TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000317

En fecha 18 de marzo de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 09-388 de fecha 25 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno de medidas abierto con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Leonardo Mata y Minerva Reyes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 39.643 y 107.129, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil VENEZUELAN HEAVY INDUSTRIES, C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 21 de abril de 1997, bajo el Nº 52, Tomo A, número 15, folios 428 al 443, contra la Providencia Administrativa Nº 2008-527 de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE LA CIUDAD DE PUERTO ORDÁZ DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos incoada por el ciudadano Richard José Aponte, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.393.033.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un sólo efecto la apelación interpuesta en fecha 18 de febrero de 2009, por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el prenombrado Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 31 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, más ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que las partes consignaran los informes respectivos, en virtud de lo establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de abril de 2009, la Abogada Mónica Fernández Estévez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 83.742, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes y copia de poder que la acredita.

En fecha 29 de abril de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones a los informes presentados.

En fecha 19 de mayo de 2009, vencido el lapso para las observaciones a los informes, se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 21 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Venezuelan Heavy Industries, C.A, presentaron escrito ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, donde señalaron como fundamento de su recurso los siguientes argumentos:

Que, “…En fecha 31 de julio de 2008, el RECLAMANTE presentó ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo escrito mediante el cual alegó que: (i) fue presuntamente despedido por VHICOA en fecha 2 de julio de 2008; y; (ii) que estaba amparados (sic) por la Inamovilidad Laboral Especial establecida mediante el Decreto Presidencial Nº 5.752, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007. Finalmente solicitó que la Inspectoría del trabajo (sic) ordenara (…) su reenganche y pago de salarios caídos…”. (Mayúsculas del escrito).

Que “…En fecha 1º de agosto de 2008, la Inspectoría del Trabajo dictó un auto mediante el cual admitió la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el RECLAMANTE…”. (Mayúsculas del escrito).

Que, “…en fecha 22 de diciembre de 2008, la Inspectoría del Trabajo dictó el Acto Administrativo (Providencia Número 2008-527), declarando CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado…”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…En fecha 5 de enero de 2009, VHICOA fue notificada del Acto Administrativo…”. (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el Acto administrativo no tomó en cuenta que en el presente caso no hubo manifestación alguna por parte de VHICOA de ponerle fin a la relación de trabajo que mantiene con el RECLAMANTE y además tampoco fue presentada por el RECLAMANTE prueba alguna que evidenciara que supuestamente fue objeto de un despido por parte de VHICOA…”. (Mayúsculas del escrito).

Finalmente, solicitaron “…suspenda los efectos del Acto Administrativo mediante el cual se ordena a VHICOA restituir al RECLAMANTE su anterior sitio de trabajo, a pesar que este no demostró haber sido sujeto de un despido. (…) la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, emana de las copias certificadas del Expediente Administrativo como de la Providencia Administrativa de fecha 22 de diciembre de 2008, en la cual este Juzgado podrá apreciar fácilmente cómo el referido Acto Administrativo se encuentra viciado…”. Asimismo agregaron que, “…para demostrar el periculum in mora o peligro en el retardo podemos preguntarnos: ¿qué sucederá si no se suspenden los efectos de la Providencia Administrativa objeto de la presente acción de nulidad y luego prospera este recurso de nulidad? Como es evidente, se continuaría con la ejecución de la misma, obligando a VHICOA mantener al RECLAMANTE dentro de sus instalaciones con el correspondiente pago de su salario…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 16 de febrero de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos incoada por la Sociedad Mercantil Venezuelan Heavy Industries, C.A, previo a lo cual señaló:

Que, una vez revisado el recurso interpuesto “…el mismo no esgrimió alegato alguno para demostrar la presunción grave de buen derecho, pues se limitó a señalar que el fumus bonis iuris tiene prueba fehaciente en las copias certificadas del expediente administrativo como de la Providencia Administrativa de fecha 22 de diciembre de 2008…”.

Que, “…las medidas cautelares en el contencioso administrativo, también poseen carácter instrumental, en consecuencia, el solicitante debe lograr a través de la argumentación y acreditación de hechos concretos, la convicción del Juez que de un estudio de probabilidades su pretensión será favorecida en la sentencia de fondo (presunción grave de buen derecho), en consecuencia, ante tal falta de argumentación, no le queda otro camino a este Juzgado, que declarar improcedente la medida cautelar incoada…”.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 28 de abril de 2009, Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes, en los siguientes términos:

Que, “…resulta totalmente errado que el argumento del Juzgado Superior para negar la medida cautelar de suspensión de efectos sea la falta de argumentación del derecho que posee a la nulidad de la orden de reenganche y pago de salarios caídos. En este sentido, en la página del (sic) 18 del Recurso de Nulidad indicamos: ‘La presunción de buen derecho o fumus bonis iuris emana de las copias certificadas del Expediente Administrativo como de la Providencia Administrativa de fecha 22 de diciembre de 2008, en la cual este Juzgador podrá apreciar fácilmente cómo el referido Acto Administrativo se encuentra viciado’…”.

Que, “…si bien es cierto que la argumentación antes transcrita no desarrolló por completo las bases que sustentan la presencia del fumus boni iuris, sin embargo, VHICOA hizo expresa referencia al lugar donde reposaban las pruebas que demostraban la existencia de la presunción grave de buen derecho, y adicionalmente, el escrito presentado desarrolló y fundamentó el buen derecho que posee al pedir la nulidad de la orden de reenganche y pago de salarios caídos, elementos que no fueron valorados por el Juez…”.

Que, “…el Recurso Contencioso Administrativo mediante el cual VHICOA solicitó la medida cautelar tiene 25 páginas, de las cuales 5 fueron dedicadas a la solicitud de la medida de suspensión de efectos, con lo cual quedan 21 páginas en las que VHICOA fundamentó el buen derecho que posee al pedir la nulidad de la orden de reenganche y pago de salarios caídos…”.
IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 16 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos incoada y al efecto observa:

Con relación a las competencias atribuidas a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por cuanto las mismas no fueron previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; con el objeto de salvar el vacío legal existente, actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes‘Card C.A., Vs Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…omissis…

4.- De las apelaciones que interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala Nº 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales.

Siendo ello así, esta Corte para el caso en concreto resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2009, por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el prenombrado Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos incoada y a los fines de determinar si la sentencia apelada se encuentra o no ajustada a derecho, resulta necesario realizar las consideraciones siguientes:

Del análisis de los argumentos expuestos en el escrito libelar contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se deriva que el objeto de la presente acción se circunscribe en obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2008-527 de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de la Ciudad de Puerto Ordaz del estado Bolívar, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos incoada por el ciudadano Richard José Aponte, y a su decir dicha Providencia Administrativa se encontraba viciada de falso supuesto de hecho toda vez que el reclamante en el acto de contestación confesó que no fue despedido.

Por otra parte, se evidencia de la revisión de la sentencia apelada, que el a quo declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2008-527, dictada en fecha 22 de diciembre de 2008, por considerar que dicha solicitud no cumplía con los requisitos necesarios para poder declarar procedente la medida solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, ya que la recurrente en cuanto al fumus boni iuris sólo se limitó a señalar que tiene prueba fehaciente en las copias certificadas del expediente administrativo, como de la Providencia Administrativa, por lo que al haber tal falta de argumentación consideró inoficioso pronunciarse con respecto al otro supuesto de procedencia.

En tal sentido, observa esta Corte que el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que “…podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

Así, cabe destacar que para el otorgamiento de esta medida se requiere, por una parte, la apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; por la otra, el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora) y respecto a los cuales, dado el carácter excepcional de la medida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para el decreto de la referida cautela se necesita inexorablemente la concurrencia de tales requerimientos, pues en caso contrario la misma no procederá.

Con relación a la suspensión de efectos del acto administrativo, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02466 de fecha 7 de octubre de 2006, (caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al expresar:

“…De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto...”.
“…Por otra parte, también ha señalado la Sala que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado…”. (Resaltado de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, deben ser revisados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora.

Bajo esos mismos términos y conforme a lo previsto en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01810 de fecha 7 de noviembre de 2007, (caso: Seguros Banvalor, C.A), en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, señaló:
“…esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte veintiuno del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, habrá el juzgador de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”. (Resaltado de esta Corte).

En virtud de lo anteriormente expuesto y de los criterios señalados ut supra, agrega esta Corte que los requisitos exigidos en todas las medidas cautelares de suspensión de efectos son: i) la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y la determinación del periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma concurrente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, asimismo, el Juez al decretar una medida cautelar, es quien debe verificar los requisitos exigidos para su procedencia, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe basar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes.

Con base en las precisiones antes indicadas, pasa esta Corte a verificar si en este caso concreto se encuentran argumentos suficientes que permitan determinar la existencia de los aludidos requisitos, en virtud de la pretensión cautelar interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente, para lo cual se observa:

En el caso concreto, el recurrente fundamentó el fumus bonis iuris en la existencia de copias certificadas del Expediente Administrativo y en la Providencia Administrativa Nº 2008-527 de fecha 22 de diciembre de 2008, no razonando ni motivando y muchos menos determinando expresamente el fumus bonis iuris.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y una vez analizados los argumentos esgrimidos por la parte recurrente para sustentar el requisito de procedencia fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, estima esta Corte, que la misma no fundamentó tal requisito, por lo que esta Corte considera que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción para presumir el fumus boni iuris que asiste a la parte recurrente y así se decide.

En virtud de lo anterior, al concluir la inexistencia de dicho requisito, resulta inoficioso pronunciarse acerca del Periculum in mora, toda vez que son de obligatoria concurrencia, por lo que al no encontrarse satisfechos los extremos de ley requeridos para el decreto de toda providencia cautelar, resulta imperativo CONFIRMAR la decisión que declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

Finalmente, vistas las consideraciones expuestas esta Corte declara Sin Lugar la apelación ejercida por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 16 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por los Abogados Leonardo Mata y Minerva Reyes, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil VENEZUELAN HEAVY INDUSTRIES, C.A, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos incoada contra la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE LA CIUDAD DE PUERTO ORDÁZ DEL ESTADO BOLÍVAR.

2.SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-000317
MEM/