TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2007-000269

El 16 de julio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de cesación de los efectos, por el ciudadano FRANCISCO RONDÓN, titular de la cédula de identidad Número 4.699. 547, debidamente asistido por la abogada Gregoriana Soto Velasco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 49.556 contra el acto administrativo “(…) CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN Nº 017 de fecha 03 de julio de 2006, (…) emanada de la Dirección de AUDITORIA INTERNA del Ministerio de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en donde se declara [su] RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y SE IMPONE SANCION PECUNIARIA DE MULTA, por los hechos investigados y que constan en el Auto de Apertura de fecha 17 de abril de 2006, dictado por la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deportes, con fundamento en el informe de la actuación fiscal practicada a la Unidad de Almacén de la Coordinación de Administración y Personal de Vice-Ministerio de Asuntos Educativos, según Memorando Nro. VAE/ DayP/4486, de fecha 19 de octubre de 2005 (…)”.

El 19 de julio de 2007 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 19 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

El 24 de septiembre de 2007 la representación judicial de la parte actora consignó diligencia mediante la cual solicitó se ordene la admisión o no del presente recurso, solicitud ésta que reiteró en fecha 16 de enero de 2008.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pasar a decidir y, en tal sentido aprecia lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

El ciudadano Francisco Rondón, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con cesación de los efectos, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “[e]n el Auto de Apertura de la averiguación administrativa se señalaron los siguientes hechos presuntamente irregulares: 1.- La presunta pérdida de materiales e insumos de los Almacenes pertenecientes a la Dirección de Administración y Personal del Vice-Ministerio de Asuntos Educativos, en fechas 22 de agosto de 2005 y 5 de septiembre de 2005 respectivamente y 2.- La presunta falta de actualización en los registros contables y estadísticos del inventario pertenecientes a los almacenes de la Dirección de Administración de Personal del Vice-Ministerio de Asuntos Educativos, ubicados en el Sótano II y Piso 11 del Edificio Sede del Ministerio de Educación y Deportes” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Adujo que, “[e]n fecha 22 de agosto de 2006, [fue] notificado por el ciudadano LUIS SANCHEZ, (…) en su condición de encargado del Almacén ubicado en el SOTANO II del Edificio de Servicios de [ese] Ministerio, que la puerta del almacén en referencia estaba abierta y que no se encontraban los dos (2) candados que normalmente cierran esa puerta, inmediatamente [se dirigió] con el ciudadano LUÍS SÁNCHEZ, a la Dirección de Seguridad, a solicitud del ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENTES, Asistente del Director (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[a]llí [fueron] atendidos por los ciudadanos JOEL SOTO, Jefe de Investigación y el Supervisor PEDRO VOLCÁN. Conjuntamente con [esos] funcionarios de Seguridad [se dirigieron] para observar la situación planteada por el ciudadano Luís Sánchez. En ese momento selevanto (sic) un acta firmada por LUÍS SÁNCHEZ, FRANCISCO RONDÓN Y (sic) el ciudadano JOEL SOTO (JEFE DE SEGURIDAD) y por recomendación de JOEL SOTO, el ciudadano LUÍS SÁNCHEZ acudió a la División de Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Parque Carabobo) a poner la correspondiente denuncia, tal como se hizo ese día” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[a]l día siguiente acudieron a la sede del Ministerio dos (2) funcionarios del CICPC, quienes realizaron una Inspección Ocular al sitio, de cuyos resultados hasta la fecha no [tiene] información (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo adujo, que “[e]n fecha 5 de septiembre de 2005, el ciudadano LUÍS SÁNCHEZ, encargado del Almacén, al llegar a las horas de trabajo en la mañana (de 8 a 9 a.m.) observó que los plafones y las láminas que conforman el techo del almacén del piso 11, estaban dobladas y así nos fue notificado al ciudadano JAVIER GONZÁLEZ y a [su] persona, quienes [se apersonaron] para verificar el hecho. [Pudieron] CONSTATAR LA PERDIDA DE MATERIAL (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[s]e estableció en ese momento una correlación entre el material existente hasta la fecha y del presuntamente extraviado y [procedieron] a formular la denuncia nuevamente, por ante el CICPC. Allí se presentó una relación de material supuestamente extraviado (…) [d]e [esa] nueva denuncia no [tienen] ninguna información por parte del CICPC, ni de la averiguación interna practicada supuestamente por la Dirección de Seguridad del Ministerio de Educación y Deportes (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[e]n fecha veintiséis (26) de agosto de 2005, la Dirección de Administración y Personal del Viceministerio (sic) de Asuntos Educativos, bajo el cual estaba el control de ambos almacenes, [solicitó] mediante Memorando Nº VAE/ DAYP 3885 a la División de Seguridad del Ministerio, la apertura de una investigación en relación a los hechos narrados (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[p]or requerimiento de la Dirección de Administración y Personal del Viceministerio (sic) de Asuntos Educativos se procedió a realizar una auditoría especial con el fin de establecer la confiabilidad de los registros e informaciones contables existentes en esa unidad administrativa, aplicando métodos y técnicas de Auditoria de aceptación general, utilizando para ello las normas generales de auditoría tales como: indagaciones, entrevistas, cuestionarios e inspecciones” [Corchetes de esta Corte].

Que “[l]a Oficina de Auditoría concluyó que del análisis de las declaraciones informativas realizadas a los interesados, se evidenció que: 1) Que el día viernes 02/09/2005 (sic) se traslado (sic) material y/o insumos del Almacén del Sótano II al almacén ubicado en el piso 11 del edificio sede, y que [ese] traslado lo realiza el ciudadano LUÍS SÁNCHEZ, ENCARGADO DEL ALMACEN DE SOTANO II” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo alegó, que “2) Que el material no fue chequeado ni registrado en su correspondiente KARDEX, situación que impidió determinar con exactitud el momento de su perdida, ya que no existe garantía de que haya entrado completo (…) 3.- Que se argumento (sic) como razón para el no chequeo del material, por haber sido subido fuera del horario de trabajo y día viernes entre las 4 p.m. y 5 p.m.(…) 4) Que no habían los suficientes controles contables ni estadísticos que permitieran cotejar la pérdida de los materiales e insumos, con la existencia en los almacenes (…) 5) Que la Auditoria (sic) Interna realizada arrojó discrepancias entre lo relacionado por la Dirección de Administración y Personal del Viceministerio (sic) de Asuntos Educativos y lo relacionado como resultado final por la Oficina de Auditoría Interna realizada arrojó discrepancias entre lo relacionado por la Dirección de Administración y Personal del Viceministerio (sic) de Asuntos Educativos y lo relacionado como resultado final por la Oficina de Auditoria del Ministerio” (Negrillas del original).

Alegó que “[señaló] en el ESCRITO DE RECONSIDERACIÓN consignado por ante el Órgano de Control Interno que: Durante la auditoria (sic) realizada entre el período 07/12/05 y 15/12/2005 (sic) no se tomó en cuenta: 1) La existencia de material disponible en el inventario al cierre del 29/07/2005, con respecto al inventario del mes de agosto de 2005 (…) 2) En el renglón donde auditoria indica que faltaban veintidós (22) rollos de master para Copy Printer Nº 9 y el acta de la Dirección de Administración y Personal señala ocho (8), el AUDITOR no consideró la salida de catorce (14) unidades durante el periodo auditado (…). Siendo el número real faltante de ocho (8) unidades tal como se presentó en la relación de fecha 05/09/2005 (…) 3) En relación a la tinta para impresora HP 8727ª (sic), el auditor [estableció] un faltante de cuarenta y una unidad (41), cuando lo correcto es cincuenta y tres (53). En el acta de fecha 05/09/2005 (sic) se reportaron cincuenta y cuatro (54), estableciéndose una diferencia de una (01) unidad” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Adujo que, “[l]a Auditoria (sic) no tomó en cuenta la orden de compra Nº 1326 de fecha 02/09/05 (sic) recibida según comprobante de entrega Nº 115 DE FECHA 28/09/05 (sic) (…) por la cantidad de doce (12) unidades, lo que hace la diferencia entre la relación del 05/09/2005 y la auditoria de una (01) unidad (…) 4) En relación a la tinta para impresora HP 2728ª (sic), el informe de auditoria (sic) indica que hay un faltante de cuarenta (40) unidades, siendo lo correcto cincuenta y dos (52) unidades. Fueron reportadas en el acta de fecha 05/09/2005 (sic) cincuenta (50) unidades, arrojando una diferencia de dos (2) unidades, ya que no se incluyó la orden de compra Nº 1328 de fecha 02/09/2005 (sic) recibida según comprobante de compra Nº 104 de fecha 26/08/2005 (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que el auto de apertura del procedimiento administrativo incoado en su contra, se originó con base en las siguientes consideraciones “(…) 1.- La presunta pérdida de materiales e insumos de los almacenes pertenecientes a la Dirección de Administración y Personal del Vice-Ministerio de Asuntos Educativos del Ministerio de Educación y Deportes, ubicados en el Sótano II y del piso 11 del edificio sede, en fecha 28/08/05 (sic) y 05/09/05 (sic) respectivamente, por una cantidad de nueve millones seiscientos diecinueve mil seiscientos treinta bolívares (sic) con cero céntimos (Bs. 9.619.630,00) (…) 2.- ‘La presunta falta de actualización de los registros contables y estadísticos del inventario perteneciente a los almacenes de la Dirección de Administración y Personal del Vice-Ministerio de Asuntos Educativos”.

Alegó que “[l]a Resolución 017 de fecha 03 de julio de 2006, emanada de la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deportes establece: que luego de comentar los supuestos de Hecho y de Derecho que fundamentaron el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad administrativa y específicamente por los hechos investigados contenidos en el Artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la responsabilidad administrativa quedó subsumida en sus numerales 2 y 29 ejusdem (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo adujo, que “(…) se establece una relación de causalidad y se establece la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) en concordancia con los Artículos 82, 96 y 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal., (sic) en función de que EL (sic) Órgano Interno de Control establece: FALTA DE ACTUALIZACIÓN EN LOS REGISTROS CONTABLES Y ESTADISTICOS DEL INVENTARIO PERTENECIENTE A LOS ALMACENES DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y PERSONAL DEL VICE-MINISTERIO DE ASUNTOS EDUCATIVOS. Es así como determina el Órgano de Control Interno [su] RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA por [ese] hecho” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[n]o consideró el Órgano de Control Interno, las pruebas y declaración rendida por [él] ni el Acto de descargo realizado oportunamente donde [señaló] entre algunas otras cosas de importancia lo siguiente: (…) 1) Que desde que [entró] en funciones en esa Dirección [mejoró] los sistemas de Control interno del material que entra y sale de esos almacenes y que en [ese] proceso administrativo se estaba trabajando cuando ocurrieron los hechos (…) 2) Para la fecha en que ocurrieron los hurtos, [realizó] una relación de lo existente en el Almacén para la fecha 2-09-2005 (sic) y lo que existía para la fecha en que el ciudadano LUIS SANCHEZ [denunció] que ha sido violentado el techo del almacén del piso 11. Si no hubiesen existido controles internos, EL AUDITOR INTERNO no hubiese contado con material suficiente para realizar su trabajo, que se realizó nueve (9) días, después de ocurridos los hechos, y así pudo salvar los escollos que le permitieron determinar exactamente que había y que no había en los Almacenes” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “3) [indicó] igualmente en la Declaración Informativa que [su] ingreso como contratado de FUNDABIT fue en fecha 21-06-05 (sic) y que la primera presumible sustracción de material ocurre el 22 de agosto de 2005, apenas dos meses de [su] ingreso. Para esa fecha trabajaba con los controles internos pre-existentes y (…) estaba en la preparación de los nuevos controles que se ajustaran a la realidad de los almacenes y a las necesidades del control material suministrado a los diferentes órganos internos que así lo solicitaran (…) 4) igualmente [indicó] en la Declaración Informativa y en el Informe de Descargo que en la fecha 2 de septiembre de 2005 (viernes) tuviera conocimiento que el ciudadano LUÍS SÁNCHEZ estuviere autorizado de llevar material del SOTANO II, al Almacén del Piso 11 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “5) Que el traslado del material presumiblemente se produjo fuera de las horas laborables del día 02/09/0 (sic) (viernes), es decir, entre las 4 p.m. y las 5 p.m. cuando [él] personalmente ya [se] había ido, por ser la hora del fin de la jornada laboral, y por lo tanto no podía haber contado el material trasladado ni conocer de su traslado. [Su] conteo material [ocurrió] el día lunes 05-09-05 (sic) cuando [regresó] a [reintegrarse] a [su] trabajo (…) 6) [debe] señalar que a la fecha el chequeo material lo realizaba la ciudadana YURAIMA CAÑIZALEZ Y (sic) quien presumiblemente tampoco se encontraba al momento del traslado de material del sótano II al Piso 11, por haberse [ese] traslado realizado fuera del horario de trabajo” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “7) [señaló] en [su] escrito de de DESCARGO que había una discrepancia entre los resultados de la Auditoría Interna realizada y los datos aportados por [él] en la relación del material existente en el almacén y que no fue considerada para la aplicación de LA MEDIDA SANCIONATORIA, ya que evidenciaba que [esa] Dependencia Administrativa si lleva controles internos, para determinar los diferentes materiales y/o insumos que hay en el Almacén” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “8) [indicó] que por recomendación de esa Oficina de Control Interno y ante la necesidad de mejorar los controles de salida y entrada de material, LA FUNDACIÓN BOLIVARIANA DE INFORMATICA Y TELEMATICA DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTES, [le] contrató a fin de optimizar los controles internos y evitar la pérdida de material que venía ocurriendo en [ese] despacho administrativo desde hace mucho tiempo y en ello se estaba trabajando para la fecha en que ocurrieron los hechos sancionados en [esa] RESOLUCIÓN, y así [lo manifestó] en el Escrito de Descargo (…) en donde [debe] destacar el numeral ‘d’ lo que demuestra que se ha estado trabajando en el establecimiento de controles automatizados y cuya lentitud o rapidez en la aplicación escapan a [su] control como funcionario medio” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [e]l Órgano de Control Interno del Ministerio de Educación y Deportes [le] impuso una SANCIÓN PECUNIARIA DE MULTA de Cien (100) Unidades Tributarias a la tasa Tributaria existente para el momento en que ocurrieron los hechos investigados, de conformidad con el Artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Es decir, se [le] impone un pago de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.940.000,00), POR SUPUESTAMENTE UNOS HECHOS QUE [él] NO [cometió] Y QUE AUN [desconoce] LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN INICIADA POR LA DIRECCIÓN DE SEGURIDAD DEL MINISTERIO Y DEL CICPC (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[debe] pagar por la Responsabilidad del otro, pues según la Dirección de Auditoría el ente administrativo encargado de los Almacenes del Sótano II y del Piso 11 no existían controles confiables y estadísticos que permitieran determinar el curso del material de ese Despacho. Cosa que [ha] confrontado en diferentes ocasiones, pues de no existir controles contables que permitieran relacionar la entrada y salida de material de esa Oficina ¿cómo habría realizado el ente investigador, su trabajo en tan corto periodo de tiempo del 07/12705 al 15/12/05” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[e]l Órgano de Control Interno en su decisión de fecha 03 de julio de 2006 señala que [le] absuelve de lo imputado en la primera parte del Auto de Apertura y de la formulación de cargos por una razón fundamental: Que de las declaraciones del ciudadano PEDRO VOLCAN (…), quien al momento en que ocurrieron los hechos irregulares se desempeñaba como Supervisor General de Seguridad del Ministerio, y de la revisión del Libro de Novedades se determinó incongruencia entre las declaraciones de [ese] ciudadano y la realidad de los hechos investigados (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[e]l Supervisor General de Seguridad, en su declaración aseguraba que el ciudadano LUIS SANCHEZ y [su] persona [habían] acudido en la fecha 20/08/05, al (sic) la Sede del Ministerio, y asegura que [él] había entrado Como (sic) ‘HERRERO’ El Libro de Novedades y las declaraciones rendidas por [él] y el ciudadano Luís Sánchez dan fe de que nunca estuve en el ministerio en la fecha en que ocurrió el hurto en el almacén del sótano II y que hubo una simulación en cuanto a la información suministrada por el ciudadano Pedro Volcán y por [esa] razón el órgano de control interno del ministerio (sic) [le] absuelve de responsabilidad administrativa por [ese] primer hecho investigado” (Negrillas , subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[t]omando en cuenta que siempre [se ha] considerado un funcionario honesto, que [ha] actuado con respeto, consideración a [sus] compañeros, y que [cumple] fiel y cabalmente las funciones asignadas al cargo que [ha] venido desempeñando en la Dirección de Administración y Personal del Vice-Ministerio de Asuntos Educativos, como contador contratado y al hecho demostrado en cuanto a que el ciudadano PEDRO VOLCAN, Supervisor de Seguridad del Ministerio de Educación y Deportes mintió con respeto (sic) a [su] presencia en la fecha en que ocurrió en PRIMER HURTO EN LA SEDE DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, para simular una situación que [los] comprometiera a los funcionarios sancionados, e igualmente, ante hecho reiterado y comprobado de que La Dirección investigada si existían controles contables administrativos que permitían determinar en forma fehaciente la dotación de materiales e insumos en los almacenes del Sótano II y del Piso 11 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por las razones antes explanadas solicitó “(…) LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 017 DE FECHA 03 DE JULIO DE 2006 Y LA CESACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA MISMA EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DE [su] RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (…) ya que los hechos denunciados e investigados y la aplicación de una SANCIÓN PECUNIARIA, que pecha en [su] compromiso salarial con el 1/3 (sic) del monto total de lo sustraído significa en lenguaje común que [él] FRANCISCO RONDON, LUÍS SÁNCHEZ Y JAVIER GONZÁLEZ, (denunciantes y receptores de la denuncia) [fueron] LOS RESPONSABLES DE LOS HURTOS ocurridos en fecha 22/08/05 (sic) y 05/09/05 (sic) y por lo tanto [deben] pagar el monto total de lo sustraído por alguien con permisología (sic) quizás por su cargo, para entrar a la sede del Ministerio en días no laborables y con perfecto conocimiento del movimiento interno de esa Oficina Administrativa (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Fundamentó “(…) la presente acción de nulidad en los artículos 49 de la Constitución Nacional y en los artículos 81, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Solicitó la “(…) NULIDAD DE LA SANCIÓN PECUNIARIA impuesta como MULTA, a consecuencia de los hurtos materiales e insumos ocurridos en la Dirección de Administración y Personal del Viceministerio (sic) de Asuntos Educativos, por considerar que no existe culpabilidad de [su] persona en la ocurrencia de los hechos” [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia para Conocer el Recurso Interpuesto:

El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, pretende se declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto emanado el 3 de julio de 2006, por la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deportes [hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación], que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Francisco Rondón y le impuso multa por la cantidad de “(…) dos millones novecientos cuarenta mil con cero céntimos [hoy dos mil novecientos cuarenta Bolívares fuertes] (Bs. 2.940.000,00) [hoy Bs F. 2.940,00], en razón de lo dispuesto en los artículos 94, 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con los artículos 66 y 67 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Visto el acto administrativo impugnado así como los argumentos esgrimidos por el recurrente, se advierte que el mismo emanó de la Auditor Interno (E) de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deportes [hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación], ciudadano Raúl Antonio Salazar.

Así las cosas, repara esta Instancia Jurisdiccional que el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, preceptúa lo siguiente:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.

En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…)” (Resaltado de esta Corte).

De la norma transcrita supra se desprende, que la competencia para conocer los recursos contencioso administrativos de nulidad que se interpongan contra las decisiones dictadas por cualquier otro órgano de control fiscal distinto al Contralor General de la República, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Dicho lo anterior, resulta pertinente señalar que mediante Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004; fue creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a la cual le fueron atribuidas las mismas competencias asignadas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por otro lado, es de hacer notar que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia quedó derogada en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004; la cual no estableció las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando únicamente las que corresponden a la Salas que integran ese Máximo Tribunal.

Ante tal circunstancia, y con el objeto de salvar el vacío existente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en su decisión N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, Caso: Tecnoservicios Yes’card, C.A., dio parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencia “(…) contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.”

Ello así, la mencionada sentencia señaló:
“(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
12.- De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuyan las leyes. (Ejemplo de ello es la competencia atribuida en el artículo 23 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social publicada en Gaceta Oficial N° 37.475 del 1° de julio de 2002, cuando la expropiación la solicita la República). (Resaltado de esta Corte).

En virtud de la normativa anteriormente citada, de la mencionada Resolución y de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se concluye que, esta Corte es competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

II.- De la Admisibilidad del Recurso Interpuesto:

Aceptada como ha sido la competencia para conocer del recurso incoado, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 19, aparte 5 eiusdem.

Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo.

Con respecto a la caducidad, debe precisarse que la parte actora alega que el acto administrativo recurrido, esto es, el No. 017, es del 3 de julio de 2006, apreciando esta Instancia Jurisdiccional al folio nueve (9) del presente expediente que fue recibido por el recurrente en fecha 12 de julio de 2006.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que el accionante ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo recurrido en nulidad, el día 2 de agosto de 2006 (Vid. folios 37 al 43 del expediente, ambos inclusive), el cual fue declarado sin lugar en fecha 9 de agosto de 2006 y notificado el 18 de enero de 2007, oportunidad a partir de la cual se comenzaría a computar el lapso de caducidad. En tal sentido se observa que el recurrente presentó el recurso contencioso administrativo de nulidad el día 16 de julio de 2007, evidenciándose de esta manera que no transcurrió el lapso de caducidad de seis (6) meses previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal para que se configurase la caducidad, sin perjuicio de que durante el proceso se demuestre otra circunstancia. Por las razones antes expuestas este Órgano Jurisdiccional ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida de suspensión de efectos. Así se declara.

III.- De la Solicitud de Suspensión de Efectos Formulada:

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial del ente recurrente.

En torno al tema, se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.

Es criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Así, la norma prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

En este sentido, se observa que para el correcto análisis de la procedencia de la medida cautelar solicitada se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Ahora bien, determinado lo anterior es de subrayar que de la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad se advierte que la parte recurrente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sin esgrimir consideración alguna respecto a de qué manera se encuentran configurados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, tan es así que en su escrito libelar la parte solicitante se limitó a solicitar la declaratoria de “(…) NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 017 DE FECHA 3 DE JULIO DE 2006 Y LA CESACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA MISMA EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DE [su] RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (…) ya que los hechos denunciados e investigados y la aplicación de una SANCIÓN PECUNIARIA, que pecha [su] compromiso salarial con el 1/3 del monto total sustraído significa en lenguaje común que [él] FRANCISCO RONDÓN, LUÍS SÁNCHEZ Y JAVIER GONZÁLEZ, (denunciantes y receptores de la denuncia) [fueron] LOS RESPONSABLES DE LOS HURTOS ocurridos en fecha 22/08/05 (sic) y 05/09/05 (sic) y por lo tanto [deben] pagar el monto total de lo sustraído por alguien con permisología quizás por su cargo, para entrar en días no laborales y con perfecto conocimiento del movimiento interno de esa Oficina Administrativa (…)” sin que en el resto del escrito fundamentara de manera alguna la tutela cautelar requerida.

Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa del recurrente, la cual, considera esta Corte resultó inexistente para fundamentar su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia de la cautelar solicitada, pues -como ya se expuso- los argumentos explicados en el mencionado libelo de demanda, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la parte reclamante.

Al respecto, conviene hacer referencia a una reciente decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente:

“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos y requirió medida de prohibición de enajenar y gravar, sin que señalara algún tipo de razonamiento que sirviera de fundamento para la procedencia de estas medidas, limitándose simplemente a indicar “Solicito sea dictada medida cautelar, de suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados, incluyendo prohibición de enajenar y gravar”.
Como bien puede observarse, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva.
Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide” (Subrayado de esta Corte).

Con fundamento en lo declarado, y siendo que no es dable para este Órgano Jurisdiccional extraer de los inexistentes argumentos emitidos por la parte actora la existencia del fumus boni iuris en el presente caso, y menos aún la existencia del periculum in mora, los cuales constituyen requisitos imprescindibles para el otorgamiento de la tutela cautelar requerida, esta Corte declara improcedente la solicitud suspensión de efectos realizada por la parte actora. Así se decide.

Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del curso de ley. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud cesación de efectos por el ciudadano FRANCISCO RONDÓN, titular de la cédula de identidad Número 4.699.547, debidamente asistido por la abogada Gregoriana Soto Velasco antes identificada contra el acto administrativo “(...) CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN Nº 017 de fecha 03 de julio de 2006, (…) emanada de la Dirección de AUDITORIA INTERNA del Ministerio de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en donde se declara [su] RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y SE IMPONE SANCION PECUNIARIA DE MULTA, por los hechos investigados y que constan en el Auto de Apertura de fecha 17 de abril de 2006, dictado por la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deportes, con fundamento en el informe de la actuación fiscal practicada a la Unidad de Almacén de la Coordinación de Administración y Personal de Vice-Ministerio de Asuntos Educativos, según Memorando Nro. VAE/ DayP/4486, de fecha 19 de octubre de 2006 (…)”.

2.-IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

3.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar con el trámite correspondiente en la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2007-000269
ERG/06.-

En fecha ( ) de de dos mil nueve (2009), siendo la ( ) minutos de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº

La Secretaria Accidental,