TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2007-000562
En fecha 14 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2533-07 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA LISBETH GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.933.951, debidamente asistida por el Abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 29.098, contra el MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, (ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ZULIA).
Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 17 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, a los fines de que esta Corte decidiera acerca de la consulta de Ley.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
El 14 de abril de 2009, el Abogado Gabriel Puche Urdaneta actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Accionante, consignó diligencia solicitando el abocamiento de la Corte en la presente causa.
En fecha 07 de mayo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado y grado en que se encontraba y ordenó notificar al Ministerio del Poder Popular para la Educación y a la Procuradora General de la República, siendo consignadas las resultas en fecha 18 de mayo de 2009 y 15 de junio de 2009, respectivamente.
En fecha 27 de julio de 2009, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 03 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de febrero de 2005, la ciudadana Rosa Lisbeth Gutiérrez debidamente asistida por el Abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 02 de febrero de 2005 dictado por el Ministerio de Educación y Deportes hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante el cual “…aplicó el Cese de Interinato…” a partir del 01 de enero de 2005, en los siguientes términos:
Señaló, la parte actora en su escrito libelar que desde el día 25 de noviembre de 1999, venía desempeñando el cargo de Docente II/Aula (Interino) en el núcleo de Educación Rural Nº 208, en el Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, hasta el 02 de febrero 2005, cuando fue notificada mediante el Oficio Nº 024/05, suscrito por la Jefa de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Zulia, de su “…retiro…” del cargo que venía desempeñando, dado que en los archivos de la División de Registros, Control y Evaluación de Estudios, faltaban documentos que acreditaran su aprobación efectiva del Ciclo Básico.
Alegó, que el mencionado acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser retirada del servicio con base a sanciones sin la debida sustanciación del expediente disciplinario.
Igualmente, denunció que el acto que recurre fue dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que sólo el Ministro de Educación es quien tiene la potestad disciplinaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 76, numeral 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Indicó, que es egresada del Instituto Universitario Pedagógico “Monseñor Rafael Arias Blanco”, con el título de Profesora de Artes Industriales, expedido el día 04 de noviembre de 2004, autenticado por el Ministerio de Educación Superior, siendo el mismo registrado, por lo que enfatizó que no es cierto que tuviese “…problemas en mis notas de educación secundaria…”.
Alegó, que la notificación de su retiro no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por ello carece de eficacia a tenor de lo previsto en el artículo 74 ejusdem, por cuanto no le señaló ni los recursos que procedían contra el acto ni los términos para ejercerlos.
En virtud de lo anteriormente denunciado, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Docente de Aula II (Interino), Código 1122 WI, en el “…N.E.R…”; el pago de los sueldos dejados de percibir, así como “…compensaciones salarios, beneficios de la Convención Colectiva de los Docentes al Servicio del Ministerio de Educación…” hasta su efectiva reincorporación al cargo. Subsidiariamente solicitó el pago de sus prestaciones sociales.
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 26 de marzo de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosa Lisbeth Gutiérrez, debidamente asistida de Abogado, con base en las siguientes consideraciones:
“…Como primer punto, debe analizarse la alegada cualidad de funcionario público de carrera de la querellante para resolver lo conducente y en ese sentido, fue consignado en las actas procesales una Planilla de Movimiento de Personal descrita en el particular d) de las pruebas, en el cual se registró como fecha de ingreso de la querellante el 01 de enero de 2000; sin embargo, al analizar ese documento público frente al resto de las pruebas, muy especialmente los documentos públicos identificados en los particulares c), f), m) y o), se observa que su ingreso en el cargo de Docente de Aula se verificó en el mes de octubre de 1999. Igualmente, mediante el instrumento probatorio identificado como q), se demuestra que la querellante estuvo desempeñando funciones públicas como Docente de Aula en el Núcleo Escolar Rural Nº 208, desde el 01 de octubre de 1997 en forma ininterrumpida.
Por otra parte, de conformidad con los artículos 18, 22, 23 y 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el ejercicio de a (sic) profesión docente se iniciará en todo caso en la primera jerarquía correspondiente al cargo de Docente de Aula, categoría I (en el caso de la querellante ha quedado demostrado que su denominación de Docente de Aula de Educación Básica del 1° a 6° grado), de cuya designación (bien sea en carácter de ordinario o de interino), la autoridad educativa competente expedirá el nombramiento correspondiente y el acta de carácter con el cual ha sido incorporado al servicio docente, cuyos originales deben estar insertos en el expediente administrativo del funcionario. En el caso de marras no fueron agregados a las actas tales instrumentos, originando una presunción a favor de la querellante. Asimismo, consta en las actas procesales que el último cargo desempeñado por la querellante fue Docente de Aula II, es decir, que la administración pública nacional reconoció expresamente la prestación de servicios por más de tres (3) años de manera ininterrumpida por parte de la ciudadana ROSA GUTIERREZ, mediante el otorgamiento del ascenso establecido en los artículos 30, 31 y 32 del citado Reglamento.
Es pertinente traer a colación que la Ley Orgánica de Educación establece en su artículo 78 que los cargos docentes serán provistos por concurso, sin embargo, el artículo 80 ejusdem prevé la posibilidad de designar a un docente interino para ocupar un cargo por tiempo determinado en razón de la ausencia temporal del ordinario, o de un cargo que deba ser provisto por concurso mientras éste se realiza; en éste último caso, es criterio del Tribunal que la querellante, en su condición de docente interino, gozaba de la estabilidad en el cargo consagrada en el artículo 83 de la mencionada Ley Orgánica de Educación y el artículo 94 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, hasta tanto la administración pública efectuara el concurso respectivo, en el cual la docente interino tendrá derecho a participar, y por ello, no podía ser privada del desempeño de su cargo en virtud de decisión fundada en expediente instruido por autoridad competente de acuerdo con lo dispuesto en esa ley, y su reglamento, y el docente tendrá derecho al expediente y a estar asistido de abogado. Así se declara. (Subrayado del A quo).
En el caso de marras, la administración pública notificó a la querellante que 'cesaba' en el ejercicio del cargo que venía desempeñando, dado que revisados los archivos de la División de Registros, Control y Evaluación de Estudios se pudo constatar que sólo se encuentran los registros del primer año del Ciclo Básico Común, del periodo escolar 1978-1979, donde sólo le aparecen aprobadas las materias de Geografía Universal, Ciencias Biológicas, Educación Artística, Educación Física y Trabajos Manuales Agricultura; y las demás materias aparecen pendientes. Asimismo se fundamentó el acto de retiro en la inexistencia de información sobre otro año o periodo, por consiguiente no aparecía en los libros de registro que se le hubiese otorgado título alguno; aún cuando ya una Universidad le otorgó el título de educación Mención Artes Industriales y en consecuencia, cesaba en sus funciones desde el 01 de enero de 2005. Entiende ésta (sic) Juzgadora que la administración pública nacional atribuyó a la querellante un hecho ilícito, aún cuando no lo subsume en ningún supuesto de ley, y por ello debió cumplir el procedimiento sancionatorio establecido en los artículos 171 y siguientes del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual, una vez instruido, debió culminar con una Resolución Administrativa expedida por el Ministro de Educación, Cultura y Deportes, debidamente notificada a la querellante a través de la Zona Educativa, Dirección de Educación o Jefatura de la dependencia a la cual estaba adscrita, a tenor de lo previsto en los artículos 184 y 159 ejusdem, notificación que debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 185 del citado Reglamento y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicada subsidiariamente.
La prueba por excelencia del cumplimiento del debido procedimiento lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002). Dicho expediente administrativo sancionatorio no fue consignado a las actas por la querellada, produciéndose a favor del recurrente una presunción de la omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En consecuencia de lo anterior, concluye ésta (sic) Juzgadora que la parte accionada inobservó totalmente el procedimiento legalmente establecido para retirar a la accionante, y dictó un acto por una autoridad manifiestamente incompetente, lo cual constituye una flagrante violación no sólo del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también de un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el administrado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos ellos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental y que a la vez están íntimamente relacionados con el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.
En conclusión, el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional (sic). Así se declara.
Se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Docente II/Aula (Interino), código 1122 WI, en el Núcleo de Educación Rural Nº 208, Código 00697028, en el Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta el día de publicación de ésta (sic) sentencia. Así se decide.

III
DE LA COMPETENCIA
En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110:Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Siendo ello así, se debe hacer referencia al criterio establecido por esta Corte en sentencia de fecha 15 de junio de 2006 (caso: Anaul del Valle Rojas Guerra contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación) en el cual se estableció la obligatoriedad de aplicar en aquellos casos en los que la sentencia sea contraria a la pretensión de la República, la prerrogativa procesal que establece el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del siguiente contenido:
“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencia que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República, a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en la cual declaró Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Rosa Lisbeth Gutiérrez contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“(…) la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide (…)” (Énfasis de esta Corte).
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 08 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“(…) El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.(…)
(…) La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…)
(…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En ese orden de ideas, observa esta Corte que en fecha 22 de febrero de 2005, la ciudadana Rosa Lisbeth Gutiérrez, debidamente asistida de Abogado, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial por ilegalidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 024/05 de fecha 02 de febrero de 2005, suscrito por la Jefa de División de Personal de la Zona Educativa del estado Zulia, mediante el cual “…se le aplicó el Cese de Interinato a partir del 01/01/2005…” del cargo que desempeñaba como Docente II/Aula (Interino).
Ante la pretensión de la parte actora, el Juzgado a quo mediante decisión dictada en fecha 27 de marzo de 2007, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de que el acto administrativo recurrido “…inobservó totalmente el procedimiento legalmente establecido para retirar a la accionante, y dictó un acto por una autoridad manifiestamente incompetente…”, en consecuencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la publicación de esa sentencia.
A los fines de revisar la decisión sometida a consulta, se hace necesario para esta Corte traer a colación el contenido del acto administrativo impugnado, de fecha 02 de febrero de 2005, suscrito por la Jefa de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Zulia, que cursa al folio trece (13) del expediente judicial, el cual señala:
“…Por medio de la presente me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que por disposición de este Despacho, Cesa en las funciones del cargo que venía desempeñando de Doc.II/Aula (Interino) Código 1122 WI, en el N.E.R. Nº 208, código: 006970208; dado que revisados los archivos de la División de Registro, Control y Evaluación de Estudios, se pudo constatar que sólo se encuentra en los registros el primer año del Ciclo Básico Común del período escolar 1978-1979, sólo le aparecen aprobados (sic) las siguientes asignaturas: Geografía Universal, Ciencias Biológicas, Educación Artística, Educación Física y Trabajos Manuales Agricultura; las demás asignaturas le aparecen pendientes. No hay en archivo otra información de ningún otro año o período, por consiguiente no aparecen en los libros de registros que se le haya otorgado título alguno. Aún cuando ya una Universidad le otorgó el título de Licenciada en Educación Mención Artes Industriales.
En consecuencia se le aplicó el Cese de Interinato a partir del 01/01/2005…” (Resaltado de esta Corte).
Se desprende del acto administrativo parcialmente transcrito, que la querellante desempeñaba el cargo de Docente II/Aula en calidad de Interino, cargo que no fue controvertido en el presente recurso.
En virtud del cargo de Docente II/Aula que desempeñaba la querellante, cabe destacar que la actividad docente, era regulada por la Ley Orgánica de Educación publicada en la Gaceta Oficial Nº 2635 del 28 de julio de 1980 (aplicable ratione temporis), que en sus artículos 78 y 80 contemplaba, lo siguiente:
“…Artículo 78. El ejercicio de la profesión docente estará a cargo de personas de reconocida moralidad y de idoneidad docente comprobada, previstas del título profesional respectivo. El Ejecutivo Nacional establecerá un régimen de concursos obligatorios para la provisión de cargos.
El Ministerio de Educación, cuando no fuese posible los servicios de personal docente titulado, podrá designar interinamente para los cargos a personas sin título, previo el cumplimiento del régimen de selección establecido…” (Resaltado de la Corte).
“…Artículo 80. La docencia se ejercerá con carácter de ordinario o de interino. Es ordinario quien reúna todos los requisitos establecidos en esta ley y sus reglamentos y sea designado para ocupar el cargo. Es interino quien sea designado para ocupar un cargo por tiempo determinado en razón de ausencia temporal del ordinario, o de un cargo que deba ser provisto por concurso mientras este se realiza.”
De las normas transcritas se desprende que los cargos de Docente ordinario serán provistos mediante concurso. Asimismo expresan que existen dos condiciones conforme a las cuales se ejercerá la docencia, a saber: docente con carácter ordinario y docente con carácter interino, observándose que el presente caso se trata de un docente de Aula/II con carácter interino.
En tal sentido, es necesario destacar que la Ley Orgánica de Educación (aplicable ratione temporis), y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, perfectamente se adecuan a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el único mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, es la aprobación del concurso público, siendo que el ejercicio de los cargos interinos no confieren bajo ninguna circunstancia estabilidad a los funcionarios que los desempeñan, y obedecen a razones provisorias, tales como ausencia temporal del titular o mientras se realiza la provisión de los cargos mediante el concurso público.
Por tanto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional en primer lugar determinar la condición docente de la querellante en el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Así las cosas, se observa que la ciudadana Rosa Lisbeth Gutiérrez, alegó en su escrito libelar que ingresó en fecha 25 de noviembre de 1999, al cargo de Docente II/Aula (Interino) en el núcleo de Educación Rural Nº 208, en el Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, lo cual no fue contradicho por la Sustituta de la Procuradora General de la República; asimismo, corre inserto al folio cinco (5) recibo de pago de la accionante correspondiente a la primera quincena de enero de 2005, del cual se desprende “…Años 05 Meses 00…”, tipo de personal “…PROF/LIC…”; al folio treinta y seis (36) cursa Proposición de Movimiento de Personal, fecha de actuación 01 de enero de 2000, tipo de movimiento: “…INGRESO O REINGRESO…”, Nombre de la Dependencia “…NER 208…”, Denominación del Cargo: “…DOC. NG. INTERINO AULA (1 A 6to), TIPO DE NOMBRAMIENTO: “…INTERINO…”; al folio cincuenta y tres (53) consta Proposición de Movimiento de Personal Docente, fecha de actuación 01 de octubre de 2000, tipo de movimiento: “…REINGRESO…”, Nombre de la Dependencia “…NER 208…”, Denominación del Cargo: “…DOC. NG. AULA (1 A 6to), TIPO DE NOMBRAMIENTO: “…INTERINO…”, en las observaciones: “…Se ratifica en el cargo…”; igualmente cursa al folio cincuenta y nueve (59) recibo de pago con fecha de emisión el 25 de agosto de 2000, donde se desprende tiempo de servicios “… meses 07…”, cargo: “…DOC. (ING)AULA…”; al folio sesenta y dos (62) riela CONSTANCIA suscrita por el Director del Núcleo Escolar Rural Nº 208 del Municipio Rosario de Perijá estado Zulia, que señala: “…GUTIÉRREZ C, ROSA L, portadora de la Cédula de Identidad Nº 7.933.951 se desempeña como Docente de Aula en la Escuela Básica María Alejandra adscrita esta Institución Educativa desde el 01-10-97 hasta la presente fecha. Constancia que se expide a solicitud de parte interesada en Rosario de Perijá a los treinta días del mes de octubre del Dos Mil…”.
Del examen del cúmulo de pruebas antes mencionado, se desprende que la fecha cierta de ingreso de la accionante al Ministerio de Educación, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, fue el 01 de octubre de 1997, específicamente en el Núcleo de Educación Rural Nº 208, con el cargo de Docente de Aula.
En ese orden de ideas, cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Educación, la querellante se encuentra en las circunstancias fácticas para el ejercicio del cargo como docente interino previstas en la norma a razón de “…un cargo que deba ser provisto por un concurso mientras éste se realiza…”, en virtud de que ninguna de las Proposiciones de Movimiento de Personal mencionadas hacen alusión a que la actora desempeñaba un cargo por tiempo determinado vista la ausencia temporal del docente ordinario titular del cargo, lo que corrobora que desde la fecha de su ingreso hasta el “…Cese….” de sus funciones había transcurrido más de siete (7) años en el cargo.
Dada la motivación que antecede, es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, que establece lo siguiente:
“…Artículo 23. En toda designación del personal docente, bien sea por carácter de ordinario o de interino, la autoridad educativa competente expedirá el nombramiento correspondiente y el acta de toma de posesión del cargo y en los mismos se hará constar el carácter con el cual ha sido incorporado al servicio docente. Los originales de dichos documentos deberán entregarse al interesado y una copia se incorporará al expediente del profesional de la docencia que ha sido objeto de la designación.”
Asimismo, el artículo 25 del referido Reglamento desarrolla aquellos supuestos por los que se adquiere la condición de docente de aula interino, al establecer:
“...Artículo 25. El ejercicio de la docencia con carácter de interino, procederá en los casos siguientes:
1. …omissis…
2. Cuando el profesional de la docencia o el docente no titulado desempeñe un cargo que deba ser provisto por concurso, mientras éste se realiza…”. (Resaltado de esta Corte).
En armonía con las anteriores normativas que regulan el ejercicio de la Profesión Docente, concernientes al ingreso, se observa que al haberse desempeñado la ciudadana Rosa Lisbeth Gutiérrez, de forma Interina en un cargo de Docente de Aula/II, originado por la vacante absoluta del titular, el mismo debe ser provisto por un titular o docente ordinario con la realización de un concurso, quedando evidenciado de las pruebas mencionadas que dicho cargo ha sido desempeñado por siete (7) años, verificando esta Corte que se ha extendido prudencialmente la condición de interinato, por lo tanto, al no constar en autos que se haya celebrado el concurso correspondiente para proveer el cargo desempeñado por la actora, se concluye que hasta que no se llame a concurso a fin de proveer ese cargo, la querellante le asiste el derecho de una estabilidad relativa en el cargo, así como el derecho a participar en el concurso.
En el caso de autos, si bien es cierto que la actora no tiene la condición de Docente de Carrera, de conformidad con los planteamientos anteriormente expuestos, ejerció un cargo de docente que se encontraba vacante, en condición de interino por más de siete (7) años sin que conste en autos que dicho interinato haya cesado por un llamado a concurso que cubriera el cargo bajo la condición de titularidad, y que si bien es cierto, que no se puede otorgar los derechos de titularidad en el ejercicio del cargo, no es menos, que tiene el derecho a ocuparlo hasta que el mismo sea proveído de forma definitiva secundum legem.
Como corolario de lo anterior, esta Corte trae a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”
En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera -Docente-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De lo descrito, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como Docente Interino por más de siete (7) años, sin que la Administración hubiere demostrado en autos la celebración de algún concurso que sustente su defensa.
Aunado a lo anterior, advierte esta Corte que el hecho en el que la Administración apoyó el “…Cese de Interinato…” de la querellante, fue la ausencia de un requisito esencial que acreditara la condición de Bachiller de la Accionante, al considerar que “…no aparecen en los libros de registros que se le haya otorgado título alguno…”, actividad probatoria que no dependía de la actora sino de la Administración.
Así tenemos que conforme a la estabilidad relativa que tiene la querellante, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo en flagrante violación al debido proceso y por ende su derecho a la defensa, por cuanto ordenó “…el Cese de Interinato…” como Docente II/Aula de la querellante, no constando en el expediente que le fue aperturado el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario previo, en el cual se le diera la oportunidad de participar en el mismo con el fin de garantizar sus derechos.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado, por cuanto le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso a la accionante, en consecuencia procede la reincorporación de la querellante al cargo de Docente II/Aula (Interino) en el Núcleo de Educación Rural Nº 208. Así se decide.
En cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir, los cuales fueron ordenados por el A quo desde el ilegal retiro hasta la publicación del fallo, este Órgano Jurisdiccional considera que los mismos deben ser calculados desde el acaecimiento de esta írrita separación del cargo desempeñado por la querellante hasta su efectiva reincorporación, siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia, razón por la cual el fallo sometido a consulta queda modificado en los términos expuestos. Así se decide.
Por último, no deja de observar esta Corte, que en la decisión apelada no se estableció mecanismo alguno para determinar el monto a cancelar por concepto de los sueldos dejados de percibir de la actora, salvo los que involucren una prestación efectiva del servicio, calculados desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, por tanto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar la cantidad a cancelar, conforme con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En razón de lo expuesto, esta Corte, conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA en los términos expuesto en el cuerpo de este fallo, la decisión de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con sede en Maracaibo, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
Por último, observa esta Corte que el fallo consultado no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 26 de marzo de 2007, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA LISBETH GUTIÉRREZ, antes identificada, debidamente asistida por el Abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, contra el MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN -ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ZULIA-.
2. CONFIRMA la decisión dictada por Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 26 de marzo de 2007, con la reforma expuesta en la motiva, en relación al lapso de pago de los sueldos dejados de percibir, esto es, calculados desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación de la querellante; así como la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los sueldos dejados de percibir.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2007-000562
ES/
En Fecha_____________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,