TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-N-2008-000249
En fecha 10 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 08/0599, de fecha 06 de junio de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MILAGROS DEL VALLE IGLESIAS SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.280.727, contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 26 de marzo de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El día 18 de junio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se ordenó su remisión a los fines de que se pronuncie respecto de la consulta de Ley.
En fecha 4 de junio de 2009, el abogado Manuel Assad Brito, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento al conocimiento de la presente causa.
El 16 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de febrero de 2007, el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros del Valle Iglesias Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº FDM-PRE-07-00042, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinaciero (FONDEMI), mediante el cual la querellante fue removida del cargo de Analista Integral Financiero III, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que en fecha 1º de octubre de 2001 la querellante ingresó al Fondo de Desarrollo Microfinanciero en el cargo de Analista Integral Financiero, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas, y que “(…) una vez superado el lapso de prueba, es ascendida al cargo de Analista Integral Financiero III, en la misma Gerencia, hasta el 19-01-2.007 [sic], cuando le es rescindido un Contrato [sic] inexistente y afirmo [sic] que es inexistente, por cuanto el lapso de prueba, había sido superado por la funcionaria (…)”.
Que “(…) se desempeñó como Economista III, en el Instituto Agrario Nacional, en el lapso del 26-06-2.001 al 30-09-2.001, [sic] y en el Banco Central de Venezuela, en calidad de Economista, desde el 17-08-1.998, al 31-03-2.000 [sic] y en el Ministerio de Agricultura y Cría, desde el 16-01-1.994 al 03-02-1.998, [sic] por consiguiente, su condición de FUNCIONARIA DE CARRERA, no está en discusión, por lo tanto, la Administración, para remover o destituir a ésta funcionaria, necesariamente, está obligada legalmente, a iniciar un procedimiento disciplinario (…)”.
Que “(…) el acto administrativo en referencia, carece de motivación y si no está motivado éste no existe y por consiguiente el acto deviene en NULIDAD ABSOLUTA.”
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares Nº FDM-PRE-07-00042, de fecha 19 de enero de 2007 y ordene la reincorporación de la querellante al cargo de Analista Integral Financiero III, u otro de igual o mayor nivel para el cual reúna los requisitos y por consiguiente se le paguen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción, hasta la fecha efectiva de su reincorporación.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
En fecha 15 de mayo de 2007, los abogados Nerio Castellanos Parra y Luis Eduardo Ortega Morales, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.731 y 97.051, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), presentaron escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Milagros del Valle Iglesias Sánchez, contra el acto administrativo Nº FDM-PRE-07-00042, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinaciero (FONDEMI), por medio del cual se removió a la querellante del cargo de Analista Integral Financiero III, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Rechazaron negaron y contradijeron el hecho que la querellante tenga o haya tenido el carácter de funcionaria pública adscrita al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), y que se evidencia en el expediente administrativo que la recurrente prestó sus servicios en esa institución ocupando el puesto de trabajo correspondiente al cargo de Analista Integral Financiero III.
Aducen que es incierto que la actora haya sido retirada del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), mediante un acto administrativo, cuando lo cierto es que se prescindió de sus servicios como Analista Integral Financiero III, mediante notificación debidamente suscrita por la Presidenta del citado Fondo, “(…) notificación esta prevista en el Decreto de creación del ente y en la ley Orgánica del Trabajo, donde la relación de trabajo puede ser rescindida de manera anticipada por el patrono, siendo este el caso en concreto.”
Que la accionante sólo se limita a enunciar ser funcionaria de carrera, sin presentar pruebas de dicho alegato, y que el presente caso se trata “(…) de un trabajador cuya relación laboral se encuentra regulada por la Ley Sustantiva laboral vigente, por lo que en ningún caso estamos en presencia de un ingreso a la Administración Pública Nacional, como pretende hacer valer la querellante.”
Que “(…) la demandante presenta en su querella unos señalamientos donde dice ser Funcionario de Carrera, al haberse desempeñado en el Instituto Agrario Nacional como Economista II, en el Banco Central de Venezuela como Economista, y en el Ministerio de Agricultura y Cría, aun cuando solo consta en autos constancia de trabajo de haber prestado sus servicios por un lapso determinado en el Banco Central de Venezuela (…)” en tal sentido se opusieron a dichos señalamientos alegando que los mismos no le dan la condición de funcionaria pública de carrera, ya que los requisitos para su determinación son de orden constitucional y legal, y en este caso no se cumplió con el concurso de oposición que permitiera válidamente su ingreso a la administración.
Que “En la presente causa, el ente no debió agotar el procedimiento sancionatorio previo, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que como se expresó, la trabajadora no ostentaba, ni ostenta la condición de Funcionaria de Carrera, siendo el único régimen aplicable el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.”
Aducen que el procedimiento disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo se aplica a los funcionarios de carrera, previo concurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución, y señalaron que “(…) en este caso en concreto medió una simple decisión estatutaria contemplada, que le permite a [su] mandante como Presidenta del Fondo prescindir una relación laboral que el mismo consintió, sin otra consideración que la cesación de la relación convencionalmente concedida y cuyas normas son las previstas en la citada relación.”
Finalmente, solicitaron que se declare sin lugar la querella interpuesta, se desestimen las pruebas presentadas y el petitorio en todo su contenido, condenando en costas a la demandante.
III
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 26 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la solicitud de la parte actora de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares Nº FDM-PRE-07-00042, de fecha 19 de enero de 2007, suscrito por la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), y notificado en la misma fecha.
Con fundamento en la narrativa expuesta, vistos los alegatos de ambas partes y analizadas como han sido las pruebas contenidas en el expediente, este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
En lo relativo al alegato de la parte accionada, en el sentido que la querellante no ostenta la condición de funcionario público, y por lo tanto el único régimen aplicable es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en virtud de que su poderdante prescindió de sus servicios como Analista Integral Financiero III, se observa:
Cursa al folio 46 del expediente administrativo la Resolución Nº FDM – 50, de fecha 02 de octubre de 2001 mediante la cual la Presidenta del FONDEMI en los siguientes términos resuelve:
‘Nombrar a la ciudadana MILAGROS IGLESIAS SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.280.727, en el cargo de Analista Integral Financiero, a partir del 01 de octubre de 2001, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas.’
De lo anteriormente señalado se evidencia que si bien la recurrente no ingresó al FONDEMI cumpliendo los requisitos previstos en la Constitución, es incierto que haya ingresado mediante contrato, como se pretende hacer ver en el acto Nº FDM – PRE: 07/00042, el cual señala:
‘…la decisión de esta Presidencia de rescindir el contrato expresado en la Resolución Nº FDM – 50 de fecha 01 de octubre de 2001, al cargo de Analista Integral Financiero, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas y actualmente se ha venido desempeñando como Analista Integral Financiero III en la misma Gerencia.’
No cabe duda que la Carta Magna de 1.999 en su preámbulo recoge la búsqueda del bien común, la justicia social, el derecho al aseguramiento del trabajo y la preservación de los derechos humanos, bajo el signo de una democracia participativa y protagónica, y un Estado de justicia social.
Para poder garantizar todo lo señalado, es menester el predominio de una sociedad igualitaria y sin discriminaciones, que defienda y sostenga el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.
El desarrollo de la persona sólo se logra, a través del acceso de ella a un trabajo digno, adecuado y permanente (estable), que le garantice ingresos para poder sostenerse a sí misma y a su grupo familiar y, además, para existir plenamente (junto con su grupo familiar) en su entorno, desarrollándose cabalmente. Es decir, que el trabajador pueda contar con un futuro material.
Esa perspectiva de que los trabajadores puedan tener un futuro material, a través de un empleo seguro, es lo que permite comprender la importancia de la relación laboral adecuada y estable. Así, puede establecerse que, después de la vida, quizás el trabajo es el derecho humano más importante, porque toca el tema de la subsistencia y, evidentemente la actividad laboral debe desarrollarse en condiciones de dignidad.
Ahora bien, en vista de que la responsabilidad de hacer concursos para el ingreso a la administración corresponde a ésta, mal pudiese desconocerse que durante el tiempo que la ciudadana Milagros Iglesias Sánchez prestó sus servicios en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero desde el 01 de octubre de 2001, cuando su Presidenta decide nombrarla en el cargo de Analista Integral Financiero, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, y hasta la fecha en que se decide prescindir de sus servicios, esto es el 19 de enero de 2007, la accionante mantenía una relación de trabajo estable dentro de la Administración, ya que muchas veces se pretende esconder una relación de trabajo bajo formas distintas, para hacerlas aparecer como otro tipo de contrato (arrendamiento, concesión, sociedad, etc.). Es lo que en el medio laboral se conoce con el nombre de simulación contractual o fraude laboral, con el que buscan burlar la aplicación de las normas del trabajo y la legislación.
De lo antes señalado debe presumirse la condición de funcionaria de carrera de la actora, sujeta por ende a la aplicación del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se prevén taxativamente las causales de retiro de dichos funcionarios, es por ello que este Juzgado rechaza el alegato de la parte accionada en este sentido, y así se decide.
Una vez realizado el anterior pronunciamiento, y conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución, que establece las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, este Juzgado se declara competente para conocer sobre la presente causa y así se declara.
De los argumentos antes expuestos se desprende que la Administración al momento de remover a la querellante, tomó en consideración un hecho que [sic] inexistente, como lo es señalar que tenía la condición de contratado, según se desprende de las actas, lo cual a decir de la accionante, es suficiente para afectar de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido.
(…) el falso supuesto no solo [sic] implica la errada interpretación de los hechos o la afirmación de hechos inexistentes, sino además, el error del fin determinado por esos hechos, esto es, la errada aplicación de la norma jurídica prevista para la circunstancia de hecho alegada en el acto administrativo, lo cual llevará a tomar una decisión distinta a la que se hubiere producido si no se hubiere incurrido en el falso supuesto.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 330 de fecha 26 de febrero de 2002 señaló que el falso supuesto de hecho es ‘un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso en concreto’.
De esta forma, para que se configure el falso supuesto de hecho se requiere que la Administración haya dejado de comprobar los hechos o circunstancias que rodean al hecho debatido en vía administrativa, o los haya calificado o interpretado de forma errada, procediendo en consecuencia, a subsumirlos en un supuesto de hecho que no se corresponde con la norma que aplica al caso en concreto; todo lo cual legitimará al Juez para controlar la calificación de los sucesos que sirvieron de hecho generador del acto.
Ello así, es necesario advertir que el falso supuesto de hecho por inexistencia de los hechos se materializa de dos formas: cuando la Administración se basa en pruebas fabricadas por el propio administrado, o cuando, la Administración se fundamenta en una prueba producida sin el debido control y contradicción de los interesados que intervienen en el procedimiento administrativo.
Así las cosas, en el caso de autos, constata este Tribunal que no se aportaron pruebas que permitan verificar si efectivamente la accionante ostentaba la condición de contratado, como lo señala la Administración al momento de removerla del cargo que veía [sic] desempeñando, razón por la cual se debe concluir que el acto de [sic] bajo análisis, está viciado por falso supuesto de hecho. En consecuencia, debe declararse la nulidad del acto impugnado a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Dada la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, este Juzgado estima inoficioso pronunciarse con respecto a los demás vicios del acto administrativo denunciados por el [sic] querellante, y ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el mismo y que no impliquen el ejercicio activo del cargo. Así se decide. (…)”
IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de la Contencioso Administrativo –en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores- . Así pues, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la consulta de ley de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto se observa:
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos que una sentencia resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en la obligación del Tribunal Superior Competente conocer en consulta de las decisiones en el asunto respectivo.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI).

Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Ahora bien, observa esta Corte que la parte querellada es el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), ente adscrito al Ministerio de Finanzas siendo este un órgano de la Administración Central, y en virtud de la declaración con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, resulta aplicable al caso de autos la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, plasmados en la sentencia dictada el 26 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley, así se decide.
Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por las partes en sede judicial, esta Corte observa que:
Expresó la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación a la demanda que la accionante sólo se limita a enunciar ser funcionaria de carrera, sin presentar pruebas de dicho alegato, y que el presente caso se trata “(…) de un trabajador cuya relación laboral se encuentra regulada por la Ley Sustantiva laboral vigente, por lo que en ningún caso estamos en presencia de un ingreso a la Administración Pública Nacional, como pretende hacer valer la querellante.”
Que “En la presente causa, el ente no debió agotar el procedimiento sancionatorio previo, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que como se expresó, la trabajadora no ostentaba, ni ostenta la condición de Funcionaria de Carrera, siendo el único régimen aplicable el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.”
En ese sentido arguyó la parte recurrente que, en fecha 1º de octubre de 2001 ingresó al Fondo de Desarrollo Microfinanciero en el cargo de Analista Integral Financiero, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas, y que “(…) una vez superado el lapso de prueba, es ascendida al cargo al cargo de Analista Integral Financiero III, en la misma Gerencia, hasta el 19-01-2.007 [sic], cuando le es rescindido un Contrato [sic] inexistente y afirmo [sic] que es inexistente, por cuanto el lapso de prueba, había sido superado por la funcionaria (…)”.
Que “(…) se desempeñó como Economista III, en el Instituto Agrario Nacional, en el lapso del 26-06-2.001 al 30-09-2.001, [sic] y en el Banco Central de Venezuela, en calidad de Economista, desde el 17-08-1.998, al 31-03-2.000 [sic] y en el Ministerio de Agricultura y Cría, desde el 16-01-1.994 al 03-02-1.998, [sic] por consiguiente, su condición de FUNCIONARIA DE CARRERA, no está en discusión, por lo tanto, la Administración, para remover o destituir a ésta funcionaria, necesariamente, está obligada legalmente, a iniciar un procedimiento disciplinario (…)”.
Por otra parte, se observa que el a quo en su fallo determinó que “(…) En lo relativo al alegato de la parte accionada, en el sentido que la querellante no ostenta la condición de funcionario público, y por lo tanto el único régimen aplicable es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en virtud de que su poderdante prescindió de sus servicios como Analista Integral Financiero III, se observa:
Cursa al folio 46 del expediente administrativo la Resolución Nº FDM – 50, de fecha 02 de octubre de 2001 mediante la cual la Presidenta del FONDEMI en los siguientes términos resuelve:
‘Nombrar a la ciudadana MILAGROS IGLESIAS SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.280.727, en el cargo de Analista Integral Financiero, a partir del 01 de octubre de 2001, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas.’
De lo anteriormente señalado se evidencia que si bien la recurrente no ingresó al FONDEMI cumpliendo los requisitos previstos en la Constitución, es incierto que haya ingresado mediante contrato, como se pretende hacer ver en el acto Nº FDM – PRE: 07/00042, el cual señala:
‘…la decisión de esta Presidencia de rescindir el contrato expresado en la Resolución Nº FDM – 50 de fecha 01 de octubre de 2001, al cargo de Analista Integral Financiero, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas y actualmente se ha venido desempeñando como Analista Integral Financiero III en la misma Gerencia.’
Asimismo, expresó que, “(…) Ahora bien, en vista de que la responsabilidad de hacer concursos para el ingreso a la administración corresponde a ésta, mal pudiese desconocerse que durante el tiempo que la ciudadana Milagros Iglesias Sánchez prestó sus servicios en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero desde el 01 de octubre de 2001, cuando su Presidenta decide nombrarla en el cargo de Analista Integral Financiero, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, y hasta la fecha en que se decide prescindir de sus servicios, esto es el 19 de enero de 2007, la accionante mantenía una relación de trabajo estable dentro de la Administración, ya que muchas veces se pretende esconder una relación de trabajo bajo formas distintas, para hacerlas aparecer como otro tipo de contrato (arrendamiento, concesión, sociedad, etc.). Es lo que en el medio laboral se conoce con el nombre de simulación contractual o fraude laboral, con el que buscan burlar la aplicación de las normas del trabajo y la legislación.
De lo antes señalado debe presumirse la condición de funcionaria de carrera de la actora, sujeta por ende a la aplicación del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se prevén taxativamente las causales de retiro de dichos funcionarios, es por ello que este Juzgado rechaza el alegato de la parte accionada en este sentido, y así se decide. (…)”
Ahora bien, respecto a lo alegado por la representación judicial de la parte recurrente, referente a la supuesta condición de funcionaria de carrera de la ciudadana Milagros del Valle Iglesias Sánchez, esta Corte estima pertinente realizar las siguientes consideraciones.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció que:
El Sistema de la Función Pública en Venezuela: El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.
Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.
Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció como criterio, en la mencionada sentencia, que el funcionario que, “una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.
Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, consideró este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte aclaró que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1258 de fecha 15 de julio de 2009, caso: Zori Argelia Acosta contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI))
En tal sentido, en la aludida sentencia del 14 de agosto de 2008, esta Corte Segunda asentó lo siguiente:
“De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, para verificar que el criterio jurisprudencial antes descrito es aplicable al caso de marras, esta Corte observa que riela en el expediente administrativo los siguientes documentos:
1.- Resolución Nº FDM-050 de fecha 2 de octubre de 2001, emanada de la Presidencia del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), dirigido a la ciudadana Milagros Iglesias Sánchez, en el cual se resuelve nombrar a la precitada ciudadana en el cargo de Analista Financiero adscrita a la gerencia de Administración y Finanzas, a partir del 1º de octubre de 2001. (Vid. Folio 36).
2.- Notificación de Resultados de la Evaluación de Desempeñó de fecha 15 de diciembre de 2004, realizada a la ciudadana Milagros Iglesias Sánchez, en el ejercicio del cargo Analista Integral Financiero III en el periodo septiembre/diciembre de 2004, suscrito por el ciudadano Edgar Jesús Malpica Rivas, Gerente de Administración y Finanzas, del cual se evidencia el rango de actuación de la evaluación de su desempeño dentro de la institución, encontrándose la citada ciudadana dentro de lo esperado, desempeñándose satisfactoriamente, al cumplir con todos los objetivos asignados. (Vid. Folio 64).
El criterio antes indicado, resulta aplicable al caso de marras, puesto que la administración no demostró que la querellante era funcionaria de libre nombramiento y remoción o contratada, siendo que tales son los supuestos establecidos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra mencionada, en los cuales no será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, cuyo cumplimiento por parte del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) no se constata en el caso de autos.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en el acto administrativo impugnado que la remoción de la querellante se basaba en el hecho de haberle rescindido el contrato conforme con el contenido del artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que ésta era contratada en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.
Siendo esto así, y dado que en el presente caso, se cumplen con los requisitos establecidos por este Órgano Jurisdiccional para optar por la estabilidad provisional o transitoria, esta Corte comparte el criterio esgrimido por el a quo en cuanto a que la recurrente debía ser reincorporada al cargo que venía ejerciendo o a una de igual o similar jerarquía.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que a la querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, ésta no ingresó al cargo de Analista Integral Financiero III a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente.
En este sentido, esta Corte CONFIRMA con las precisiones efectuadas la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 27 de febrero de 2007, por el abogado Manuel Assad Brito, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros del Valle Iglesias Sánchez, contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI). Tal declaratoria obedece, a que la estabilidad que se le otorga a la recurrente con la confirmatoria de la sentencia de primera instancia es de carácter provisional o transitorio, de tal manera que no se le está emitiendo un nombramiento definitivo del cargo del cual fue retirada, tal y como fue solicitado en su escrito recursivo, dado que tal cualidad sólo podría ser adquirida mediante la realización del concurso público, y de resultar ganadora del mismo. Así se decide.
En este sentido la recurrente, queda reincorporada, hasta que el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), haga el llamado para la realización del concurso público, al cual la recurrente tendrá el derecho a participar siempre y cuando cumpla con las condiciones y requerimientos que exige el perfil de dicho cargo. Asimismo, -se reitera- que sólo en el caso que la ciudadana Milagros del Valle Iglesia Sánchez, resulte ganadora del referido concurso adquirirá la titularidad del cargo de Analista Integral Financiero III. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 26 de marzo de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MILAGROS DEL VALLE IGLESIAS SÁNCHEZ, contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).
2.- En virtud de la consulta se CONFIRMA con las precisiones expuestas el fallo consultado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N° AP42-N-2008-000249
ASV/i

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________.

La Secretaria Accidental.