TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000171
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
En fecha 24 de enero de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 08-0029 de fecha 8 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GERARDO AGUIRRE SALCEDO, titular de la cédula de identidad Nº 13.749.145, asistido en este acto por el abogado Oscar Riquezes Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.031 contra la POLICÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Remisión que se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrente en fecha 18 de diciembre de 2007, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2007 dictada por el referido Juzgado, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la notificación a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, y se señaló que una vez que constara en autos la última de las notificaciones se daría inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación. Se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En esa misma fecha se libraron los oficios al Síndico Procurador y al Director del Instituto Policial Municipal, así como la notificación al recurrente.
El 19 de junio de 2008, compareció el abogado Oscar Riquezes en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto de fecha 25 de abril de 2008, asimismo solicito se realicen las notificaciones ordenadas, solicitud que fue reiterada el 21 de julio de 2008.
El 23 de julio de 2008, compareció el ciudadano Josef Llovera Duque, Alguacil de esta Corte, y consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano José Gerardo Salcedo -parte recurrente- sin acuse de recibo por cuanto su apoderado judicial Oscar Riquezes se dio por notificado en fecha 19 de junio de 2008.
El 28 de julio de 2008, compareció el ciudadano Josef Llovera Duque, Alguacil de esta Corte, y consignó Oficio Nº 2008-2432 dirigido al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, debidamente firmado y recibido en fecha 23 de julio de 2008, por la ciudadana Carmen Jiménez, en su carácter de Secretaria de dicha sindicatura Municipal.
En esa misma fecha, compareció el ciudadano Josef Llovera Duque, Alguacil de esta Corte, y consignó Oficio Nº 2008-2433 dirigido al Director del Instituto querellado, debidamente firmado y recibido en fecha 23 de julio de 2008, en su respectivo departamento de correspondencia.
El 11 de agosto de 2008, compareció el abogado Oscar Riquezes en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 18 de septiembre de 2008, compareció el ciudadano Josef Llovera Duque, Alguacil de esta Corte, y consignó oficios Nos 2008-2432, 2008-2433 dirigidos al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, y al Departamento de Correspondencia del Instituto Autónomo de Policía de Chacao, respectivamente. Asimismo consignó en esa misma fecha boleta de notificación dirigida al ciudadano José Gerardo Aguirre Salcedo, firmada y recibida en fecha 16 de septiembre de 2008, por la ciudadana Carluz Urdaneta, del Departamento de correspondencia del Instituto querellado.
En fecha 7 de octubre de 2008, la Corte ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se dio cuenta del asunto, exclusive, hasta el día del vencimiento del lapso de promoción de pruebas; a los fines previstos en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 6 de octubre de 2008, compareció el abogado Oscar Riquezes en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y consignó diligencia mediante la cual solicitó se fije la oportunidad para los informes orales en la presente causa.
El 7 de octubre de 2008, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que ninguna de las partes hubiera hecho uso del mismo, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día jueves 4 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 4 de junio de 2009, se registró el acta levantada con ocasión de la celebración del acto de informes orales en la presente causa, el cual se declaró desierto dada la falta de comparecencia de las partes.
En fecha 8 de junio de 2009, se dijo “vistos”.
El 10 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de abril de 2004, el ciudadano José Gerardo Aguirre Salcedo, asistido por el abogado Oscar Riquezes Contreras, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de fecha 17 de octubre de 2003 contentivo de la destitución del cargo de Agente adscrito al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, con base en las siguientes consideraciones:
Narró que ingresó al ente querellado el 5 de diciembre de 1999, siendo asignado al Departamento de Patrullaje Vehicular con la credencial Nº 1120 y rango de Agente Municipal. Que en fecha 5 de noviembre de 2003 fue notificado del acto administrativo del 17 de octubre de ese mismo año mediante el cual se le destituye del cargo, con fundamento en el numeral 5° del artículo 79 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao.
Que el procedimiento disciplinario se inició el 9 de julio de 2003, con motivo de los hechos suscitados el 7 de febrero de ese mismo año, en la oficina de una Institución Bancaria, ubicada en la Avenida Luís Roche de Altamira, donde no fue posible practicar la detención de un sospechoso, así como recuperar un artefacto electrónico que había sido adosado a un cajero automático.
Señaló que interpuso contra el acto dictado por el Director del instituto el recurso de reconsideración en fecha 26 de noviembre de 2003, para ante el Director del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, sin que hubiera pronunciamiento expreso dentro del lapso que prevé para decidir el artículo 108 eiusdem, por lo que lo consideró resuelto negativamente. Que por ello ejerció el recurso jerárquico el 16 de enero de 2004 para ante el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, quien tampoco decidió dentro de los quince días establecidos en la misma Ordenanza, los cuales expiraron el 6 de febrero de 2004, agotándose consecuencialmente la vía administrativa.
Señaló que el recurso contencioso administrativo funcionarial no está caduco pues, la fecha en que debe computarse el lapso de caducidad es a partir del 6 de febrero de 2004, fecha en que culminó el lapso que tenía el Alcalde del Municipio para pronunciarse sobre el recurso jerárquico interpuesto.
Alegó la violación del artículo 87 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, por cuanto el procedimiento excedió los treinta (30) días establecidos en la referida norma.
Que no obstante ello, la Inspectoría General del Instituto recurrido prosiguió realizando diligencias de investigación sin que mediara ninguna de las prórrogas exigidas por la señalada ordenanza, hasta el 3 de octubre de 2003, cuando dictó un acta de finalización del lapso de sustanciación, momento en el cual habían transcurrido sesenta y dos (62) días hábiles, es decir, excedido del lapso máximo de sustanciación que impone el referido texto normativo.
Señaló que el ente recurrido tenía la carga de probar que incurrió en una causal de destitución con todos los medios idóneos, conforme al artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo, no asumió la señalada carga, por lo que, a su juicio, el acto administrativo está viciado de falso supuesto, y por vía de consecuencia, incurrió la administración en exceso de poder, al no comprobar que ocurrieron los hechos que legitiman el uso de su potestad sancionatoria.
Explicó que con el material acumulado en la etapa previa al inicio del procedimiento por la Inspectoría General, no se demuestra que hubiera cometido una falta, sin embargo, se le imputó la falta prevista en el artículo 79, numeral 5° de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao.
Arguyó el recurrente que las pruebas evacuadas durante el procedimiento disciplinario, en opinión del Director del instituto querellado, demuestran ampliamente que su conducta estaba referida a la comisión de la falta disciplinaria prevista en el señalado ordinal 5° del artículo 79 eiusdem, sin embargo, ellas quedaron anuladas a causa de la decisión dictada por dicho Director el 27 de agosto de 2003, donde repuso la causa al estado de promoción de pruebas, por haber detectado una violación del derecho constitucional al debido proceso, derivada del irrespeto de los lapsos procesales por parte del órgano instructor.
Que con tal decisión, renació para la Administración la carga de probar que había cometido la falta que se le imputó, no obstante, el organismo se limitó a citar a los ciudadanos Rosa Virginia Baptista Andrade, Luís Alberto Roa y Noebel Medina García, para que ratificaran sus declaraciones anteriores, cuyas ratificaciones no pueden servir de fundamento para su destitución, ya que las actuaciones anuladas no pueden ratificarse.
Señaló con respecto a la valoración de la copia del Libro de Novedades del Precinto Nº 2 de la Policía Municipal de Chacao, correspondiente al día 7 de febrero de 2003, que en primer término, se trata de una prueba anulada por la reposición decretada, por lo que en su criterio, carece de valor alguno; y, en segundo lugar, la copia del Libro de Novedades correspondiente a esa fecha, recabada durante el segundo lapso probatorio, que en criterio del querellante, si tiene valor probatorio, determina que notificó al Jefe del Precinto Nº 2 de la Policía de Chacao, la novedad ocurrida en los cajeros de Banesco, por lo que debe concluirse que el Director Presidente del ente demandado, omitió valorar en su decisión el informe que hizo.
Alegó que la declaración de la ciudadana Yorman Quintero, rendida el 2 de octubre de 2003, no tiene valor alguno por ser netamente referencial de la exposición que supuestamente le hizo el ciudadano José Aguirre.
Concluyó el recurrente señalando que, conforme al recuento realizado, el Director del órgano querellado lo destituyó sin asumir la carga de la prueba que le corresponde en el procedimiento administrativo sancionatorio, incurriendo el falso supuesto, cuya consecuencia es la nulidad absoluta del acto dictado al estar afectado el elemento causa.
Con base en todo lo expuesto, solicitó la nulidad del acto recurrido y se ordene su reincorporación al cargo de agente con el pago de los salarios dejados de percibir.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 18 de septiembre de 2007 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible el recurso incoado y para ello observó:
“[…] Opone el representante judicial del instituto querellado la caducidad de la acción intentada, en razón a que el querellante fue notificado del acto de destitución en fecha 5 de noviembre de 2003, por lo que el lapso para recurrir feneció el 5 de febrero de 2004, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que la querella se interpuso el 29 de abril de ese año, cuando habían transcurrido más de los tres (3) meses que concede dicho artículo 94.
Para decidir, el Tribunal observa:
Cursa a los folios 308 al 331 de la segunda pieza del expediente disciplinario, copia certificada del oficio Nº 194 que contiene la notificación dirigida por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda al querellante, de la decisión que acuerda su destitución, donde, además le indica en el párrafo final de su texto, que:
(sic.)… ‘de acuerdo al contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que puede ejercer los recursos de reconsideración o jerárquico, contemplados respectivamente en los artículos 108 y 109 de la ORDENANZA DE PERSONAL Y RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA LOS FUNCIONARIOS POLICIALES AL SERVICIO DEL MUNICIPIO CHACAO, en concordancia con los artículos 94 y 95 de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o puede acudir a la vía contencioso administrativa, en el caso que el recurso interpuesto fuere decidido en sentido contrario al solicitado o no se haya producido la decisión en los plazos correspondientes, tal y como ordena el artículo 93 ejusdem’
Se observa asimismo del expediente separado identificado como anexo “A”, que en fecha 26 de noviembre de 2003, el querellante ejerció recurso de reconsideración contra el expresado acto administrativo; y, posteriormente, el 16 de enero de 2004, interpuso recurso jerárquico, sobre cuyos recursos no consta de autos que se hubiere producido decisión alguna.
De acuerdo con los artículos 107 y 109 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, las decisiones que impongan sanciones disciplinarias al funcionario policial, podrán ser impugnadas mediante el ejercicio del recurso reconsideración, y contra las que decidan éste, podrá ejercerse el recurso jerárquico. Es decir, la Ordenanza estipula lapsos precisos para que el interesado pueda recurrir contra un acto administrativo sancionatorio y lo impugne en vía administrativa.
(…)
Ahora bien, a los fines de determinar si hubo ejercicio oportuno de los lapsos administrativos antes señalados, y, por ende, la tempestividad de la presentación de presente querella funcionarial, el Tribunal observa:
La señalada Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, en su artículo 108, otorga un término de quince (15) días hábiles para decidir el recurso de reconsideración; sin embargo, no estipula lapso para la decisión del recurso jerárquico, por lo que debe aplicarse supletoriamente el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra noventa (90) días para ello.
Útil resulta en este punto precisar que el artículo 42 eiusdem, estipula que los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario, entendiéndose por días hábiles, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública. De ahí que a los efectos del cómputo que se realizará en este fallo, es claro entonces que los lapsos tanto para el ejercicio de los antes nombrados recursos administrativos (reconsideración y jerárquico), como para decidirlos, deben computarse exclusivamente por días hábiles, exceptuando los feriados o declarados no laborables.
Esta conclusión es concordante con el criterio sostenido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 2228 del 20 de septiembre de 2002, con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República y Salas de nuestro más alto Tribunal, […].
En este mismo sentido, la misma Sala en decisión N° 2045 del 31 de julio de 2003, asentó que el cómputo del lapso del cual dispone la Administración para decidir el recurso jerárquico debe efectuarse por días hábiles. […].
De lo expuesto tenemos que el lapso para ejercer el recurso jerárquico transcurrió entre el 18 de diciembre de 2003 y el 9 de enero de 2004, ambas fechas inclusive, con exclusión del 25 de diciembre (Navidad) y 1° de enero (Año Nuevo), por lo que al haberse interpuesto este recurso el 16 de este último mes, es indudable que se hizo extemporáneamente, siendo su consecuencia, no la caducidad como erróneamente fue planteado por la representación judicial del instituto querellado, sino la firmeza del acto administrativo que se recurre en este procedimiento dictado el 17 de octubre de 2003 por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, no pudiendo ser revisado por este órgano jurisdiccional, por lo que resulta inadmisible la querella funcionarial. Así se decide.
El Tribunal observa:
No obstante la anterior declaratoria, el Tribunal extremando en el análisis del caso, observa que de haberse ejercido oportunamente el recurso jerárquico, esto es, antes del 9 de enero de 2004, inclusive, el lapso para su decisión, a contar del 12 de ese mes, con exclusión de los días 23 y 24 de febrero (lunes y martes de carnaval), 8, 9 y 19 de abril (jueves y viernes Santo y Declaración de nuestra Independencia, respectivamente), vencía el 21 de mayo de ese año, por lo que habiéndose interpuesto la querella funcionarial el 29 de abril de dicho año, resultaba igualmente extemporánea por anticipada, conforme a lo pautado por los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 11 de agosto de 2008, el abogado Oscar Riquezes, actuando en su condición de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación ejercida por esa representación judicial, en el que argumentó lo siguiente:
Alegó que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia positiva en base a que “…el juez a-quo se pronunció sobre alegatos no hechos por las partes intervinientes en el proceso y más específicamente, por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, lo cual viola el artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, la anula. […].”
Que “la única defensa alegada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, fue la caducidad de la acción, que fue desechada en la sentencia […] No se necesita una exposición detallada para poner en relieve que el Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, alteró los términos en que quedó planteada la controversia en el procedimiento, ya que declaró procedente una defensa que nunca fue opuesta por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, que se limitó a alegar la caducidad de la acción más no así la firmeza del acto impugnado.”
Por lo anteriormente señalado, solicitó se anule la sentencia dictada por el Juzgado de instancia por haberse configurado el vicio de incongruencia positiva.
Denunció la incorrecta interpretación de la garantía del silencio administrativo, en base a que el Juez a-quo equiparó los efectos del silencio administrativo negativo a los de la caducidad de la acción, criterio que según sus dichos fue expresamente negado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Así que en aplicación al caso de marras, concluyó que la interpretación que el juez a-quo dio al silencio administrativo, es restrictiva del derecho fundamental a la defensa de su apoderado, pues le impide ejercer los recursos previstos en la ley, ante la omisión de la Administración. También restringe su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, luego de instaurado el procedimiento en vía judicial, al privarle un pronunciamiento de fondo, mediante la declaratoria de firmeza del acto impugnado, a pesar de que es patente su voluntad de impugnarlo.
En virtud de lo cual, solicitó que se anule la sentencia apelada porque la interpretación hecha por el juez a-quo del silencio administrativo, contradice abiertamente el criterio pacífico y reiterado que al respecto ha establecido la Sala Político-Administrativa, lo que además resulta en una infracción de los derechos fundamentales del querellante a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
En cuanto al fondo de la controversia solicitó que se declare la nulidad del acto impugnado, pues adolece del vicio de falso supuesto de hecho.
Por cuanto el querellante “[…] sí notificó al Jefe del Precinto número 2 de la Policía de Chacao, la novedad ocurrida en los cajeros del banco Banesco; sin embargo, el autor del acto recurrido falseó los hechos que constan allí, pues en su decisión dijo simplemente que ‘no consta asentada tal novedad para la referida fecha’, forzando así la interpretación de los hechos para ajustarlos al presupuesto fáctico de la norma sancionadora.”
Que”[…] la falta de pruebas que justifiquen el uso de la potestad sancionatoria del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, como consecuencia de la reposición, aunada a la tergiversación de las pruebas que favorecían a José Aguirre, es la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución, por estar afectado por el vicio de falso supuesto. […]”
Que las pruebas recabadas durante el administrativo, “[…] quedaron anuladas a causa de la reposición de la causa dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal el 27 de agosto de 2003, ya que se detectó la violación del derecho constitucional al debido proceso, derivada del irrespeto de los lapsos procesales por parte del órgano instructor.[…]”
Que “Con motivo de esa reposición, renació para el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao la carga de probar que José Aguirre cometió la falta que le fue imputada; sin embargo, ese organismo se limitó a citar a los ciudadanos Rosa Virginia Baptista Andrade, Luis Alberto Roa y Noebel Medina García, para que ratificaran declaraciones anteriores, […].”
Que “[…] esas ratificaciones versan sobre los testimonios recogidos en actas que quedaron anuladas por la reposición, que se originó por la violación de un derecho constitucional; por consiguiente, no podían servir de fundamento para la destitución de [su] patrocinado, sino por el contrario, debieron ser desechados del procedimiento.”
Agregó que “[…] durante el segundo periodo probatorio, llevado a cabo en el procedimiento administrativo, se recabaron pruebas que favorecen a [su] representado, como por ejemplo, la copia del Libro de Novedades correspondiente al 07 de febrero de 2003, […]”
Por lo antes expuesto, solicitó se declare con lugar la querella interpuesta por el ciudadano por José Aguirre.
Finalmente solicitó que en base a los anteriores razonamientos se anule la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta por su representado y que por consiguiente, declare con lugar la demanda de nulidad y ordene la reincorporación del querellante a su cargo.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de la sentencia Nº 2.271, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Vista la anterior declaratoria, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por el recurrente, en fecha 10 de diciembre de 2007, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2007 dictada Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en tal sentido observa:
El Juzgado a quo, que si bien al recurrente se le notificó que podía acudir a la vía administrativa e interponer los recursos de reconsideración y jerárquico de conformidad con la Ordenanza Municipal, o acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, el recurrente interpuso el recurso de reconsideración extemporáneamente, por lo que el acto administrativo impugnado adquirió firmeza.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellante, en su escrito de fundamentación a la apelación expuso como argumento fundamento de la apelación: 1) que el a quo incurrió en incongruencia positiva pues se pronunció sobre alegatos no expuestos por la parte, pues la única defensa del Instituto recurrido fue la caducidad, por tanto, no podía el Juez de Primera Instancia pronunciarse sobre la firmeza del acto; 2) Erró en la interpretación de la garantía del silencio administrativo, ya que el Juez a-quo equiparó los efectos del silencio administrativo negativo a los de la caducidad de la acción.
Antes de entrar a conocer las denuncias expuestas por la parte apelante resulta necesario traer a colación la notificación del acto administrativo impugnado, pues, es a partir del momento en que el querellado tiene conocimiento del acto que comenzará a computarse el lapso de caducidad. Se lee del referido acto lo siguiente:
“[…] finalmente se le notifica que de acuerdo al contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que puede ejercer los recursos de reconsideración o jerárquico, contemplados respectivamente en los artículos 108 y 109 de la ORDENANZA DE PERSONAL Y RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA LOS FUNCIONARIOS POLICIALES AL SERVICIO DEL MUNICIPIO CHACAO, en concordancia con los artículos 94 y 95 de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o puede acudir a la vía contencioso administrativa, en el caso que el recurso interpuesto fuere decidido en sentido contrario al solicitado o no se haya producido la decisión en los plazos correspondientes, tal y como ordena el artículo 93 ejusdem.”
Así, observa esta Corte que la notificación del acto administrativo de destitución contenido en el Oficio Nº 194 de fecha 17 de octubre de 2003, emitido por el Lic. Leonardo Díaz Paruta Director Presidente de la Policía Municipal de Chacao, se efectuó el 5 de noviembre de 2003, (anexo “B” de la segunda pieza del expediente administrativo) y estableció la posibilidad que el ciudadano José Gerardo Aguirre Salcedo, interpusiera en primer lugar, el Recurso de Reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a que haya sido notificado del aludido acto, en segundo lugar, el Recurso Jerárquico y por último, podía recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
De tal manera, resulta evidente para esta Corte, que el Instituto Autónomo Municipal recurrido, indujo al recurrente a incurrir en error, porque lo llevó a agotar previamente los recursos administrativos, la cual no resultaba necesario por encontrarnos en presencia de recurso contencioso administrativo funcionarial, materia que se encuentra regulada de forma exclusiva por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual rige a nivel Nacional, y que, es aplicada en materia de función pública a nivel Estadal y Municipal, todo ello en virtud de que ha sido criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que los Estados y Municipios, tienen la potestad de dictar normas de carácter sustantivas, ya que las normas adjetivas forman parte de la Reserva Legal y por lo tanto corresponde sólo al Poder Legislativo Nacional dictar dichas normas procesales.
En consecuencia, no podría una ley estadal o municipal establecer límites al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, ni tampoco podría el Juez de instancia revisar si los recursos administrativos fueron interpuestos de manera tempestiva, pues, se insiste, la Ley que rige la materia (Ley del Estatuto de la Función Pública) no establece tal carga para acceder a la justicia.
Por tanto, la Administración al indicarle al recurrente la posibilidad de acudir a la vía administrativa, lo indujo a un error, por lo que la notificación del acto administrativo se hizo defectuosamente.
Esto así, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal mediante decisión de fecha 20 de octubre de 2006, caso Marianela Cristina Medina Añez, ya se ha pronunciado acerca de las notificaciones defectuosas y sus efectos en cuanto a los lapsos procesales, en especial al lapso de la caducidad, lo cual hizo de la siguiente manera:
“Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.
Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente: …Omissis…
La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, visto lo expuesto en líneas anteriores y que el recurrente procedió a agotar previamente la vía administrativa, carga procesal a la que no estaba obligado acudir para acceder a la vía jurisdiccional, no puede declararse inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De esta manera, se ratifica el criterio establecido por esta Corte en un caso similar al de autos, mediante decisión de fecha 10 de octubre de 2007, caso Salomé López Silva contra el Instituto de Policía del Estado Miranda, mediante el cual se estableció que en caso de que el acto de notificación haya sido realizado de manera defectuosa, para el administrado no transcurrirán el lapso procesal de caducidad para acudir a la vía jurisdiccional. (Vid sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1131, caso Alba Rosa Ozuna contra la Gobernación del Estado Yaracuy.).
En razón de lo anteriormente expuesto, esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano José Gerardo Aguirre Salcedo, en consecuencia, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de septiembre de 2007, mediante el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por considerar que el acto administrativo impugnado quedó definitivamente firme al haber interpuesto el recurso de reconsideración extemporáneamente.
En virtud de la declaración que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictar la decisión correspondiente en su condición de juez de primera instancia en la sustanciación y decisión del presente recurso, toda vez que sólo de esta forma puede garantizarse a las partes el derecho que les asiste de conocer el criterio de juzgamiento empleado por el a quo al resolver la presente pretensión; esto además, como presupuesto necesario para que posteriormente sean las propias partes quienes, en caso de resultar afectadas por la decisión que deba dictarse, puedan interponer el pertinente recurso de apelación, agotando con ello el necesario doble grado de conocimiento jurisdiccional sobre la cuestión de fondo discutida. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el recurrente, en fecha 10 de diciembre de 2007, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2007 dictada Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano JOSÉ GERARDO AGUIRRE SALCEDO, asistido por el abogado Oscar Riquezes Contreras contra la POLICÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;

3.- REVOCA el fallo apelado;

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _____________________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2008-000171
ERG/

En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Accidental