TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000311
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
En fecha 6 de marzo de 2007, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 0395-07 de fecha 28 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 68.286, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRENE DE JESÚS RODRÍGUEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad número 11.204.025, contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).
Tal remisión se efectuó, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de octubre de 2006, por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Irene de Jesús Rodríguez Figueroa, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2006, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte, designándose ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaría su apelación.
En fecha 29 de marzo de 2007, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 24 de abril de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 3 de mayo de 2007, se recibió del abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha venció el lapso de promoción de pruebas en el presente procedimiento.
En fecha 7 de mayo de 2007, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, el cual venció en fecha 10 de mayo de 2007.
En fecha 16 de mayo de 2007, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
En fecha 31 de mayo de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido por dicho Juzgado en la misma fecha.
Mediante auto de fecha 7 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional proveyó en relación al escrito de promoción de promoción de pruebas presentado por la parte recurrente en fecha 3 de mayo de 2007, y tal efecto determinó lo siguiente:
Asimismo, ese Juzgado negó la admisión de la prueba contenida en el capítulo v del referido escrito probatorio, por ser manifiestamente ilegal.
En fecha 18 de julio de 2007, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó practicar por su Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 7 de junio de 2007, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) hasta la fecha de expedición de ese auto -18 de julio de 2007-.
Mediante auto de la misma fecha -18 de julio de 2007-, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “desde el día 07 de junio de 2007, exclusive, hasta esa fecha -18 de julio de 2007-, habían transcurrido 16 días de despacho correspondientes a los días 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de junio de 2007; 3, 4, 10, 11, 12, 17 y 18 de julio de 2007”.
Mediante auto de la misma fecha donde se constató el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte a los fines que continuara su curso de Ley.
Visto lo anterior, se ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en la misma fecha -18 de julio de 2007-.
En fecha 30 de julio de 2007, vencido el lapso probatorio en la presente causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 13 de diciembre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de diciembre de 2007, tuvo lugar el acto de informes en la presente causa, se dejó constancia que se encontraba presente el apoderado judicial de la parte querellante, asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia al presente acto de la representación de la parte querellada.
En fecha 14 de diciembre de 2007, se dijo “vistos”.
En fecha 15 de diciembre de 2007, la parte recurrente solicitó se dictara sentencia en el presente caso.
En fecha 19 de diciembre de 2007, se paso el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de abril de 2006, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Irene de Jesús Rodríguez Figuera, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo que su representada “comenzó a prestar servicios en fecha 03 de septiembre de 2004 y laboró hasta el 06 de enero de 2006, fecha esta última en que fue retirada del mencionado instituto mediante un acto administrativo por demás ambiguo, contradictorio ininteligible y concebido fuera de toda lógica jurídica funcionarial, lo que lo [hacía] ilegal al efecto. En ese momento desempeñaba el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo de dicha Institución”.
Que en fecha 06 de enero de 2006, le fue entregada una “carta o misiva [que] le comunicaba ‘la decision de [esa] Presidencia, de rescindir el contrato expresado en el Punto de cuenta No 0045 de fecha 03 de septiembre de 2004, mediante el cual venía desempeñándose el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, adscrito a la Gerencia de Promoción y Desarrollo”, lo que se traducía a la notificación pura y simple de una destitución, sin mediar procedimiento legal previo alguno, en detrimento del derecho a la defensa y al debido proceso.
Que el acto administrativo impugnado contenía una serie de fallas y discordancias y distaba mucho de ser un verdadero acto administrativo, debido a que al “hace[r] referencia a un supuesto contrato expresado en el Punto de Cuenta No. 0045, de fecha 10 de septiembre de 2004, dejando entrever que [su] representada estaría en una situación de contratada y que su último cargo en la Institución es el que desempeñaba de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II […] que dicho punto de cuenta a que se había hecho referencia en ninguna parte estaba referido a contrato alguno, aunado a que nunca firmó contrato.
Indicó que el acto administrativo cuya nulidad demanda carece totalmente de motivación.
Asimismo, señaló que dicho acto administrativo debía cumplir con los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en concordancia con el artículo 73 eiusdem, se debían señalar los recursos que procedían el lapso para intentarlo y la indicación de la autoridad jurisdiccional a la que debía acudir su representada en caso de no estar de acuerdo con el mismo.
Arguyó que “el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus numerales del 1 al 6 ambos inclusive establecen las causales por las cuales procede el retiro de un funcionario de la administración pública. De las mismas, ninguna le [era] aplicable a [su] mandante y de hecho ninguna le [había] sido aplicada de Jure”.
Agregó que “la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento a seguir en los casos cuando se considera procedente la imposición de una sanción administrativa. De aquí se desprende claramente que existen normas y reglas precisan que regulan a la Administración, no solo las causales de retiro, sino también las sanciones disciplinarias aplicables y que van desde la amonestación hasta el despido por Destitución”.
Por último solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto declarándose la nulidad absoluta del acto administrativo y en consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo que como funcionaria pública de carrera ejercía dentro del Instituto con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba, así como el pago de todos los beneficios socio económicos a que hubiere lugar.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de septiembre de 2006, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella gira sobre la solicitud de nulidad de acto administrativo contenido en el oficio FDM-06/00004 de fecha 06 de enero de 2006 mediante el cual la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero le notifica a la ciudadana Irene de Jesús Rodríguez Figueroa la rescisión del contrato a partir del 06 de enero de 2006.
Alegó el apoderado del Fondo de Desarrollo Microfinanciero la incompetencia del Tribunal para conocer el presente recurso en razón de la materia, por ser la querellante una contratada y el régimen aplicable es el contemplado en la Legislación Laboral ordinaria, pero es el caso que la querellante se acredita la condición de funcionario público de carrera por lo que a su parecer el acto administrativo que impugna es ambiguo, contradictorio, ininteligible, que se encuentra inmotivado además de violentar su derecho al debido proceso y a la defensa.
Conforme a los alegatos que anteceden, colige esta Juzgadora que existe punto controvertido en cuanto a la condición que ostentaba la querellante en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero, visto que este es el órgano por excelencia para dilucidar tal circunstancia, razón por la cual esta Juzgado ratifica su competencia para conocer de la presente querella. Así se decide.
A fin de entrar a conocer la condición laboral de la querellante en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero, pasa esta Juzgadora a analizar detalladamente los elementos probatorios que cursan a los autos. A tales efectos, se observa al folio 11 Oficio FDM-00004 de fecha 06 de enero de 2006, dirigido a la querellante, suscrito por la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, mediante el cual le expresa la decisión de rescindir el contrato expresado en el Punto de Cuenta Nº 0045 de fecha 03 de septiembre de 2004, mediante el cual venía desempeñando el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo.
Al folio 13 cursa Punto de Cuenta Nº 0045 de fecha 03-09-2004 de la Dra. Doris Elena Longa Iriarte dirigido a la Presidenta, en el cual es propuesto el ingreso de Irene Rodríguez Figueroa en el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, el cual fue aprobado.
A los folios 14 al 19 riela Recibos de Pago a nombre de la querellante, cargo Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, todos emanados de Fondo de Desarrollo Microfinanciero.
Al folio 82 del expediente administrativo cursa Antecedentes de Servicios a nombre de la querellante, emanada del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, en cuyas especificaciones tanto para el ingreso como para el egreso resalta la condición laboral: Empleado; tiempo: Completo; tipo de egreso: despido. Al folio 81 riela constancia de trabajo a nombre de la querellante de fecha 10 de febrero de 2006, emanada de Fondo de Desarrollo Microfinanciero, en la cual señala que desempeñó funciones desde el 03-09-2004 hasta el 06-01-2006 con el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II. Al folio 29 riela constancia de trabajo a nombre de la querellante de fecha 10 de febrero de 2006, emanada del mismo Fondo, en la cual señala que presta sus servicios desde el 03-09-2004 en el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo.
Acota esta Juzgadora que no se desprende de los medios probatorios antes mencionados que la querellante haya prestado sus servicios en la Administración Pública como funcionario público de carrera, tampoco es el caso que su ingreso al Fondo de Desarrollo Microfinanciero haya obedecido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley, y menos aún se observó documento alguno que la acredite como funcionario público de carrera.
Se colige entonces de los autos que la querellante prestó servicios a partir del 03 de septiembre de 2004 hasta su egreso el 06 de enero de 2006 en una condición de empleo, no prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 19), pero sí acreditada por la querellante, tampoco se desprende que haya sido personal contratado.
Siendo ello así conforme a los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 19 y 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante no tiene la condición de funcionario público de carrera, en tal sentido no puede ser beneficiaria de los derechos inherentes a los funcionarios públicos de carrera, en consecuencia, es imposible verificar las denuncias esgrimidas por la querellante basada en derechos que solo son acreditables a los funcionarios públicos de carrera, como el debido proceso sancionatorio instaurado por las causales previstas en la Ley.
Así pues, vista tal circunstancia concluye esta Juzgadora que en el caso de marras se trata de una funcionaria de hecho, por cuanto su ingreso y permanencia fue de manera irregular.
De acuerdo a la motivación que antecede se concluye que la accionante no es funcionario público, razón por la cual no fueron violados los derechos inherentes a los [sic] mismo, denunciados por la querellante. Así se decide”.

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 29 de marzo de 2007, se recibió del abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Irene Rodríguez, escrito de fundamentación de la apelación basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que del propio Juzgador a quo en su narrativa claramente expresó la condición en que prestaba servicio su mandante, es decir, en un cargo de carrera como lo era el de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo del (FONDEMI) a tiempo completo como empleado, y que bajo ninguna circunstancia había aparecido el contrato alegado por la querellada.
Manifestó que los alegatos proferidos por la sentenciadora, carecían de toda una base jurídica, siendo que la querellante, expuso posición personal, lo cual hacía que todo lo proferido por la misma resultara incongruente.
Destacó que si la querellante era contratada o trabajadora de otra especie, dentro del campo de los funcionarios públicos, estas eran materias que tenían que ser alegadas y probadas por la querellada; y no podían ser suplidas por quien decidió la causa, en ese sentido citó sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reyna Fonseca Carnarán Vs. Consejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Que la sentenciadora incurrió en el vicio de ultra petita, vicio que según el artículo 244 en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil acarreaba la nulidad de la sentencia y así solicitó fuera declarado.
En concordancia con lo anteriormente expuesto señaló que la sentencia apelada no fue dictada “con arreglo a la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas; además que, por el hecho cierto que se configura con la ausencia absoluta de mención alguna sobre valoración de las documentales aportadas por la actora, y especialmente de la valoración, de forma y de fondo” de lo que se infería “que la A Quo, además, de no declarar las violaciones que se aprecian de las actuaciones de la querellada […] también, […] desaplic[ó] lo establecido en los artículos 243 en su ordinal 4 y 5, 507, 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil; asimismo ha dado una interpretación inadecuada al artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y obvió todo pronunciamiento acerca de la inmotivación del acto administrativo recurrido”.
Por último solicitó, se declarara con lugar la presente apelación y como consecuencia de lo anterior se declarara la nulidad del acto administrativos de retiro y en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo que ejercía dentro del Fondo de Desarrollo Micro financiero (FONDEMI) o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deben serles pagados de manera integral, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba, así corno el pago de todos los beneficios socioeconómicos correspondientes.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública [Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.Á.”]; y según lo establecido en el artículo l de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[...] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de la apelación ejercida contra la decisión emanada del el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 28 de septiembre de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Irene de Jesús Rodríguez.
Del mérito del asunto
Ahora bien, realizadas las anteriores declaratoria esta Corte advierte que el ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de septiembre de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 06-00004 de fecha 6 de enero de 2006, contentivo de la supuesta rescisión de contrato expresado en el punto de cuenta N° 0045 de fecha 3 de septiembre de 2004, mediante el cual la ciudadana Irene de Jesús Rodríguez Figueroa, venía desempeñando el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), acto dictado por la Presidenta del mencionado ente.
En ese sentido, la recurrente destacó en su escrito de fundamentación a la apelación que el propio Juzgador a quo en su narrativa claramente expresó la condición en que prestaba servicio su mandante, es decir, en un cargo de carrera como lo era el de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo del (FONDEMI) a tiempo completo como empleado, y que bajo ninguna circunstancia había aparecido el contrato alegado por la querellada.
Por su parte el Juzgador a quo determinó que “ Se colige entonces de los autos que la querellante prestó servicios a partir del 03 de septiembre de 2004 hasta su egreso el 06 de enero de 2006 en una condición de empleo, no prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 19), pero sí acreditada por la querellante, tampoco se desprende que haya sido personal contratado.
Que “conforme a los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 19 y 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante no tiene la condición de funcionario público de carrera, en tal sentido no puede ser beneficiaria de los derechos inherentes a los funcionarios públicos de carrera, en consecuencia, es imposible verificar las denuncias esgrimidas por la querellante basada en derechos que solo son acreditables a los funcionarios públicos de carrera, como el debido proceso sancionatorio instaurado por las causales previstas en la Ley.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente realizar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente a los fines de determinar si la recurrente era o no funcionaria de carrera, y así verificar si se incurrió o no en error de juzgamiento, para lo cual observa:
Riela en al folio trece (13) del expediente judicial, la apertura del punto de cuenta N° 0045, de la ciudadana Irene Rodríguez Figueroa, de fecha 03 de septiembre de 2004, el cual es del siguiente tenor:
“FONDEMI
FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO
PUNTO DE CUENTA
Presentado
2) Al: presidenta 3) 0045
5) Por: Dra. Doris Elena Longa Iriarte 6) fecha: 03/09/2004
7) Asunto: INGRESO DE PERSONAL EMPLEADO
…[…]…
Siguiendo las instrucciones de la Presidenta de esa Institución, someto a consideración de la misma, la solicitud de autorización para proceder a ingresar a la ciudadana IRENE RODRÍGUEZ FIGUEROA, venezolana, mayor de edad, titular de la C.I N° 11.204.025, en el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II (Cod. 034), adscrito a la Gerencia de Promoción y Desarrollo, Devengando un sueldo mensual de UN MILLON TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 1.038.539,00), a partir del 03 de Septiembre de 2004. De igual forma se requiere autorización para proceder a la inclusión en la nómina de pago”.
Asimismo, riela al folio veintiséis (26) del expediente judicial memorándum N° FDM-GPD-0989-04, de fecha 3 de septiembre de 2004, mediante el cual se ordena el ingreso a nomina de la ciudadana Irene de Jesús Rodrígue, en el cual se señaló lo siguiente:
“FONDEMI
FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO
N° FDM-GPD-0989-04
MEMORÁNDUM
PARA: DRA. DORIS LONGA
OFICINA DE TALENTO HUMANO
CC: COORDINACIÓN DEL DESPACHO Y GERENCIA GENERAL
DE: GERENECIA DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO
ASUNTO: INGRESO DE FUNCIONARIO
FECHA: 03/09/04
Me es grato de dirigirme a usted, siguiendo instrucciones de la Dra. Isa Sierra, en la oportunidad de solicitarle el ingreso a nomina desde el día de hoy [3 de septiembre de 2004] a la ciudadana Irene Rodríguez Figueroa C.I: 11.204.025, quien entrará a ocupar el lugar vacante que deja la funcionaria Mary Quintana”.
Por otra parte, riela inserto al folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo, copia simple de la hoja de antecedentes de servicios debidamente sellada por la oficina de Talento Humano del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), de donde se destaca que en la casilla relativa a la condición laboral de la recurrente que la misma se encontraba en condición de empleada y no de contratada.
Ahora bien, de la transcripciones parcialmente transcritas esta Corte evidencia que la ciudadana Irene Rodríguez Figueroa fue nombrada “Analista Integral de Promoción y Desarrollo II”, adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo, del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), en fecha 3 de septiembre de 2004, sin delimitarse el grado o las cualidades intrínsecas de dicho cargo, ni la modalidad laboral bajo la cual dicha ciudadana prestaría sus servicios procediendo con posterioridad la Administración en fecha 6 de enero de 2006, a rescindir de un supuesto contrato que a decir de la administración fue abobado en el punto de cuenta N° 0045, de fecha 3 de septiembre de 2004, no obstante dicho contrato no se evidencia del expediente judicial ni fue aportado por la administración desde el momento en fue consignado el expediente administrativo solicitado por el Juzgado a quo, asimismo es de observar que del referido punto de cuenta se evidencia que la administración ingresó a la recurrente sin mediar contrato alguno.
Planteado lo anterior, esto es que la querellante ingresó en fecha 3 de septiembre de 2004, sin mediar contrato alguno, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación el criterio establecido mediante sentencia N° 2008-001596, de fecha 14 de agosto de 2008, en el cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció el criterio de la estabilidad provisional aplicable a los empleados de la Administración Pública Nacional, y en tal sentido observa lo siguiente:
“[…] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
…[Omissis]...
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:
1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).
2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Visto lo anterior, y siendo que la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento del retiro de la recurrente es la rescisión de un contrato, del cual -no se probó existencia- ni en primera Instancia ni ante este Órgano Jurisdiccional, manitadose que dicho organismo no convocó al respectivo llamado concurso, siendo esta una carga de la Administración, en este caso, del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, sobre el cual recaía la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, es por lo que esta Corte pasa a verificar si la situación de marras encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no a la actora.
Así, en primer término se observa que la recurrente ocupaba el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, y al respecto, es menester traer a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se desprende ciertamente, que el cargo de “Analista Integral de Promoción y Desarrollo II” se encuentre dentro del catálogo de los cargos considerados de “Alto Nivel”.
Sin embargo, entiende esta Corte que, en atención a las funciones desempeñadas pudiera tener cobertura legal en los cargos calificados como de “Confianza”, los cuales son considerados igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, de allí que resulta indispensable analizar (dadas las particularidades del presente caso), las funciones ejercidas por el recurrente en el referido cargo.
En ese sentido, esta Corte debe destacar que la representación judicial de la Administración en este caso el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) tampoco demostró en autos que la recurrente desempeñara un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que de una revisión exhaustiva de las actas procesales no se puede corroborar las funciones ejercidas por el recurrente dentro del organismo recurrido, ya que las mismas no se encuentran agregadas a los autos, razón por la cual en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso, que la funcionaria recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, la situación de la actora no encuadra dentro de la primera excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
Asimismo, esta Corte no evidencia de autos que el Fondo de Desarrollo Micro Financiero (FONDEMI), organismo en donde ingresó y egresó la recurrente, sea un organismo al cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la Función Pública, caso en el cual, por habilitación constitucional y legal podría estar autorizado para autonormarse en materia de función pública y decidir cuáles cargos serían de libre nombramiento y remoción.
En segundo término, no consta de las actas procesales que el recurrente haya ingresado al cargo de “Analista Integral de Promoción y Desarrollo II”, a través de un concurso y que, posterior a ello, no haya superado el período de prueba respectivo, razón por la cual no se evidencia la presencia de la segunda excepción.
En último término, y recalcando lo expresado en líneas anteriores no constata este Órgano Jurisdiccional que el ingreso de la recurrente se haya verificado bajo la figura del contrato, por el contrario, consta al folio trece (13) del expediente judicial Oficio sin número de fecha 3 de septiembre de 2004, por medio del cual la Oficina talento humano del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), se dirigió a la Presidenta de dicho ente con la finalidad de solicitar se sometiera a la consideración de la misma la autorización para ingresar a la nomina del referido fondo a la ciudadana Irene Rodríguez Figueroa, en el cargo de “Analista Integral de Promoción y Desarrollo II (Cod 304)”, evidenciándose tal aprobación al folio 27 del expediente administrativo, mediante Oficio Nº PRE/M1104/04 del 3 de septiembre de 2004, a través del cual el Coordinadora de Despacho del Mencionado ente le hizo saber a la Oficina de Talento Humano que había sido aprobada la designación de la recurrente el cargo aludido, de lo cual emerge la falta de cumplimiento de la cuarta excepción.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, ésta no ingresó al cargo de “Analista Integral de Promoción y Desarrollo II (Cod 304)”, a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente.
En consecuencia, para evitar casos como el presente en casos sucesivos, se EXHORTA al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), acatar lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que consagra que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Ello trae como consecuencia que esta Sede Jurisdiccional REVOQUE la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y como consecuencia de lo anterior se declara NULO el acto administrativo dictado en fecha 6 de enero de 2006, por el Fondo de desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), a través del cual la Presidente de dicho órgano le rescindió del supuesto contrato del cargo de “Analista Integral de Promoción y Desarrollo II (Cod 304)”, el cual ejercía la recurrente.
En consecuencia, y conforme a los amplios poderes del Juez Contencioso Administrativo para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, por lo cual puede determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida al accionante, sin que éste haya realizado pedimento expreso al respecto, se ORDENA su reincorporación al cargo de “Analista Integral de Promoción y Desarrollo II (Cod 304)”, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes, dada la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo. Así se decide.
Asimismo, vista la declaración anterior, se ORDENA el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los beneficios dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercido en fecha 5 de octubre de 2006, por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRENE DE JESÚS RODRIGUEZ, antes identificados, contra el fallo de fecha 28 de septiembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Sétimo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por referida ciudadana en contra del FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- Conociendo del fondo del asunto, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia.
4.1.- ORDENA el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los beneficios dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
4.2.- ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de “Analista Integral de Promoción y Desarrollo II” hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los __________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,
PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Nº AP42-R-2007-000311
ERG/t.

En fecha ___________________________ ( ) de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________________.

La Secretaria Accidental.