercero de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Falcón) hasta el 29 de noviembre de 2006 (fecha en la que fue notificado del acto de remoción y retiro antes identificado), resultando entonces un tiempo de servicio ininterrumpido de trece (13) años, siete (7) meses y veintinueve (29) días, todo lo cual, sumado al tiempo de servicio desempeñado en otros organismos públicos- esto es, diez (10) años, cuatro (4) meses y veinticinco (25) días-, da un total de veinticuatro (24) años y veinticuatro (24) días de servicio en la Administración Pública Nacional.

Ello así, advierte esta Corte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio, contenido en la Resolución Nº 46 de fecha 26 de febrero de 1999, dictada por el Fiscal General de la República, habilitado expresamente por la Ley Orgánica del Ministerio Público, el recurrente cumple con el primer requisito establecido a los fines del otorgamiento del derecho de jubilación, esto es, tener cumplidos veinte (20) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales un mínimo de diez (10) años, debieron ser prestados al Ministerio Público.

Probado el tiempo de servicio en la Administración Pública del recurrente, es necesario verificar el segundo requisito establecido en la normativa antes señalada a los efectos del otorgamiento del derecho de jubilación, esto es, la edad del recurrente, y a tal efecto, consta en el folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo, copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano Joelkis Armando Adrián Moreno, de la cual se desprende que su fecha de nacimiento es el 08 de mayo de 1957, lo que nos indica que al momento en que fue removido de su cargo, tenía cuarenta y nueve (49) años y seis (6) meses y veintiún (21) días de edad.

Ahora bien, se advierte que aún cuando el recurrente no había cumplido los cincuenta (50) años de edad previstos en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dicho Estatuto establece en su artículo 134 que “…Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el número de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer…”.

En virtud de lo cual, tal como fue previamente considerado por esta Corte, siendo que la sumatoria de los años de servicio y la edad, da un total de setenta y tres (73) años, siete (7) meses y quince (15) días, resulta necesario declarar que el recurrente se encontraba dentro de los parámetros requeridos por la norma para el otorgamiento de la jubilación reglamentaria para el momento en que fue removido y retirado del cargo que ejercía.

En tal sentido, resulta necesario destacar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007 (Caso: Pedro Macario Urriola), que estableció lo siguiente:

“…el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
…omissis…
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe r
esguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-…”.

Conforme al criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal, advierte esta Corte que, tal como lo declaró el A quo, en el presente caso el ciudadano Joelkis Armando Adrián Moreno reúne los requisitos necesarios para optar al beneficio de la jubilación reglamentaria previsto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado por el Fiscal General de la República según habilitación legislativa establecida en los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual está vigente y es aplicable en el presente caso.

Ello así, considera necesario esta Corte establecer que en el presente caso, lo debido es acordar el otorgamiento del derecho a la jubilación desde la fecha en que fue removido el funcionario, y como consecuencia de ello, ordenar el pago de las pensiones de jubilación adeudadas desde la mencionada fecha, y no acordar la reincorporación del funcionario con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios.

En virtud de lo anterior, se Ordena a la Fiscalía General de la República que realice la tramitación para el efectivo otorgamiento del beneficio de jubilación del ciudadano Joelkis Armando Adrian Moreno, a partir del 27 de noviembre de 2006, con el respectivo pago de las pensiones de jubilación adeudadas desde la mencionada fecha.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, Confirma la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la reforma expuesta en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la Abogada Eira Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.288, actuando en sustitución de la Fiscal General de la República, contra la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado JOELKIS ARMANDO ADRIAN MORENO, actuando en su propio nombre y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3.- SE CONFIRMA la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado mencionado, con la reforma establecida en la motiva del presente fallo. En consecuencia, se ORDENA a la Fiscalía General de la República que realice la tramitación para el efectivo otorgamiento del beneficio de jubilación del ciudadano JOELKIS ARMANDO ADRIAN MORENO, a partir del 27 de noviembre de 2006, con el respectivo pago de las pensiones de jubilación adeudadas desde la mencionada fecha.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARIA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2009-000085
MEM/