TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000124

En fecha 03 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS10ºCA 079-09 del 22 de enero de 2009, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JULIÁN ANTONIO SÁNCHEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº 6.889.100, asistido por la Abogada Miriam Tua Padilla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.167, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 08 de diciembre de 2008, por la mencionada Abogada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2008, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 10 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 05 de marzo de 2009, la Abogada Miriam Tua Padilla, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Julián Antonio Sánchez Vargas, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 25 de marzo de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, que culminó el 01 de abril de 2009.
En fecha 02 de abril de 2009, se difirió la oportunidad para fijar el acto de informes, advirtiéndose que se haría posteriormente, mediante auto expreso y separado.
En fecha 28 de abril de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad para fijar el acto de informes.
En fecha 13 de mayo de 2009, se fijó para el 09 de junio de 2009, la celebración de la audiencia de informes, dejándose constancia de la incomparecencia de las partes.
En fecha 11 de junio de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 18 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
En fecha 16 de mayo de 2008, el ciudadano Julián Antonio Sánchez Vargas, asistido por la Abogada Miriam Tua Padilla, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-342-2.008 de fecha 26 de marzo de 2006, emanada de la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, mediante el cual se le retiró del cargo de Auditor III en el cual se desempeñaba. Como fundamento de su recurso indicó lo siguiente:
Relató, que en fecha 01 de marzo de 1999, ingresó a la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, a prestar servicios como Auditor III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada.
Expresó, que en fecha 09 de octubre de 2007, fue dictada por la mencionada Contraloría la Resolución Nº 01-102-2.007, “…en la que se designa como cargos de confianza por ejercer funciones de Fiscalización e Inspección a los de Auditor…”.
Indicó, que en fecha 25 de febrero de 2008, se le removió del cargo de Auditor III que venía ocupando mediante Resolución Nº 01-022-2.008, dictada por el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, “…por considerar que dicho cargo es de confianza según la Resolución Nº 01-102-2.007…”.
Señaló, que en fecha 26 de marzo de 2009, mediante Resolución Nº 01-028-2.008, dictada por el Contralor del Municipio Vargas del estado Vargas, se le retiró del cargo que ocupaba.
Alegó, que la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, al dictar la referida Resolución Nº 01-028-2.008 de fecha 26 de marzo de 2009, vulneró su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…ya que al producir la misma, NO tomo (sic) en consideración que al clasificarse el cargo que ejercía como auditor III, NO fui interrogado en relación con las funciones que cumplía en la Contraloría Municipal para considerar el mencionado cargo como de Confianza, es decir, fue una decisión unilateral por parte del órgano Contralor…” (Destacado de la cita).
Adujo, que el acto recurrido le ha dejado en un absoluto estado de indefensión, “…por aplicación errónea da (sic) la norma, que me origina desde el punto de vista del Derecho Administrativo por la falta de proporcionalidad en la drástica decisión tomada…”.
Manifestó, que el acto administrativo mediante el cual se le retiró del cargo de Auditor III, vulneró su derecho al trabajo, consagrado en el artículo 87 de nuestra Carta Magna, debido a que “…NO tomo (sic) en consideración el hecho que yo NO cumplía funciones de estricta reserva o confidencialidad, ya que tenía un supervisor inmediato a quien rendía por así decirlo cuenta de las actividades cumplidas y era él quien tomaba la decisión respectiva…” (Destacado de la cita).
Asimismo, expresó que al dictarse el acto recurrido, no fue tomado en cuenta el derecho a la estabilidad que le asistía en virtud de su condición de funcionario público.
Alegó, que “…de una simple revisión de la Resolución publicada en la Gaceta Municipal que considera el cargo que ejercí en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas- (sic) Auditor III es de fecha 09 de Octubre de 2007 y mi fecha de ingreso en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas es del 01 de Marzo de 1999, por tanto, se aplica una presunta disposición legal con efecto retroactivo cuando lo legal es que tal clasificación de cargo sea aplicada para el personal que ingrese a la Contraloría Municipal en fecha posterior a la publicación en la tantas veces mencionadas Gaceta Municipal…”.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-342-2.008 de fecha 26 de marzo de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, mediante la cual se le retiró del cargo de Auditor III que desempeñaba en ese organismo, y en consecuencia se ordene su reincorporación al mismo , con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, así como “…el pago de vacaciones, bono de (sic) vacacional, primas y compensaciones inherentes al cargo…”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 27 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…II.- Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la parte querellante manifestada expresamente en el petitorio de su libelo de demanda, se dirige a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008, notificada mediante Oficio Nº 01-342-2008, mediante el cual fue retirado del cargo de Auditor III que desempeñaba en la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, alegando, al efecto, la nulidad de dicho acto administrativo por haber quebrantado sus derechos a la defensa, al trabajo y a la estabilidad, así como por aplicación errónea de normas y por violación del principio de no retroactividad de las leyes; ello a los fines de lograr la nulidad de dicho acto y su reincorporación al cargo que desempañaba, con el pago de los sueldos dejados de percibir calculados desde el momento del retiro hasta su definitiva reincorporación, incluyendo vacaciones, bono vacacional, primas y compensaciones inherentes al cargo.
Por su parte, la parte querellada negó, rechazó y contradijo genéricamente la querella interpuesta señalando que los argumentos formulados en contra de su representada carecían de legalidad, señalando que ‘la destitución de la ciudadana Raquel Maria Ladera Herrera (…) de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de La (sic) República y el (sic) Sistema Nacional de Control Fiscal, de donde se desprende la condición de funcionario de confianza, aunado a lo expresado por la Contraloría General de la República conforme a oficio nº 07-02-1750 de fecha 16-08-2007, donde expresa los (sic) funcionarios de los organismos de control son de confianza por ende de libre nombramiento y remoción (…)’.
Partiendo de lo expuesto, antes de descender al análisis de fondo de la presente controversia, este Sentenciador estima necesario precisar lo siguiente:
De la revisión exhaustiva de cada uno de los seis folios que conforman el libelo contentivo de la querella funcionarial interpuesta, se observa que, tal como se expresó supra, la pretensión manifestada por la parte querellante se identifica con la obtención de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en al (sic) Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008 notificado mediante Oficio Nº 01-342-2008 de la misma fecha.
Así, de manera manuscrita, en la parte in fine del folio seis (6) se aprecia una nota que señala: ‘Otro si: En la página 01-02-03 donde dice Resolución Nº 01-342-08 debe decir Oficio Nº 01-348-2008 y Resolución Nº 01-028-2008’.
Igualmente, en el folio uno (1) del expediente, la parte querellante expresó que interpuso ‘(…) querella por NULIDAD del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 01-0342-2008, de fecha Veintiséis (26) de Marzo de Dos Mil Ocho (2008) (…) en la que se me ‘RETIRA’ del cargo de AUDITOR III (…)’ (Mayúsculas y negrillas del original).
Seguidamente, en el folio dos (2) señaló las ‘fundamentaciones (sic) tanto de hecho como de Derecho (sic) en las que [basó] la NULIDAD del Acto Administrativo (…) contenido en la Resolución Nº 01-342-2.008 (sic) de fecha 26 de Marzo de 2008 (…) recibido en esa misma fecha (…)’(Mayúsculas y negrillas del original).
En el folio tres (3) del expediente, adujo que la ‘(…) Resolución Nº 01-0342-2.008 (sic) de fecha 26 de Marzo de 2008 (…), es NULO (sic) de toda NULIDAD ya que (…) ha violado [su] derecho a la defensa (…)’ y, ‘[solicitó] la Nulidad del Acto Administrativo (…) contentivo de [su] RETIRO (…)’, señalando que ‘(…) la Resolución Nº 01-342-2.008 (sic) del 26 de Marzo de 2008 (…) contentivo (sic) de [su] Retiro del cargo de Auditor III, es ilegal (…), por cuanto (…) NO [se] tomó en consideración el hecho que (…) NO cumplía funciones de estricta reserva o confidencialidad (…)’(Mayúsculas y negrillas del original).
En el mismo sentido, al exponer el objeto de su petitorio, tal como se desprende del folio cinco (5) del expediente, la parte querellante identificó como su solicitud la ‘(…) NULIDAD del Acto Administrativo contentivo de [su] Retiro del cargo de AUDITOR III de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas contenido en la Resolución Nº 01-342-2.008 (sic) de fecha 26 de Marzo de 2.008 (sic) (…)’(Mayúsculas y negrillas del original).
De esta manera, puede evidenciarse que la parte querellante se limitó a solicitar expresamente la nulidad del acto administrativo contentivo del retiro, el cual, difiere del acto administrativo de remoción que se encuentra contenido en la Resolución Nº 01-022-2008 de fecha 25 de febrero de 2008, notificada mediante Oficio Nº 01-210-2008 de esa misma y, al respecto, conviene traer a colación los aspectos diferenciales que existen entre ambas figuras, que si bien se encuentran relacionadas entre sí, se trata de dos actos distintos tendentes a producir consecuencias diferentes.
En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pronunció en su sentencia Nº 2003-1388 de fecha 30 de abril de 2003, caso: Sonia Natacha Guanchez Colombet, señalando:
(…)
El criterio antes expuesto, refleja de manera clara los aspectos disímiles que surgen frente a los actos administrativos de remoción y retiro, pues mientras aquél priva al funcionario del ejercicio del cargo sin poner fin a la relación de empleo público, constituyendo una excepción al régimen de estabilidad; éste, por el contrario, sí implica la culminación de dicha relación.
Como puede observarse, entonces, el derecho a la estabilidad de un funcionario público que goce del mismo, puede verse afectado, principalmente, por el acto administrativo de remoción al no ordenarse el pase a situación de disponibilidad y la realización de las respectivas gestiones reubicatorias.
En el caso de autos, se aprecia que el querellante alegó, entre otros, la violación a su derecho a la estabilidad, así como su condición de funcionario de carrera y, el hecho de que, a su decir, la Administración no tomó en consideración que no cumplía funciones de estricta reserva o confidencialidad, tal como se desprende de los folios tres (3) y cuatro (4) del expediente, alegatos estos que guardan relación directa con el acto de remoción más que con el de retiro.
Ello así, vistos tales argumentos y, pese a que la parte querellante sólo solicitó de manera expresa la nulidad del acto administrativo de retiro, este Juzgador en virtud del principio pro actione y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional, debe entender que la impugnación ejercida por la parte querellante abarca tanto el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 01-022-2008 de fecha 25 de febrero de 2008 notificado mediante Oficio Nº 01-210-2008 de la misma fecha, como el de retiro contenido en la Resolución 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008, notificada mediante Oficio Nº 01-342-2008 de esa misma fecha. Así se declara.
Por otra parte, sobre el escrito de contestación a la querella que cursa a los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60) del expediente, se observa que la parte querellada señaló que había ‘(…) operado, la destitución de la ciudadana Raquel María Ladera, plenamente identificado en autos (…)’, lo cual, visto que el presente caso no versa sobre una destitución y que la parte querellante no se corresponde con la mencionada en el escrito de contestación, este Sentenciador considera que constituyó un error material involuntario que en nada afecta los alegatos de la querellada, quien, simplemente, se limitó a negar, rechazar y contradecir los alegatos de la querella de manera genérica, insistiendo en la condición de funcionario de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción de la parte querellante.
Precisado lo anterior, aprecia este Órgano Jurisdiccional que según se desprende de los alegatos de ambas partes, el punto neurálgico de la presente controversia consiste en determinar la condición del cargo de Auditor III que ostentaba el querellante en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, esto es, si se trata de un cargo de carrera como lo adujo éste o, por el contrario, se trata de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción como lo sostuvo la parte querellada, toda vez que a partir de tales supuestos derivan los argumentos de ambas partes.
Ello así, a los fines de dilucidar la condición de la querellante, este Juzgador considera necesario destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.
De esta forma, entre otros, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa, en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que, por argumento en contrario, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate que, impliquen para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.
En el caso de autos, consta al folio treinta y tres (33) al treinta y nueve (39) del expediente, el Oficio Nº 01-210-2008 de fecha 25 de febrero de 2008, mediante el cual le fue notificada la remoción al querellante, indicando en su texto la trascripción integra (sic) del acto de remoción contenido en la Resolución Nº 01-022-2008 de la misma fecha, en el que se señalo (sic) que la misma se efectuó por considerar que ‘los funcionarios o funcionarias adscritos a las Contralorías Municipales, según lo previsto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, tienen entre una de sus funciones, el ejercicio del control externo, el cual comprende la vigilancia, inspección y fiscalización, por lo tanto la naturaleza de los cargos de los funcionarios adscritos a las Contralorías Municipales es de confianza (…)’
De lo expuesto, puede evidenciarse que la calificación de cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción efectuada por la Administración en torno al cargo de Auditor III que desempeñaba el querellante en el organismo querellado, obedeció al hecho de considerar que dicho cargo incluía funciones de fiscalización e inspección.
Al respecto, se observa cursante al folio treinta y seis (36) del expediente Administrativo, la descripción del cargo de Auditor III emanada de la Oficina Central de Personal, la cual, fue tomada por el organismo querellado según se desprende del Oficio Nº 01-417-08 de fecha 29 de abril de 2008, cursante al folio ciento sesenta y dos (162) de la misma pieza del expediente, destacando, a modo ilustrativo, entre las tareas típicas de dicho cargo la realización de auditorias (sic), inventarios y/o averiguaciones en general sobre los bienes del organismo en todas las dependencias para corregir o prevenir fallas administrativas; la revisión de los estados financieros, cuadros estadísticos e informes elaborados; la coordinación de los trabajos de auditorias (sic) en la ejecución de las actividades de tipo administrativo y financiero, para verificar si se están cumpliendo con las normas y procedimientos establecidos; la revisión y conformación de los egresos, estados de cuenta y órdenes de compra del organismo; el control y revisión de la disponibilidad presupuestaria de cada programa y/o actividad; entre otras.
De lo anterior, se desprende claramente que entre las funciones propias del cargo de Auditor III se encuentra la realización de auditorias (sic), que no son más que inspecciones que se realizan mediante el examen y revisión de las operaciones financieras, administrativas o de otro tipo de una organización, a los fines de garantizar la veracidad y regularidad de las cuentas y elaborar un dictamen sobre la calidad y el rigor de la gestión.
En el caso de autos cursa al folio cincuenta (50) del expediente administrativo la planilla relativa al establecimiento y seguimiento de los objetivos de desempeño individual del querellante, correspondiente al 2 de septiembre de 2002, en la cual se destaca como cargo desempeñado por éste el de Auditor III y, como objetivos de desempeño individual, la realización de auditorias (sic), inventarios y/o averiguaciones en general para verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos; la revisión de la disponibilidad presupuestaria y financiera a través de la realización de pruebas de ingresos y egresos, entre otras.
Aunado a ello, del examen del expediente administrativo se desprende que el querellante sólo ejerció el cargo de Auditor III, el cual, en virtud de las funciones de fiscalización e inspección que implicaba su ejercicio, estuvo catalogado como un cargo de confianza aun bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, que aplicaba de manera supletoria en el ámbito municipal, ello según lo previsto en el artículo 4 numeral 3 íbidem en concordancia con el artículo Único, literal B), numeral 1 del Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974.
De lo antes expuesto se evidencia que entre las funciones del cargo de Auditor III desempeñado por el querellante en el organismo querellado se encontraba la realización de auditorias (sic) y, que tales funciones implican el desempeño de actividades de inspección y fiscalización, en consecuencia, este Sentenciador considera que el referido cargo, en atención a sus funciones, se encuentra excluido de la carrera administrativa y, en consecuencia, lejos de lo alegado por el querellante, debe ser considerado como un cargo de confianza. Así se declara.
Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición del cargo que desempeñe el funcionario público dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, y otra es la condición que ostente dicho funcionario como tal, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción.
Ello así, puede ocurrir que un sujeto que ostente la condición de funcionario de carrera llegue a ocupar un cargo de confianza o alto nivel y, en tal caso, llegado el momento del egreso de dicho funcionario del aludido cargo, éste obedecerá a la voluntad discrecional de quien detenta la competencia para acordar la respectiva remoción, pues en ello se impone la condición del cargo y no la del funcionario, sin más limitaciones que las derivadas del derecho a la estabilidad que a éste le asiste, exclusivo de los funcionarios de carrera, que se vería resguardado con el pase a situación de disponibilidad de dicho funcionario a los fines de su reubicación por el lapso de un mes, al cabo del cual y, solo de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, podría procederse al correspondiente retiro.
No obstante, en el caso de autos, luego de analizadas las actas procesales, no se evidencia de las mismas que el querellante hubiere adquirido en algún momento la condición de funcionario de carrera, toda vez que no constan elemento que permitan hacer nacer en la convicción de este Juzgador que su ingreso a la Administración se efectuó mediante concurso, ni que hubiere estado cometido a periodo de prueba alguno y, en consecuencia, ante tales circunstancia y vista la condición del cargo de Auditor III, no puede sino concluirse que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, tampoco se encontraba amparado por el derecho a la estabilidad exclusivo de esta categoría de funcionarios, por lo que no era necesario su pase a situación de disponibilidad ni la realización de gestiones reubicatorias, como fue ordenado en el acto administrativo de remoción impugnado.
Ello así, resulta forzoso desestimar la alegada violación del derecho a la estabilidad alegada (sic) por el querellante, toda vez que mal pudo la Administración incurrir, en su perjuicio, en la violación de un derecho que no le asistía por no ostentar la condición de funcionario de carrera. Así se declara.
Por otra parte, el querellante alegó la violación del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, por no haber sido interrogado respecto a las funciones que desempeñaba en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas para considerar el cargo como de confianza.
Al respecto debe señalarse, que a los fines de precisar la condición de un determinado cargo como de confianza, tal como se señaló supra, sólo debe determinarse la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, lo cual no se desprende del respectivo interrogatorio a quien detente el cargo, sino que se evidencia del propio desempeño del mismo, en función del cual se establecen las especificaciones propias, precisándose la descripción de las tareas que, en este caso, corresponden a las mismas establecidas por la Oficina Central de Personal en el Manual Descriptivo de Cargos que fueron asumidas por la Administración Municipal y que, según se evidencia de autos, el querellante ejercía, tal como pudo constatarse del expediente administrativo donde cursa, al folio cincuenta (50), la planilla relativa al establecimiento y seguimiento de los objetivos de desempeño individual del querellante correspondiente al 2 de septiembre de 2002, en razón de lo cual este Sentenciador estima que no se produjo violación alguna al derecho a la defensa del querellante. Así se declara.
Asimismo, la parte querellante adujo el quebrantamiento del principio de no retroactividad de la ley, dado que, a su decir, la Resolución Nº 01-102-2007 publicada en la Gaceta Municipal de fecha 9 de Octubre de 2007, mediante la cual la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas calificó expresamente el cargo de Auditor III como de confianza, no le era aplicable dado que su ingreso al organismo querellado ocurrió en fecha 1º de marzo de 1999, siendo que ésta sólo debía aplicarse para el personal que ingresare a la referida Contraloría con posterioridad a la publicación de dicha Resolución.
En tal sentido, debe señalarse que el principio de irretroactividad de la ley, alegado como conculcado por el querellante, implica que los hechos, actos o situaciones jurídicas que se produzcan con posterioridad a la vigencia de una ley nueva, en principio, se encuentran regidos por la misma y, que dicha ley no afecta la constitución y validez de los hechos, actos o situaciones jurídicas realizadas con anterioridad a su vigencia, así como tampoco es aplicable a los efectos o consecuencias jurídicas que de ellos se deriven y que hayan sido plenamente consumados bajo la vigencia de una ley anterior.
En el presente caso se aprecia que la denuncia del querellante deriva de la aplicación de la Resolución Nº 01-102-2007 publicada en la Gaceta Municipal de fecha 9 de Octubre de 2007, mediante la cual el organismo querellado clasificó como un cargo de confianza el cargo de Auditor III desempeñado por éste, al acto administrativo mediante el cual decidió removerlo de tal cargo, contenido en la Resolución Nº 01-022-2008 de fecha 25 de febrero de 2008, notificado mediante Oficio Nº 01-210-2008 de la misma fecha.
A simple vista, puede observarse que el acto administrativo de remoción en el que se aludió, como parte del fundamento normativo del mismo, a la ya mencionada Resolución Nº 01-102-2007 publicada en la Gaceta Municipal de fecha 9 de Octubre de 2007, es de fecha 25 de febrero de 2008, siendo dictado el mismo cuatro (4) meses y dieciséis (16) días posteriores a la publicación en Gaceta Municipal de la mencionada Resolución, es decir, una vez que la misma ya se encontraba plenamente vigente y, en consecuencia, se encontraba regulado por la misma, razón por la que en criterio de este Sentenciador no se incurrió en la alegada violación invocada por el querellante. Así se declara.
Finalmente, la parte querellante adujo la nulidad del acto administrativo de retiro por haberlo colocado, a su decir, en situación de indefensión ‘por aplicación errónea de la norma’ y por violación de su derecho al trabajo previsto en el artículo 87 del Texto Constitucional.
Respecto a tal alegato, debe entender este Juzgador que la parte querellante, al señalar que la Administración aplicó una norma errónea, invocó la presencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto administrativo de retiro impugnado, ello, tomando en consideración que tal vicio ‘(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (…)’; por lo que alegada la existencia de tal vicio debe examinarse si el acto administrativo se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Subrayado de este Tribunal Superior).
(…)
Ello así, visto que la parte querellante no especificó de qué manera concreta la Administración Municipal incurrió en el aludido vicio al dictar el mencionado acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 01-028-2008 de fecha 26 de marzo de 2008, notificado mediante Oficio Nº 01-342-2008 de la misma fecha, este Sentenciador observa que, según se desprende del ejemplar de tal acto que cursa a los folios siete (7) al once (11) del expediente, el fundamento normativo del mismo se identifica con lo previsto en los artículos 176 del Texto Constitucional; 101 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 19 segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y; 16 de la Ordenanza sobre Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas; normas estas que, en su orden, aluden a las funciones encomendadas a la Contraloría Municipal como órgano de la Administración local, a la conformación de éste como órgano dotado de autonomía ‘orgánica, funcional y administrativa’, además referirse a las funciones que corresponden al Contralor Municipal como sujeto rector de dicho órgano, así como a las categorías de funcionarios públicos, destacando la de libre nombramiento y remoción y su exclusión de la carrera por el desempeño, entre otros, de cargos de confianza, supuestos éstos que se identifican con las situaciones de hecho presentes en el caso bajo análisis, en razón de lo cual, estima este Juzgador que en el caso de autos la Administración Pública Municipal obró ajustada a derecho al sustentar el acto administrativo recurrido en dicha normativa, por lo que resulta forzoso desestimar el argumento de la parte querellante. Así se declara.
Aunado a lo anterior, en cuanto a la alegada violación del derecho al trabajo, debe precisarse que el aludido derecho constitucional, previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no constituye un derecho absoluto, sino por el contrario se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente y, en el caso de autos, el acto administrativo de retiro impugnado, por demás no impide que el querellante pueda reingresar en un futuro en el mercado laboral, ya sea en el sector público o privado, por lo que debe desestimarse tal alegato. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, desechados como fueron los alegatos de la parte querellante, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar la querella interpuesta…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 05 de marzo de 2009, la Abogada Miriam Tua Padilla, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Julián Antonio Sánchez Vargas, consignó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Señaló, que el juez que conoció en primera instancia de la causa “…NO tomó en consideración que los aspectos disímiles en cuanto a los actos administrativos de Remoción Retiro del que fue objeto mi representado JULIAN SANCHEZ VARGAS, fueron ocasionados por la misma Contraloría Municipal del Municipio Vargas…”.
Indicó, que “…NO tomó en consideración a la hora de producir la misma, que el ciudadano hoy querellante JULIAN ANTONIO SANCHEZ VARGAS , (sic) ejercía funciones de Auditor III en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas y que el resultado de sus actuaciones eran pasadas a un Superior inmediato quien tomaba las decisiones al respecto, en consecuencia, por este hecho NO ha podido considerar el Juez quien en Primera Instancia conoció de la causa que hoy produce la Apelación, que mi representado antes mencionado ejerciera un cargo de Confianza…” (Destacado de la cita).
En este mismo sentido, expresó que no se tomó en cuenta que para el momento en que fue dictado el acto que cataloga a su representado como funcionario de confianza, éste ya tenía más de nueve (09) años al servicio del ente municipal querellado, vulnerándose así el derecho a la estabilidad que le asiste en su condición de funcionario público de carrera.
Manifestó, que “…el ciudadano Juez Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (sic) en la sentencia que hoy se recurre, en las consideración que subsume que según lo previsto en la Ley de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, son personal de Confianza, los funcionarios o funcionarias adscritas a las Contralorías Municipales. Tal alegato producido por el Sentenciador esta (sic) totalmente alejado a la veracidad de los hechos por cuanto y tal como se aclaró en el punto anterior, los funcionarios adscritos a las Contralorías Municipales como es el caso de mi representado, NO TENIA FACULTAD para decidir sobre las actuaciones como Auditor ya que como se aclaró en puntos anteriores, tal facultad es competencia del Jefe o Director inmediato y que la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, actúa bajo la figura de la autonomía municipal…” (Destacado de la cita).
Alegó, que el sentenciador de la recurrida desconoció la condición de funcionario de carrera de su representado al pretender aplicarle por analogía la derogada Ley de Carrera Administrativa, así como el derogado Decreto 211 de fecha 02 de julio de 1974, en su Parágrafo Único, literal B, numeral 1, para justificar su condición de funcionario de confianza.
Adujo, que en la sentencia apelada no se tomó en consideración el hecho que de las actas procesales no se evidencia que la Administración Municipal hubiese levantado el Registro de Información del Cargo a su representado, para el momento en que fue removido y retirado.
Manifestó, que “…ha debido tomar el Sentenciador en DESAPLICAR POR CONTROL DIFUSO la Resolución Nº LA Resolución Nº (sic) 01-102-2.007 de fecha 08 de octubre de 2.007 (sic), publicada en la Gaceta Municipal Ordinaria Nº 065-2.007 del 09 de Octubre de 2.007 (sic), en virtud de que la misma, atenta contra la estabilidad funcionarial y lesiona la Carrera Administrativa del querellante JULIAN SANCHEZ VARGAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:
En el caso de autos, se ha ejercido una apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Julián Antonio Sánchez Vargas, asistido por la Abogada Miriam Tua Padilla, contra la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas.
Con relación a la apelación, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial en apelación.
Visto que la sentencia fue dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Abogada Miriam Tua Padilla, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Julián Antonio Sánchez Vargas, y al respecto observa:
De los argumentos planteados por la Apoderada Judicial de la parte recurrente se desprende que la impugnación de la sentencia dictada por el A quo viene dada por el hecho de considerar que éste desconoció la condición de funcionario de carrera de su representado, ello por estimar que la actuación de la Administración fue válida al determinar que el ciudadano Julián Antonio Sánchez Vargas se desempeñaba en un cargo de confianza, y por tanto, de libre nombramiento y remoción. De allí, que corresponde a esta Alzada analizar la condición del cargo en el que se desempeñaba el querellante para el momento en que fue removido y retirado a fin de comprobar si la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho.
Así las cosas, advierte esta Corte que no resulta un hecho controvertido que el querellante se desempeñaba como Auditor III en la Contraloría Municipal del estado Vargas, cargo este que, a decir de la Administración, está calificado como de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, situación que es negada de manera reiterada por la parte recurrente, tal y como fue referido.
Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: Heber Johanan Navas Moreno, en la cual expresó lo siguiente:
“…Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. En este sentido, expresa la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 que tales funciones son aquellas que requieren de un alto grado de confidencialidad, ya que las tareas encomendadas tienen carácter reservado, no pueden trascender al ámbito interno o externo de la organización…”.
Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.
Igualmente, considera esta Corte pertinente señalar que en la referida decisión se indicó que el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), constituye el medio probatorio por antonomasia a través del cual se demuestran las funciones que realiza el funcionario, así, la sentencia antes aludida dispuso lo siguiente:
“…También resulta importante destacar, que la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las funciones que realiza el funcionario y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeña es de “confianza”, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), documento en el cual se especifican todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa, cuyo registro al ser levantado al funcionario deberá ser firmado por él…”.
No obstante lo expresado, ello no es óbice para que las funciones que efectúa el funcionario sean comprobadas mediante cualquier otro medio de prueba que resulte idóneo para ello, de allí que comparte esta Alzada la apreciación realizada por el A quo en lo referente al denominado “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual” de fecha 02 de septiembre de 2002, mediante el cual se evaluó al querellante, y el Oficio Nº 04-417-08 de fecha 29 de abril de 2008, suscrito por la Contralora del Municipio Vargas, en el cual se le notificaron las funciones asignadas al cargo de Auditor III, contenidas en el Manual Descriptivo de Cargos, documentos éstos que rielan a los folios cincuenta (50) y ciento sesenta y dos (162) del expediente administrativo en los cuales se destacan las funciones realizadas por el recurrente para el momento en que se desempeñaba como Auditor III en la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, entre las cuales podemos destacar que realizaba auditorías, inventarios y averiguaciones en general, para verificar si en todas las dependencias del propio organismo se están cumpliendo con las normas y procedimientos establecidos, y siendo que ambos documentos se encuentran firmados por el recurrente, estima esta Alzada que ello denota conformidad con lo allí expresado.
A criterio de esta Corte, las funciones de auditoría, definidas en el fallo recurrido como inspecciones que se realizan mediante el examen y revisión de las operaciones financieras, administrativas o de otro tipo de una organización, a los fines de garantizar la veracidad y regularidad de las cuentas y elaborar un dictamen sobre la calidad y el rigor de la gestión, constituyen el elemento clave para determinar que el recurrente desempeñaba funciones de confianza, ello, debido a que la capital importancia de la información manejada en las tareas desempeñadas requiere del funcionario un alto grado de probidad en la conducta desplegada.
Así las cosas, mal puede alegar la Representación Judicial del querellante que a su representado le fue vulnerado el derecho a la estabilidad, por cuanto éste únicamente le asiste a los funcionarios de carrera y no a los funcionarios que desempeñen cargos como de alto nivel o de confianza, los cuales son de libre nombramiento y remoción, a menos claro está, que resulte probada su condición previa de funcionario de carrera.
En otro orden de ideas, estima esta Corte necesario enfatizar que la condición de carrera de un funcionario no se adquiere por el paso del tiempo, para ello es necesario que se ingrese a la Administración a través de un concurso público tal y como lo dispone en su único aparte el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a lo anterior, la Ley del Estatuto de la Función Pública en el primer aparte del artículo 19 añade que éstos -los funcionarios de carrera- deberán superar un período de prueba y en virtud del nombramiento, prestar servicios de manera remunerada y permanente, por tanto, no resulta válido el argumento esgrimido por la parte apelante en cuanto a la adquisición de la condición de funcionario de carrera producto del tiempo de servicio prestado a la Administración. Así se declara.
En cuanto a la desaplicación por control difuso de la Resolución Nº 01-102-2007 de fecha 08 de octubre de 2007, dictada por el Contralor Interventor de la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas Ordinaria Nº 065-2007 del 09 de Octubre de 2007, considera esta Corte que este acto reviste naturaleza sublegal, no susceptible de ser controlado por vía del denominado control difuso de la constitucionalidad a que hace alusión el primer aparte del artículo 334 de nuestra Carta Magna, por cuanto el objeto de control lo constituyen los actos de naturaleza normativa, de aplicación general y abstracta dictados con fundamento en la Constitución y no en la Ley.
Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1178 de fecha 17 de julio de 2008, caso: Martín Anderson, en la cual dispuso:
“…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de CAPPELLETTI) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…”.
Asimismo, y en un caso similar al que nos ocupa, se ha pronunciado esta Corte acerca de la imposibilidad de ejercer el control difuso de la constitucionalidad sobre actos administrativos, aun cuando estos sean de carácter general, mediante sentencia Nº 2009-426 de fecha 08 de junio de 2009, caso: Alba Leonides Velásquez, en la cual se indicó lo siguiente:
“…En este sentido, cabe señalar que el referido Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos.
De lo anterior se puede colegir que la norma desaplicada en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor municipal y está dirigida a cambiar la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor Municipal para la gestión y administración de personal de la Contraloría Municipal, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que ese órgano de control fiscal le reconoce el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, reforzado por el artículo 104, numeral 2 eiusdem, se halla supeditada a lo establecido en dicha Ley Orgánica y en las Ordenanzas Municipales, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por el a quo.
En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate…”.
Con fundamento en las decisiones parcialmente transcritas, considera esta alzada que el Juez a quo se encontraba imposibilitado para examinar por vía de control difuso de la constitucionalidad la referida Resolución Nº 01-102-2007 de fecha 08 de octubre de 2007, dictada por el Contralor Interventor de la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, razón por la cual se desecha la denuncia planteada por la parte recurrente. Así se declara.
Por tanto, a juicio de esta Corte, la decisión dictada por el Juzgado a quo se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la apelación ejercida y se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Miriam Tua Padilla, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JULIÁN ANTONIO SÁNCHEZ VARGAS, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2008, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano, asistido por la referida Abogada la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ANDRÉS BRITO
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-2009-000124
ES/

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-

La Secretaria,