TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AP42-R-2006-002418

El 14 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo contentivo del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y pretensión adicional de condena patrimonial por los abogados Jesús Alberto Guillen Morlet, Mary Rosario Millano, Omar Cordero Bandy y Omar Cordero Anzola, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.863, 65.446, 43.120 y 37.168, actuando con el carácter de apoderados judiciales de CONSORCIO ALOACE -ESTRUCTURA- FELKAR, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el número 22. Tomo 31-A de fecha 9 de agosto de 2002, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio s/n de fecha 9 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró la rescisión del contrato de obra Nº 2002.034 emanado de FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA.
El 15 de enero de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se dio inició a la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, una vez vencidos los cuatros (4) días continuos que se le conceden como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta.
En fecha 5 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 1839-06 de fecha 29 de noviembre de 2006 mediante la cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental remitió cuaderno separado de recaudos relacionadas con la presente causa.
El 6 de febrero de 2007, el abogado Jesús Alberto Guillen, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 45.863, actuando en su carácter de apoderado judicial de Consorcio Aloace Estructura Felkar, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 28 de febrero de 2007, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 7 de marzo de 2007.
Por auto del 13 de marzo de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó el acto oral de informes para el 26 de abril de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 26 de abril de 2007, fecha fijada para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de representación judicial de la recurrida, y de la no comparecencia de la parte recurrente.
En fecha 27 de abril de 2007, se dijo “Vistos”.
El 30 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González.
En fecha 3 de octubre de 2007 y 3 de febrero de 2009, el abogado Guillen, ya identificada, en su carácter de apoderada judicial del recurrente, solicitó mediante diligencias se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 21 de julio de 2004, los apoderados judiciales de la parte recurrente, interpusieron “recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y adicionalmente condena patrimonial” en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio s/n de fecha 9 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró la rescisión del contrato de contrato de obra realizado con la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “en fecha 04 de Julio de 2002, según consta en Contrato de Obra (su) representada CONSORCIO ALOACE-ESTRUCTURA-FELKAR, denominada en dicho contrato “El Contratista” celebro el preindicado Contrato de Obra, signado con el Número 2002-034 con la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), (…) mediante el cual se obligo a ejecutar para la ‘Fundación’ a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo la Obra, la Construcción de la Casa del Juego y del Juguete. 1 Etapa. Parque del Oeste ‘Francisco Tamayo’. Barquisimeto, en el Municipio Iribarren por el precio de OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 850.942.776,61), siendo el plazo para el comienzo de la Obra cinco (5) días a partir de la fecha de la firma del contrato, estableciéndose un lapso de ejecución o terminación de la Obra de cinco (5) meses contados a partir de la fecha de inicio de la obra”. (Negritas y subrayado del escrito).
En fecha 4 de Julio de 2002, se celebra la firma del Contrato número: 2002-34, para la ejecución de los trabajos correspondientes a la Construcción de la Casa del Juego y del Juguete, 1 Etapa del Parque Francisco Tamayo, Municipio Iribarren, entre La Fundación Regional para La Vivienda del Estado Lara ‘FUNREVI’ y el CONSORCIO ALOACE — ESTRUCTURA — FELKAR.
En fecha 17 de Diciembre de 2003, se le notifico al Consorcio por parte de FUNREVI, la decisión Administrativa de rescindir “UNILATERALMENTE” el referido contrato sin mediar procedimiento previo debido por Ley.
Que el acto dictado por la Administración se encuentra viciado de falso supuesto pues se constató “que la Administración tomó en cuenta normas jurídicas que no son aplicables a la Contratista, así mismo, del análisis minucioso de las normas aplicables al caso se puede constatar también, la INEXISTENCIA de los hechos, que la llevan a tomar dicha decisión administrativa de rescisión. Sobradas razones son las que nos llevan a Solicitar en el presente Recurso, la Nulidad Absoluta del acto administrativo aquí impugnado, ya que está viciado en su causa, y así pedimos lo declare este juzgador”.
Por otra parte, alegó que la Administración actuó en prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al dictar “el acto administrativo de Rescisión Unilateral del Contrato signado con el Numero 2002-034 no produce ningún efecto jurídico, ya que en primer lugar la administración pública antes de declarar la Rescisión del Contrato Administrativo, es necesario que inicie y tramite un procedimiento administrativo previo, que no lo hizo, es decir, respete el debido proceso de ley, en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión, que califique la gravedad de la falta y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente, en este sentido e le permita la participación activa del interesado contratante y se garantiza su derecho a la defensa. En el caso de marras el Presidente de FUNREVI al tomar la decisión de rescisión unilateral del contrato actuó con ausencia total y absoluta del procedimiento, por l cual dicha decisión es considerada un acto lesivo del derecho a la defensa. Criterio este, sostenido tanto por la Doctrina como en la Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República”.
Que “el referido acto está viciado de nulidad absoluta al ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley, ya que no existe ningún procedimiento administrativo y contradictorio previo, donde se compruebe falta grave cometida por el co- contratante, y en donde se constate que se hayan respetado todas las garantías constitucionales y el derecho a la defensa y al debido proceso, a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración”.
Alegó violación del derecho a la defensa y al debido proceso al omitir la apertura de un procedimiento previo y al violentar su “derecho del interesado de ser oído (artículo 48); el derecho que tiene de hacerse parte, por ser interesada, en el supuesto procedimiento de Rescisión Unilateral del Contrato signado con el número 2002-034 (artículo 23); el derecho de ser notificado de dicho supuesto procedimiento (artículo 48 y 73); el derecho de promover pruebas (artículo 58) y el derecho a ser informada de los recursos pertinentes contra el supuesto procedimiento (artículos 73 y 77). Todo ello, por cuanto dicho supuesto procedimiento administrativo para la Rescisión Unilateral del Contrato signado con el número 2002-034, traería como consecuencia la emisión de un acto sancionatorio, corno sería la efectiva Rescisión Unilateral del Contrato YA NOMBRADO, que evidentemente afectaría a nuestra representada. Es decir, a (su) representada le fue impuesta una sanción este caso de Rescisión Unilateral del Contrato signado con el número 2002-034 sin trámite procedimental alguno”.
Del amparo cautelar
Con base en los artículos 2, 25, 26, 27, 49, 259, 334, de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 1, 2, 5, de la Ley Orgánica de Amparo, y conforme al procedimiento establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01-02-2000, SOLICITO QUE SEA CONCEDIDO AMPARO CAUTELAR CONTRA, el acto emanada del ciudadano Presidente de la Vivienda del Estado Lara) cuya nulidad se solicita en el presente caso, con la finalidad de que nos restituyan los derechos constitucionales violados.
Expreso que “la reparación de nuestra situación jurídica infringida y del cese de la situación que lesiona nuestros derechos ya nombrados, en el principio constitucional de tutela jurídica efectiva según la cual los Tribunales de la República tienen la obligación de tutelar los derechos constitucionales y evitar las posibles violaciones, constituyendo un derecho efectivo de protección mediante el cual, el juez debe sentenciar eficazmente evitando que se sacrifique la justicia”.
Que en el presente caso, se está produciendo un “grave perjuicio irreparable que se me está causando de no ser restituido mis derechos constitucionales inmediatamente, hecho este que traería como consecuencia la difícil o imposible reparación de los derechos conculcados de mi representada de esperar hasta la sentencia definitiva, y así asegurar la integridad de la Constitución y la preeminencia de los Derechos Humanos, fin de nuestra Carta Magna, que garantiza la paz social a través de la administración de la justicia”.
De la pretensión de condena patrimonial
La parte accionante en su pretensión patrimonial expresó en su libelo lo siguiente:
“1) Demando a LA FUNDACION, para que cancele o en su defecto sea condenada a ello por este digno Tribunal al pago de la cantidad de CIENTO SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs..106.763.069,91) por concepto de Valuaciones ejecutadas sin cancelar.
2) Demando a LA FUNDACION, para que cancele o en su defecto sea condenada a ello por este digno Tribunal el pago de la cantidad de DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs.16.932.136,09) derivados de retenciones acumuladas hasta la valuación 10 respectivamente, retención derivada de cláusula contractual que se lee en la pag 1/8 identificada como RETENCIONES.
3) Demando a LA FUNDACION, para que cancele o en su defecto sea condenada a ello por este digno Tribunal al pago de la cantidad por concepto de indemnización, que se adeuda a nuestra representada derivado del mismo artículo 107 del Decreto de conformidad con el literal c) numeral 2do correspondiente a CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs40.984.004,38) monto a cancelar por cuanto es el 8% sobre la base del monto de la obra no ejecutada.
4) Demando a LA FUNDACION, para que cancele o en su defecto sea condenada a ello por este digno Tribunal al pago de la cantidad por los conceptos de Obras Extras, que se adeuda a nuestra representada derivadas del Contrato, por concepto de construcción de cancha de fútbol en el Parque del Oeste, de conformidad con pagina Nro 1, (…) donde de manera detallada, se evidencia los conceptos y montos que generan un total de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETEMIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 981100 BOLIVARES (Bs.12.897.78998).
5) Demando a LA FUNDACION, para que cancele o en su defecto sea condenada a ello por este digno Tribunal al pago a que haya lugar por concepto de HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS que se han generado en este proceso los cuales serán estimados de conformidad con la Ley por este digno Tribunal.
6) Demando a LA FUNDACION, para que cancele o en su defecto sea condenada a ello por este digno Tribunal el pago por concepto de costas y costos los cuales serán debidamente estimados por este digno tribunal de conformidad con la ley.
7) Demando a LA FUNDACION, para que cancele o en su defecto sea condenada a ello por este digno Tribunal al pago todas las cantidades aquí demandadas debidamente indexadas hasta su total cancelación, para lo cual se deberá realizar la correspondiente experticia complementaria del fallo”.

Finalmente, estimó la presente demanda en la cantidad de “TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 320.000.000,00)”, y en consecuencia se declare con lugar la presente pretensión.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró inadmisible el “recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y condena patrimonial” con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…Omissis…)
Ergo, dado que el actor peticiona, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, de acuerdo al artículo 5 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y pretensión adicional de condena patrimonial de acuerdo al artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el articulo 106 y 107 del decreto 329 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del Estado Lara, y el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en oficio S7N de fecha 9 de diciembre de 2003, emanado del ciudadano Carlos Alberto López Borjas, en su condición de presidente de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), mediante el cual se declara la Rescisión Unilateral del contrato de obra Nro. 2002-034.
Dicho lo anterior se observa que las dos peticiones tienen dos procedimientos diferentes y aun cuando del aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, desapareció de forma expresa la inepta acumulación, dicha ley declara que son inadmisible las demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatible, que no es sino el desarrollo especifico de la inepta acumulación, en consecuencia las dos peticiones hechas en forma principal en la misma demanda o pretensión requieren ser tramitadas por procedimientos diferentes, lo que debe conllevar a su declaratoria de inadmisibilidad en base a lo expresado en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y así se decide”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de febrero de 2007, la representación judicial de la parte recurrente consignó ante esta Alzada escrito de fundamentación de la apelación con base en las siguientes consideraciones:
Alegó que “no era necesario expresar en el libelo que las acciones se resuelvan subsidiariamente, pues estas no son incompatibles ni se excluyen entre si y además el juez del contencioso administrativo (…) está llamado a restituir la situación jurídica infringida y a mantener incólume la legalidad de la actuación de la administración, (…) pretensión adicional que resulta compatible con el recurso de nulidad”
Que se “infiere que lo primero que se persigue el recurrente, es la nulidad del acto administrativo y subsidiariamente la condena patrimonial lo que denota claramente, cuando se establece la siguiente acción, como una PRETENSION ADICIONAL DE CONDENA PATRIMONIAL por lo que la palabra adicional significa subsiguiente o subsidiario”, motivo por el cual no hay inepta acumulación.
Por otra parte, alegó que la decisión dictada por el a quo incurrió en “error de juzgamiento, al aplicar en forma equivocada la norma, (…) (pues) lo que correspondía hacer al Tribunal A quo por ley, era dictar una sentencia según el mismo artículo 21 ejusdem, (era) declarar si procedía o no la nulidad del acto administrativo impugnado, y así mismo, podrá de acuerdo con los términos de la solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgador de Instancia que declaró inadmisible el “recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y condena patrimonial” interpuesta.
IV
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. En tal virtud y, visto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida en fecha 4 de mayo de 2006, por el abogado Jesús Guillen Morlet, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.863, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, la cual declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto, al respecto observa lo siguiente:
Punto previo
Esta Corte debe pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa por ser esta materia de orden público y al respecto observa que:
El presente “recurso de nulidad” fue incoado contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio s/n de fecha 9 de diciembre de 2003, suscrito por el ciudadano Carlos Alberto Rojas Borjas actuando en su condición de Presidente de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), mediante la cual se declaró la recisión unilateral de contrato de obra Nº 2002-034, solicitando adicionalmente la condena patrimonial por la cantidad de tres cientos veinte millones de bolívares (Bs. 320.000.000,00).
Al respecto, atendiendo a la naturaleza de la Fundación Estadal contra la cual se ejerce la presente acción, estima esta Corte conveniente traer a colación la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.209, publicada el 2 de septiembre de 2004, (caso: Humberto Chacón Rodríguez), ratificada por la misma Sala en sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.) mediante la cual se delimitó el alcance de los numerales 24 y 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y estableció la competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la manera siguiente:
“2. Las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), la cual equivale a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.”(Destacado de esta Corte).

En consonancia con el criterio anteriormente señalado, la referida Sala, mediante sentencia N° 01315 del 8 de septiembre de 2004 (caso: Alejandro Ortega Ortega) precisó que la regla de la competencia para conocer de las demandas contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual, alguno de los Entes Políticos Territoriales señalados ejerzan un control decisivo y permanente, en lo que refiere a su dirección o administración, resulta aplicable para el conocimiento de las demandas que interpongan cualesquiera de las personas públicas mencionadas anteriormente contra los particulares o entre sí, tomando en consideración el principio de unidad de competencia.
De acuerdo con lo expuesto y a los fines de determinar si éste Órgano Jurisdiccional resulta competente se debe revisar previamente si la demanda interpuesta obra (i) en contra de la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa sobre la cual alguna de las personas políticos territoriales supra nombrados ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, (ii) si su conocimiento no está atribuido a ninguna otra autoridad judicial, (iii) siempre y cuando su cuantía haya sido estimada en una cantidad de Bolívares que no sea inferior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), ni superior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T), lo cual equivale para el momento en que se interpuso la demanda a la cantidad de Doscientos Cuarenta y Siete Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs.F 247.700.000,00), y a Tres Millones Doscientos Veinte Mil Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs. F 1.729.024.700,00), respectivamente.
Aplicando lo anterior al presente caso, se observa del escrito libelar que la misma fue interpuesta contra la “Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI)”, órgano que forma parte integrante de la Administración Pública Municipal a la cual la Gobernación del Estado Lara mantiene aportes de dinero, en consecuencia, podría verse comprometido su ámbito patrimonial, de modo que está satisfecho en esta controversia el primer requisito antes apuntado. Así se decide.
En segundo lugar, se observa que la presente acción se solicitó una condena patrimonial la cual se traduce al cobro de una suma liquida y exigible de dinero por parte del Consocio ALOACE ESTRUCTURA-FELKAR a la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara, la cual debe ser tramitada por el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, siendo el demandado un órgano integrante de la Administración Pública Municipal, cuya actuación compromete la responsabilidad patrimonial del mismo, debe concluirse que, en resguardo de los intereses patrimoniales involucrados, el conocimiento de la presente causa corresponde sin duda alguna a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.
Finalmente, se constata que la cuantía de la presente acción es por la cantidad de trescientos veinte millones (Bs. 320.000.000), y en virtud de la reconversión monetaria implantada a partir del 1º de enero de 2008, se entiende que la cantidad demandada es de trescientos veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 320.000,00), monto éste que se ubica entre las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), y las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), puesto que para el momento en que fue consignado el libelo el valor de la unidad tributaria ascendía a veinticuatro mil setecientos bolívares (Bs. 24.700) hoy veinticuatro bolívares fuertes (Bs.F 24.7); resultando la cuantía de la acción en comento en doce mil novecientos ochenta unidades tributarias (12.980 U.T.).
En consecuencia, en virtud de que se cumplen todos los requisitos previamente examinados, relativos a la competencia orgánica y a la cuantía de los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, esta Corte en cuido de los principios constitucionales relativos al juez natural y a la especialidad de la materia de la que trate, se declara competente para conocer de la presente acción, en consecuencia, anula la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 26 de abril de 2006, pues el mismo erró al atribuirse la competencia para conocer la presente causa obviando la reiterada jurisprudencia que en materia de competencia se ha desarrollado. Así se decide.
Determinado lo anterior, y anulada como ha sido la sentencia dictada por el a quo, esta Corte previo a la admisibilidad de la acción interpuesta debe indicar lo siguiente:
Que en el presente caso la parte accionante pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenidos en el oficio s/n de fecha 9 de diciembre de 2003, suscrito por el ciudadano Carlos Alberto López Borjas, actuando en su condición de Presidente de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), la cual fue notificada en fecha 17 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró la RESCICIÓN DE CONTRATO UNILATERAL del Contrato de Obra Nº 2002-034.
Ello así, resulta oportuno para esta Corte traer a colación lo previsto en el contrato de obra Nº 2002-034 de fecha 9 de diciembre de 2003, referido a tema de la “rescisión unilateral del contrato” suscrito entre la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) y el CONSORCIO ALOACE-ESTRUCTURA FELKAR, del cual se desprende lo siguiente:
“RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: El presente Contrato podrá ser rescindido o resuelto de manera unilateral y de pleno derecho por FUNREVI por las causas establecidas en el Decreto 329. En el supuesto caso que ello ocurriera, bastará con la simple notificación efectuada por FUNREVI a el CONTRATISTA”.

Aunado a ello, riela al folio 39 del expediente judicial acto administrativo de fecha 9 de diciembre de 2003, mediante la cual se le informa a la empresa accionante la decisión de rescisión de contrato de fecha 4 de julio de 2002 realizado entre las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 116 literal a) y e) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Determinado lo anterior, se observa que la parte accionante interpuso “recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de condena patrimonial”, lo cual en principio ameritaría procedimientos distintos, siendo lo pertinente indicar que la vía idónea para desvirtuar el supuesto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, así como demostrar que no había razones para rescindirlo, por lo menos en lo que al incumplimiento imputado se refiere -es la demanda por incumplimiento de contrato- y en consecuencia, lograr que el órgano jurisdiccional imponga al ente contratante el deber de cumplir con las prestaciones estipuladas, toda vez que el recurso contencioso administrativo de nulidad no es la acción apropiada para satisfacer todas las pretensiones, más aún cuando se reclaman prestaciones de condena de carácter patrimonial producto del ejercicio de potestades de la Administración estipuladas en la convención. (Vid. Sentencia Nº 633 del 30 de abril de 2003, caso: Hipermercado Amigo, C.A; sentencia Nº 1063 del 27 de abril de 2006, caso: Sergeman 2019 C.A; y sentencia Nº 1766 del 12 de julio de 2006, caso: Lirka Ingeniería, C.A).
No obstante, del análisis precedente, se colige que el presente recurso de nulidad con la adicional pretensión de condena patrimonial, pudiera considerarse en un recurso contencioso administrativo especial de plena jurisdicción, esto a los fines que el actor logre la íntegra satisfacción de sus pretensiones (declaratoria de una determinada relación jurídico-administrativa, la nulidad del acto lesivo y la condena al pago de sumas de dinero), y siendo que el juez contencioso administrativo como juez inquisidor con plenos poderes, constitutivos, declarativos y restitutorios está llamado a restituir la situación jurídica infringida y a mantener incólume la legalidad de la actuación de la administración, este Órgano Jurisdiccional recalifica -a demanda- la presente acción de conformidad con el criterio referido. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-660 de fecha 16 de abril de 2007, caso Gustavo Antonio Jiménez Abreu contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta del Estado Miranda).
De la admisibilidad de la presente acción de demanda
Determinado lo anterior, esta Corte pasa de inmediato a pronunciarse sobre la admisión de la misma, ello, tomando en consideración los elementos jurídicos y jurisprudenciales que le sirven de marco de referencia, es decir, se debe realizar sobre la base de una labor de integración normativa del aparte 5 del artículo 19 y aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, se observa que la presente demanda se circunscribe (i) nulidad del acto administrativo que dictó el acto administrativo de rescisión de contrato (ii) condena patrimonial contra la “Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara”, de allí que siendo el criterio vigente para el momento de la interposición de la presente demanda -21 de julio de 2004- la obligatoriedad del agotamiento del antejuicio administrativo, esta Corte debe señalar que tanto el derogado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al presente caso ratio temporis, como el actual Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen el antejuicio administrativo, mediante el cual los particulares pueden resolver sus controversias con la Administración en sede administrativa, para que la República conozca las pretensiones que pudieran ser alegadas en su contra, así como los fundamentos de las mismas, ya que, el antejuicio administrativo por revestir carácter de orden público debe ser acatado y respetado por los particulares, no pudiendo ser relajado ni modificado por convenios entre los mismos.
Este, no es otro que el antejuicio administrativo, el cual constituye un procedimiento que deben seguir los particulares, pautado en este caso en el artículo 56 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el cual se establecía lo siguiente:
“Artículo 54.- Quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones en el caso. De la presentación de este escrito se debe dar recibo al interesado y su recepción debe constar en el mismo”.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta además que para una correcta interpretación y aplicación del precitado artículo 56 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, se hace necesario concatenar su contenido con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al acceso a la justicia y a la eficacia procesal. El referido procedimiento debe ser intentado por ante los Ministerios e Institutos Autónomos, siendo dicho procedimiento sencillo y breve, antes de ser intentada la demanda de carácter patrimonial por ante el órgano jurisdiccional competente.
En el caso de autos, la parte demandada ha sido incoada contra la “Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI)” la cual resulta una fundación del Estado, dado que su constitución se debió al aporte íntegro que realizó el Estado, lo que significa, a las luces de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que la misma puede equipararse a una empresa del Estado, según lo previsto en el artículo 100 de dicha Ley, en concordancia con el Capítulo II, “De la descentralización funcional”, Sección Tercera eiusdem, que expresa lo siguiente:
“Artículo 100. Son empresas del Estado las sociedades mercantiles en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social.
(...Omissis...)
Capitulo II. De la descentralización funcional
(...Omissis...)
Sección Tercera. De las fundaciones del Estado.
Artículo 108: Son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario benéfico, social u otros en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento”.(Negrillas de la Sala).

El legislador patrio, en la novísima Ley Orgánica de la Administración Central, zanjó la discusión existente sobre la naturaleza jurídica de las fundaciones estatales, pues en su artículo 108 califica, claramente, como fundaciones del Estado a aquellas en las cuales su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado, en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento y, aunado a esto, en el artículo 100 eiusdem, cuando define a las empresas del Estado, incluye en estas a los entes descentralizados funcionalmente dentro de los cuales figuran las fundaciones del Estado como un todo, pues les fue dada tal calificación indistintamente que hayan sido creadas por la propia República, algún estado, distrito metropolitano o municipio. (Vid. Sentencia Nº 2003-0450 de la dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de junio de 2003, caso: Samira Torrealba Perdomo contra la Fundación Regional Para La Vivienda Del Estado Lara (FUNREVI).
En tal sentido, esta Corte estima que la ratio legis de estas normas, es que a los entes descentralizados y, por vía de consecuencia, a las fundaciones del Estado se les de el mismo tratamiento y privilegios que a las empresas del Estado.
Ello así, visto que la demanda ha sido incoada contra la “Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI)”, ente público de naturaleza fundacional “creada por Ley Especial en fecha 27 de enero de 1994 y publicada en Gaceta Oficial del Estado Lara edición extraordinaria No. 222, (…) en el que el referido ente político territorial [Estado Lara] ejerce un control decisivo y permanente, en cuento a su dirección o administración se refiere”. (Vid. Sentencia Nº 00662 del 4 de junio de 2008 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) contra Financiera de Seguros S.A.).
En consecuencia, resulta claro el goce de privilegios procesales por parte de la mencionada fundación, en consecuencia el interesado debía agotar el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República, esto es, plantear su pretensión previamente y por escrito a la Institución en cuestión. Así se decide.
Determinada la naturaleza jurídica de la fundación, esta Corte debe señalar que la cuestión procesal consiste en exigir el agotamiento previo de la reclamación administrativa, la cual puede evitar el uso de la vía jurisdiccional. El antejuicio administrativo previo a las demandas contra la República es una condición de admisibilidad o presupuesto procesal aplicable, por mandato de los artículos 54 al 60 del derogado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y actualmente previsto en los artículo 56 y siguientes del actual Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a las demandas o recursos de contenido patrimonial interpuestos en contra de la República; aunado al hecho de que el mismo constituye un privilegio que poseen los órganos administrativos con fundamento en el interés general que estos tutelan.
Asimismo, debe señalarse que siendo el antejuicio administrativo tal y como se ha expresado ut supra, un privilegio de la Administración, su regulación debe realizarse mediante normas de excepción que necesariamente tienen que ser interpretadas restrictivamente.
Sobre este mismo particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02597 dictada en fecha 13 de noviembre de 2001, y ratificada mediante decisión N° 2280 del 17 de octubre de 2006, Caso Franma C.A. Vs. Instituto Municipal de la Vivienda del estado Monagas, señaló:
“(…) el cumplimiento del antejuicio administrativo previo previsto en (…omissis…) la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República cuando la demandada es la República, funciona como un requisito de admisibilidad de la demanda. No puede enfocarse su incumplimiento como una negación del ordenamiento jurídico a la tutela jurisdiccional. Por ello resulta indispensable diferenciar las causales de inadmisibilidad de una demanda de las de una acción. En el primer caso, la demanda podrá ser intentada en cualquier momento, siempre que se cumplan los requisitos previstos por la Ley, mientras que en el segundo tipo la acción jamás podrá ser intentada. De tal forma, que la omisión del requisito del antejuicio administrativo se traduce en una prohibición de la Ley de admitir la demanda, mientras no se haya dado cumplimiento a tan importante requisito. Toda vez que la pretensión procesal si tiene la correspondiente protección jurídica y por tanto ahí no existe en verdad ausencia de acción ni prohibición de su ejercicio, la cuestión procesal consiste -como ya se dijo- en exigir el agotamiento previo de la reclamación administrativa, la cual puede evitar el uso de la vía jurisdiccional (…)”.

De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, claramente se puede colegir que la omisión del antejuicio administrativo se traduce en una prohibición de la Ley de admitir la demanda, toda vez que el agotamiento previo de la reclamación administrativa, persigue como fin brindar la posibilidad de evitar el uso de la vía jurisdiccional cuando la pretensión del administrado sea directamente satisfecha por la Administración, e igualmente que la Administración conozca el alcance de las pretensiones que podrían ser deducidas en vía jurisdiccional, evitando con ello la sorpresa de una demanda inesperada, cuando la acción afecte los intereses patrimoniales de la República. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-838 de fecha 14 de mayo de 2009 (Caso: Freddy Avilez Díaz contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM)).
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se advierte que no existen elementos probatorios que le permitan a este Órgano Jurisdiccional, deducir que la parte demandante cumplió con la formalidad del procedimiento previo a las demandas patrimoniales en contra de la República, toda vez que a los autos no rielan documentos contentivos del asunto sometido a consideración de la Administración, así como tampoco consta la opinión vinculante de la Procuradora General de la República, por cuanto la suma reclamada por la demandante asciende al monto de trescientos veinte millones de bolívares (Bs. 320.000.000,00), por concepto de condena patrimonial, previstas en el artículo 56 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo tanto, aceptar el incumplimiento del agotamiento previo de la vía administrativa, sería negar el carácter de orden público al mismo, previo a las demandas contra cualquier ente de carácter público, razón por la cual resulta forzoso para este ´Órgano Jurisdiccional conociendo en primer grado de la jurisdicción declarar inadmisible la demanda incoada. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Jesús Guillen Morlet, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.863, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “CONSORCIO ALOACE ESTRUCTURA-FELKAR”, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el 25 de abril de 2006, que declaró inadmisible por inepta acumulación el “recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y adicional pretensión de condena patrimonial” interpuesta.
2.- ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el 25 de abril de 2006, que declaró inadmisible por inepta acumulación el “recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y adicional pretensión de condena patrimonial” interpuesta, en virtud del grave error de asumir la competencia de una causa que no le correspondía.
3.- COMPETENTE para conocer en primer grado de la jurisdicción de la demanda interpuesta por los abogados por los abogados Jesús Alberto Guillen Morlet, Mary Rosario Millano, Omar Cordero Bandy y Omar Cordero Anzola, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.863, 65.446, 43.120 y 37.168, actuando con el carácter de apoderados judiciales de CONSORCIO ALOACE -ESTRUCTURA- FELKAR, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el número 22. Tomo 31-A de fecha 9 de agosto de 2002, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio s/n de fecha 9 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró la rescisión del contrato de obra Nº 2002.034 emanado de FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA.
4.-INADMISIBLE la presente demanda por no haber agotado el antejuicio administrativo y ser éste requisito de orden público.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________ ( ) días del mes de ___________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. AP42-R-2006-002418.
ERG/.-

En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
La Secretaria Accidental,