JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-001826
El 21 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1917 de fecha 30 de octubre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Mireya Rivero León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.007, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LIGIA CAROLINA JAIMES CHAPARRO, titular de la cédula de identidad Nº 10.548.635, contra la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora en fecha 15 de octubre de 2007, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 10 del mismo mes y año, mediante la cual declaró sin lugar el referido recurso.
El 26 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa.
El 12 de diciembre de 2007, la apoderada judicial de la recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El 29 de enero de 2008, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 6 de febrero del mismo año.
El 8 de febrero de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó para el 18 de junio del mismo año, la oportunidad para la celebración del acto de informes orales.
Por auto de fecha 25 de marzo de 2008, la Corte difirió el acto de informes en forma oral para el día miércoles 13 de agosto del mismo año.
En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Jesús Caballero Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 4.643, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante; y de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida. Asimismo se dejó constancia que la parte apelante consignó escrito de conclusiones.
El 14 de agosto de 2008, la Corte dijo “Vistos”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 1º de junio de 2009, la apoderada judicial de la ciudadana Ligia Carolina Jaimes Chaparro, consignó ante este Órgano Jurisdiccional, copia de la sentencia dictada por esta Corte el 18 de junio de 2006.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 7 de julio de 2006, la abogada Mireya Rivero León, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Ligia Carolina Jaimes Chaparro, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. FSS-D-636 de fecha 28 de abril de 2006 y MF-SS-B-037 de fecha 30 de mayo del mismo año, dictado por la Superintendenta de Seguros y notificada a la recurrente en la misma fecha mediante Oficio N° FSS-D-029/3613, mediante el cual se procedió a su remoción, y posterior retiro, del cargo de Asistente al Director Legal que venía desempeñando en la Superintendencia de Seguros, con fundamento en las razones que siguientes:
Señaló en relación a los hechos, que “Mi representada es una funcionaria de carrera con más de nueve años al servicio de la Administración Pública. En efecto, ingresó en marzo de 1997 a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en el cargo de Abogado (…), allí ocupa diversos cargos (…), luego en abril de 2001 ingresa al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), inmediatamente pasa al Fondo de Desarrollo Microfinanciero, después ingresa al Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) (…) e inmediatamente, fue designada, a partir del 02 de mayo de 2003, en el cargo de Jefe de Asistente al Director adscrita a la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros (…).” (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “(…) encontrándose en el ejercicio de este cargo, inexplicable e ilegalmente fue removida del mismo mediante Providencia Administrativa N° FSS-D-536 de fecha 28 de abril de 2006, suscrita por la (…) Superintendente de Seguros y notificada a mi mandante en la misma fecha mediante Oficio N° FSS-D-029/3613, y la misma se fundamenta en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente, ‘publicada en la Gaceta Oficial N° 4.882 Extraordinario del 23 de diciembre de 1994’ y 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de ser considerada una funcionaria de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el ‘encabezado’ del artículo 20 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en ejercicio de un cargo ‘calificable’ como de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 eiusdem. Y todo ello, por considerar que las actividades realizadas por mi mandante requieren un alto grado de confidencialidad.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “Posteriormente, el 30 de mayo de 2006, se le hace entrega del Oficio N° MF-SS-5-037, de la misma fecha, mediante el cual se procede al retiro del cargo por haber sido imposible su reubicación (…).”
Manifestó, que “En atención a los artículos 26, 253 y 259 de la Constitución y artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedo a interponer formal recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el antes mencionado Oficio Nº FSS-D-636 de fecha 28 de abril de 2006, mediante el cual se procedió a la remoción de mi mandante y, consecuencialmente, contra el acto de retiro N° MF-SS-B-037 de fecha 30 de mayo de 2006 (…).”
Alegó la incompetencia del órgano que dictó el acto de remoción, transcribió el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y expresó al respecto, que “(…) la Superintendencia de Seguros, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, no es un instituto autónomo. Por el contrario, es un servicio autónomo sin personalidad jurídica dependiente del Ministerio de Finanzas. Por tanto, la atribución para remover a sus funcionarios corresponde al Ministro de Finanzas, tal como se desprende del artículo 5, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública conforme al cual la gestión de la función pública corresponde a los Ministros.”
Argumentó, que “(…) los servicios autónomos sin personalidad jurídica están dotados de autonomía financiera y una relativa autonomía funcional, pero carecen de personalidad jurídica, motivo por el cual la relación jerárquica con el Ministro correspondiente no queda suprimida.”
Indicó, que “(…) los servicios autónomos sin personalidad jurídica pertenecen, conforme al artículo 90 de la Ley Orgánica de la Administración Pública a la categoría de los órganos desconcentrados, los cuales disponen de la autonomía presupuestaria, financiera, administrativa o de gestión que le acuerde la ley o el decreto respectivo.”
Expresó, que “(…) por lo que respecto (sic) al principio de jerarquía respecto al Ministro, éste permanece incólume, ya que no gozan de personalidad jurídica propia y distinta de la República. Por ello, el mismo artículo 90 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en su único aparte precisa en forma clara y terminante que: (…omissis…), ninguna transferencia de competencias ha operado respecto a la atribución para remover a sus funcionarios que ostenta el Ministro.”
Manifestó, que “(…) la disposición citada la complementa el artículo 92, último aparte, de la Ley Orgánica de Administración Pública, la cual, al referirse a los servicios autónomos sin personalidad jurídica, textualmente precisa: (…omissis…)”, y agregó al respecto, que “Resulta evidente que la Superintendencia de Seguros constituye un órgano desconcentrado perteneciente a la categoría de los servicios autónomos sin personalidad jurídica, los cuales, en forma clara y terminante, se encuentra (sic) sometidos al principio de jerarquía. En el caso de la Superintendencia de Seguros, su subordinación jerárquica lo es con respecto al Ministro de Finanzas. En consecuencia, sólo esta autoridad es la que ostenta competencias para remover a funcionarios, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5, ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Con fundamento en lo anterior manifestó, que “(…) la Superintendente de Seguros constituye una autoridad manifiestamente incompetente para remover a los funcionarios que prestan sus servicios en esa Superintendencia y así solicito sea declarado por ese Tribunal.”
Adujo, que el artículo 10 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros “(…) colide abiertamente con una ley posterior como lo es la ley del Estatuto de la Función Pública, promulgada el 11 de julio de 2002 cuyo artículo 5 atribuye la gestión de la función pública en su numeral 2, a los ministros. En consecuencia, sólo corresponde al Ministro de Finanzas la gestión de la función pública en la Superintendencia de Seguros, ya que ésta no constituye un instituto autónomo sino un órgano desconcentrado, para lo cual invoco (sic) las razones arriba mencionadas.”
Señaló al respecto, que “(…) al haber quedado derogado el artículo 10 de la ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 23 de diciembre de 1994 por el artículo 5, numeral 2 la ley del Estatuto de la Función Pública del 11 de julio de 2002, resulta obvio que ésta, es la disposición aplicable para los funcionarios públicos que prestan sus servicios en la Superintendencia de Seguros.”
Solicitó, que “(…) se declare la incompetencia del órgano que procedió a remover a mi mandante, pues de acuerdo con lo expuesto, la Superintendente de Seguros carecía de competencias para remover a mi mandante, ya que, tal atribución corresponde al Ministro de Finanzas. Por tanto, el acto de remoción se encuentra viciado al haber sido dictado por un órgano incompetente.”
Agregó, que “(…) en el supuesto negado de encontrarse vigente el artículo 10 de la ley del Empresas de Seguros y Reaseguros, el mismo señala que los funcionarios que allí se designan son de libre nombramiento, mas no de la libre remoción del Superintendente, razón por la cual, también en ese supuesto, el acto impugnado resultaría viciado de nulidad por incompetencia.”
Alegó el vicio en la causa o motivo, y expresó al respecto, que “(…) en el presente caso se incurrió en un flagrante vicio en la causa, ya que la Administración valoró erróneamente los hechos y, de esa forma, tales hechos fueron subsumidos en una disposición legal que no se corresponde con los mismos.”
En referencia a la alegada errónea valoración de los hechos señaló, que “(…) mi mandante ocupaba el cargo de Asistente al Director, cargo que se encuentra calificado como de carrera, pues no figura entre los cargos de alto nivel a que se refiere el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y tampoco dentro de los cargos de confianza a que alude el artículo 21 de la misma Ley. En consecuencia, la Superintendencia de Seguros valoró erróneamente los hechos al considerar que el cargo ocupado por mi mandante, Asistente al Director, era un cargo de libre nombramiento y remoción. Es evidente, en consecuencia, el error en la calificación jurídica de los hechos tomados en consideración por la Administración para dictar el acto administrativo impugnado.”
Adujo el error de hecho, y manifestó en este sentido, que “(…) resulta evidente el error en los hechos mismos, pues mi representada jamás ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual podría haber justificado su remoción.”
Señaló, que “El error de derecho se pone de manifiesto, en el presente caso, al aplicar erróneamente la norma. En efecto, para remover de su cargo a una funcionaria que ocupaba un cargo de Asistente al Director, el acto impugnado se fundamenta en: a.- En primer lugar, en el artículo 10 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente, ‘... publicada en la Gaceta Oficial N° 4.882 Extraordinario del 23 de diciembre de 1994’ (desconociendo así que dicha ley fue reimpresa por error del ente emisor en la Gaceta Oficial N° 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995 y que nunca fue publicada en una Gaceta Oficial numerada 4.882), artículo 10 que ha quedado implícitamente derogado no sólo por el artículo 5, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a la competencia para nombrar, y por tanto, en relación a la competencia en materia de gestión de la función pública como antes se ha puesto de manifiesto, sino también ha quedado implícitamente derogado por los artículos 20 y 21 de la misma que configuran ahora los cargos de libre nombramiento y remoción en toda la Administración Pública.”
Agregó, que “El acto impugnado se fundamenta también en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en el caso de mi representada las funciones desempeñadas por ella en el cargo de Asistente al Director se limitaban a actividades meramente profesionales, operativas y subordinadas, pues nunca tuvo dentro del organismo, en virtud del cargo desempeñado, poder de decisión; jamás realizó funciones de naturaleza confidencial a las que alude el artículo 21 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, de allí que dichas tareas no pueden ser consideradas confidenciales.” Y aseveró con fundamento en lo anterior, que “(…) las funciones que ejercía mi mandante no se subsumen dentro de la norma en la que pretende fundamentarse el acto impugnado.”
Expresó, que “(…) la calificación de un cargo como de alto nivel o de confianza no lo puede determinar discrecionalmente la Administración, toda vez que esta calificación se encuentra predeterminada, ab initio, en la ley.”
Adujo al respecto, que “(…) la Superintendencia ha afirmado, en el acto recurrido, que el cargo de Asistente al Director Legal es ‘un cargo calificable como de confianza’, es decir, que la Administración carece de un criterio cierto respecto a dicho cargo, y bajo la hipotética situación de considerarlo calificable como de confianza, procede a remover a mi mandante, con lo cual se configura de nuevo el vicio en la causa, pues bajo una supuesta situación de ‘calificable’ como de confianza, la remueve, sin ostentar un criterio cierto respecto a esa calificación.”
Por último, solicitó se declare la nulidad de la decisión administrativa de remoción, contenida en el Oficio FSS-D-536 de fecha 28 de abril de 2006, notificada en esa misma fecha, la reincorporación de la recurrente al cargo de Asistente al Director en la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, o a otro de igual jerarquía y remuneración, el pago los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta el día en que se produzca su efectiva reincorporación al cargo, calculados con base a las variaciones que los mismos hayan experimentado en el tiempo, para lo cual estimó, que “(…) el sueldo de devengado por mi mandante era la cantidad de tres (sic) millones (sic) novecientos (sic) sesenta (sic) y (sic) cinco (sic) mil (sic) ochocientos (sic) dieciséis (sic) bolívares (sic) con (sic) ochenta (sic) y (sic) cinco (sic) céntimos (sic) (Bs. 3.965.816,85), más las siguientes asignaciones: Cuatro Meses (sic) de Remuneración especial de Fin (sic) de Año (sic): 15.865.267,04; Tres (sic) meses de Bonificación (sic) de Fin (sic) de año (aguinaldo): 11.897.450, 55; Cuarenta (sic) Días (sic) de Bono (sic) Vacacional (sic): 5.287.655,08; y Ticket (sic) Alimentación (sic) (mensual): 367.500,00.”
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 10 de agosto del 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de relacionar el iter procesal, así como los alegatos de las partes, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(...) debe señalar este Juzgado en primer lugar que, como lo a (sic) reiterado la jurisprudencia, la competencia en el campo del derecho público, es de texto expreso, por lo que sólo puede ser ejercida cuando expresamente lo establezca la Ley, que es lo que lleva normalmente al funcionario, justificar siempre su competencia cuando dicta un acto administrativo, además, la competencia es por lo general constitutiva del órgano que la ejerce, lo que la hace propia de la esencia de ese órgano.
Así las cosas, observa este Tribunal que la Superintendencia (sic) de Seguros es un servicio autónomo de carácter técnico sin personalidad jurídica, integrado al Ministerio de Finanzas, con régimen de ingresos propios, goza de autonomía funcional, administrativa y financiera, y la organización que establece la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, la cual establece en su artículo 16 lo siguiente:
‘Son atribuciones del Superintendente o Superintendenta de Seguros:
(…) OMISSIS (…)
En este sentido, si bien es cierto que la Superintendencia de Seguros es un órgano desconcentrado del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), creado por efecto de la descentralización funcional de la Administración Pública Nacional, cuyo control lo ejerce directamente el Ministerio de Finanzas, también es cierto que por Ley se le atribuyó la facultad al Superintendente, como máximo jerarca de dicho órgano desconcentrado (esto en atención a lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros), la de ejercer la gestión de la función pública en la Superintendencia, tal y como lo prevé la norma arriba transcrita, siendo en consecuencia el Superintendente de seguros el funcionario competente para nombrar y remover a los funcionarios que prestan servicios en la Superintendencia de Seguros, competencia atribuida por Ley, tanto es así que en fecha 05 de mayo de 2003, mediante Punto de Cuenta Nº 019, el Superintendente de Seguros para la época, aprobó la designación de la hoy recurrente para el cargo de Asistente al Director Código 1637, Grado 99, tal como se puede observar al folio 26 del expediente judicial, además el hecho de que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros haya sido dictada con posterioridad a la Ley del Estatuto de la Función, nada impide que se otorgue por Ley, la competencia de la gestión de la función pública a un órgano desconcentrado, ya que ésta, como se indicó anteriormente, es otorgada por Ley, por tanto, este Juzgado desecha el vicio de incompetencia alegado, y así se decide.
Alega la accionante que existe una errónea valoración tanto de los hechos como del derecho, ya que a su decir, no se valoraron los hechos correctamente y que los mismos fueron subsumidos en una disposición legal que no se corresponden con los hechos, toda vez, que considera que la Administración estableció que el cargo de Asistente al Director (cargo ostentado por la accionante) era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sosteniendo que dicho cargo ocupado no es de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones desempeñadas no tenían naturaleza confidencial.
Al respecto debe este Juzgado, en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación de los hechos, debe señalar, que la Doctrina y la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que no se encuentran excluidos en la Ley como de libre nombramiento y remoción y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad.
Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso especifico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder incluirlos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, en el caso bajo examen la Superintendente de Seguros fundamentó el acto de remoción en el en el encabezado de artículo 20 y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en este sentido tenemos que el encabezado del artículo 20 establece que:
(…omissis…)
Y, el artículo 21 ejusdem contempla que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, y también prevé que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Por otro lado tenemos, que en el acto de remoción se le señaló a la accionante que realizaba las siguientes funciones, como Asistente al Director Legal:
‘…1º Planifica, dirige y controla todas las actividades realizadas por el personal adscrito a la Dirección Legal;
2º Revisa y conforma los objetivos de desempeño individual del personal adscrito a la Dirección Legal establecidos por los jefes de división, a los fines que realicen la evaluación de desempeño semestralmente, de acuerdo con lo establecido en la evaluación de desempeño de la Administración Pública Nacional y la Ley del estatuto de la Función Pública;
3º Planifica, dirige y coordina las asesorías presentadas por las Divisiones adscritas a la Dirección Legal, al Despacho del Superintendente de Seguros y al resto de las unidades del organismo en los asuntos jurídicos de la competencia de la Superintendencia de Seguros, a los fines que ésta mantenga su actividad adecuada al marco normativo vigente;
4º Planifica, rige, controla y conforma los trabajos elaborados por las divisiones adscritas a la dirección legal, en todo lo relacionado a los productores de seguros, sociedades de corretaje de seguros y de reaseguros, empresas de Seguros y de reaseguros y financiadotas (sic) de primas;
5º Planifica, dirige y coordina los dictámenes presentados por las Divisiones adscritas a la Dirección Legal, relacionadas con las consultas, que sobre la interpretación de las normas que rigen la actividad aseguradora, realicen las personas que participan en el sector, así como también los organismos públicos y privados;
6º Presenta al Director previa revisión y conformación de los trabajos realizados por el personal de las Divisiones Adscritas a la Dirección Legal;
7º Planifica, dirige y coordina los procedimientos administrativos que se inicien en el organismo por las denuncias interpuestas por los administrados, elaborados por las Divisiones adscritas a la Dirección Legal, de acuerdo con lo establecido en el marco jurídico vigente en materia de seguros;
8º Planifica, dirige y coordina las providencias que deciden asuntos concernientes a las obligaciones que plantea la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y su Reglamento a los entes controlados por el organismo;
9º Coordina el señalamiento de los bienes que serán objeto de las distintas medidas judiciales decretadas por los órganos jurisdiccionales del país sobre las distintas empresas de seguros;
10º Supervisa, revisa y conforma las políticas y lineamientos legales que serán aplicados por las unidades del organismo a fin que todos los procesos se desarrollen dentro del marco legal vigente;
11º Planifica, dirige y coordina el informe de gestión de las actividades realizadas por las Divisiones adscritas a la dirección legal mensualmente, a los fines de elaborar el informe general de la Dirección;
12º Planifica, coordina y supervisa las inspecciones que en el ámbito legal deban realizar las Divisiones adscritas a la Dirección Legal, a las empresas aseguradoras supervisadas por la Superintendencia de Seguros;
13º Planifica, dirige y coordina los procedimientos de elaboración de reglamentos, resoluciones y cualesquiera otras normas que afecten el sector asegurador o que deban ser dictadas dentro de los manuales de normas y procedimientos internos del organismo;
14º Planifica, dirige y coordina el proyecto de Providencia que dicta la Superintendencia de Seguros, a los fines de conceder a los solicitantes la autorización para promover, constituirse y operar las nuevas empresas de seguros, de reaseguros y sociedades de corretaje de seguros y de reaseguros;
15º Supervisa la adecuada y oportuna tramitación por las Divisiones de la Dirección Legal de los asuntos asignados;
16º Supervisa y coordina las labores de los funcionarios de la Dirección Legal designados como vigilantes en los procesos de liquidación de quiebra de las empresas de seguros;
17º Supervisa y coordina la designación de los funcionarios de la Dirección Legal que actuaran como jurados en los exámenes de competencia profesional para actuar como agentes de seguro;
18º Supervisa y coordina las labores de los funcionarios de la Dirección Legal encargados de la revisión de los expedientes judiciales en los distintos tribunales de justicia;
19º Supervisa y coordina los permisos y vacaciones de los Jefes de División de la Dirección Legal;
20º Supervisa y evalúa el cumplimiento de los objetivos de desempeño individual de los funcionarios asignados al Despacho del Director Legal;
21º Revisar todos los actos administrativos y demás documentos para someterlos a la consideración del Director Legal;…’
De todo lo anterior se puede observar, en primer lugar, que el cargo ostentado por la accionante, encuadra dentro de los cargos confianza señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la recurrente prestaba sus servicios en la Dirección Legal del Ministerio de Finanzas, es decir, en una Dirección del Organismo como Asistente al Director legal (sic), circunstancia que encuadra perfectamente en la norma arriba comentada, ya que dicho cargo requería un alto grado de confidencialidad en el despacho de la Dirección Legal del organismo; en segundo lugar, que de las actividades mencionadas en el acto administrativo impugnado, efectivamente se evidencia que las mismas entrañan un alto grado de confidencialidad dentro de la Dirección Legal del Organismo, ya que dentro de tales funciones la recurrente planificaba, dirigía, controlaba, coordinaba, supervisaba, tenía personal a su cargo y controlaba las actividades de estos, además de encargarse de todo lo relacionado a las asesorías, elaboración de dictámenes, y de la tramitación legal de las solicitudes presentadas ante esa Dirección, funciones que no logró desvirtuar la actora; y en tercer lugar, que de todo lo anterior se puede justificar suficientemente los fundamentos de hecho en los cuales se basó la Superintendente de Seguros para subsumirlos en la norma aplicada, esto en virtud que las actividades mencionadas y ratificadas por el órgano querellado ciertamente comportan un alto grado de confidencialidad del Director Legal de la Superintendencia de Seguros, razón por la cual, considera este Juzgado que la Superintendente de Seguros, valoró correctamente los hechos para subsumirlos en el derecho, es decir, que conforme al cargo ostentado por la accionante y por las actividades desempeñadas por esta, la máxima autoridad de la Superintendencia encuadro el cargo y las actividades del mismo, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este Juzgado debe señalar que el cargo de Asistente al Director Legal, ostentado por la accionante, y las funciones del cargo como tal, ciertamente entrañan un alto grado de confidencialidad, más aún cuando la actora percibía como parte de su remuneración mensual una prima de alto nivel y un bono de jerarquía, lo que justificaba de alguna manera el alto grado de responsabilidad y confidencialidad de la recurrente en la ya nombrada Dirección, en consecuencia se rechaza el alegato arriba esgrimido, y así se decide.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 12 de diciembre de 2007, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta en fecha 15 de octubre de 2007, en el cual explanó sus argumentos de hecho y de derecho en que basó su disconformidad con el fallo apelado.
Alegó que el fallo apelado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, y señaló al respecto indicó, que adujo en la primera instancia que “(…) la Superintendencia de Seguros carecía de competencia para remover a mi mandante LIGIA CAROLINA JAIMES CHAPARRO ya que tal Superintendencia de Seguros, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, constituye un servicio autónomo sin personalidad jurídica, dependencia del Ministerio de Finanzas y, por tanto, la gestión de la función pública corresponde al Ministro, de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. No obstante lo expuesto, la sentencia recurrida se fundamenta en el artículo 16 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros para sostener así que el Superintendente de Seguros es quien nombra y remueve a los funcionarios de la Superintendencia.” (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “(…) al hacer referencia al artículo 16, la recurrida está aludiendo al Decreto Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 8 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario del 28 de noviembre de 2001, Decreto Ley que se encuentra suspendido en su totalidad, de acuerdo a la sentencia N° 1.911, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de agosto de 2002.”
Manifestó, que “(…) la sentencia recurrida ha aplicado una ley que no se encuentra vigente, para así justificar la potestad de remover a sus funcionarios por parte del Superintendente de Seguros. Por el contrario, por obra de la sentencia antes citada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de agosto de 2002, readquirió vigencia la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 23 de diciembre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995 y cuyo artículo 16 no guarda relación alguna con las potestades del Superintendente de Seguros.” Y concluyó al respecto, que “De este modo, al fundamentarse en una ley que no se encuentra vigente, la recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.”
Agregó, que “La misma denuncia debe formularse al fundamentarse el fallo en el artículo 12 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros no vigente, para así sostener que el Superintendente constituye el máximo jerarca del órgano desconcentrado.”
Señaló, que “(…) al considerar vigente el Decreto con Rango y Fuerza de ley del 2001, la sentencia recurrida no pudo entender mi alegato respecto a que cualquier disposición de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995, relativa a posibles competencias de la Superintendencia de Seguros en materia de remoción de funcionarios, quedó tácitamente derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual le atribuye claramente la potestad de remover en los órganos desconcentrados, sólo al Ministro correspondiente.”
Con fundamento en lo anterior, solicitó a la Corte “(…) se sirva corregir el grave error en que incurrió la recurrida y declare en forma expresa que el Ministro de Finanzas es la autoridad competente para remover a los funcionarios de la Superintendencia de Seguros.”
Adujo, que el fallo apelado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, porque indicó, que “(…) para calificar a un cargo como de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder incluirlos en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, sin embargo, “(…) a pesar de lo señalado por el a quo en forma tan precisa, en ningún momento se detuvo a analizar que la Administración nunca comprobó los hechos de cuya naturaleza se desprenda ese supuesto alto grado de confidencialidad en el cargo desempeñado por mi mandante.”
Manifestó, que “(…) la recurrida se conforma con el señalamiento de las supuestas funciones que la Superintendencia de Seguros le hace a mi mandante en el acto de remoción (que) comprenden un largo listado de veintiuna funciones de lo cual concluye que el cargo ostentado por mi representada requería un alto grado de confidencialidad ‘…en el titular del Despacho de la aludida Dirección Legal’.”
Expresó, que “(…) de las mismas actividades reseñadas en el acto administrativo impugnado concluye que las mismas entrañan un alto grado de confidencialidad dentro de la Dirección, ya que la recurrente ‘…planificaba, dirigía, controloba (sic), coordinaba, supervisaba, tenía personal a su cargo y vigilaba las actividades de éstos...’ ‘... además de encargarse de todo lo relacionado a las asesorías, elaboración de dictámenes, y de la tramitación legal de las solicitudes presentadas ante esa Dirección, funciones que no logró desvirtuar la actora’.” Y agregó, que “(…) concluye la recurrida que las actividades mencionadas comportan un alto grado de confidencialidad, lo cual confirma con la circunstancia de que mi representada percibía como parte de su remuneración mensual una prima de alto nivel y un bono de jerarquía.”
Alegó, que “(…) un largo e interminable listado de funciones que se le señalen a un funcionario público en un acto de remoción no es suficiente para concluir que esas son efectivamente las funciones desempeñadas por él. Al darle veracidad a esa extensa relación de funciones el a quo ha desvirtuado todos los principios que fundamentan el Derecho de la Función Pública conforme al cual es el Registro de Información del Cargo, levantado oportunamente ante el funcionario, y suscrito por él, lo que determinan las funciones realizadas y su naturaleza.”
Añadió, que “(…) de acuerdo al criterio del a quo, bastará en el futuro que la Administración Pública le señale al funcionario, en el acto de remoción, un listado de funciones calificadas como de confianza y, de esa forma, de la manera más simple, el funcionario ha quedado legalmente removido.”
Afirmó, que “(…) tal criterio no tiene ningún respaldo constitucional ni legal. La recurrida, en una forma simplista, acogió el criterio de estimar que las funciones que determinen que un cargo es de confianza pueden ser señaladas en el acto de remoción, lo que dará amplia libertad a la Administración para remover a todos sus funcionarios en la forma más arbitraria.”
Manifestó, que “(…) de considerar como ciertas las funciones que se le atribuyen a mi mandante en el acto de remoción, lo que rechazo de plano, tales actividades o funciones lo que reflejan sería, en ese hipotético caso, un cargo de alto nivel, mas (sic) no un cargo sometido a un alto grado de confidencialidad. En efecto, las funciones de planificación, dirección, control, coordinación, supervisión, vigilancia de los subordinados guarda mayor vinculación con lo que técnicamente es un cargo de alto nivel que un cargo confianza y específicamente, un cargo sometido a un alto grado de confidencialidad. Ahora bien, mi mandante no fue removida por ostentar un cargo de alto nivel. En un grave error incurre el a quo, por tanto, al confundir cargos de confianza con cargos de alto nivel, y al querer comprender estos últimos dentro de aquella caracterización.”
Adujo, que “(…) la recurrida incurre de nuevo en un grave error de derecho cuando, al indicar las funciones que supuestamente ejercía mi mandante, de acuerdo al acto de remoción, señala: ‘... funciones que no logró desvirtuar la actora’.”
Señaló al respecto, que “(…) no es a la querellante a quien le corresponde probar que no ejercía esas funciones, lo que la colocaría en la situación denominada en Derecho Probatorio como prueba negativa o prueba diabólica. En consecuencia, no podía la recurrida exigirle a mi representada la presentación y evacuación de una prueba negativa, que demostrase que no desempeñaba esas funciones. Muy por el contrario, esa probanza correspondía a la Administración a través del Registro de Información del Cargo, como es lo legal y lo lógico y, como hemos visto, tal prueba no fue suministrada por la Administración.”
Aseveró, que “(…) en la última parte del fallo la recurrida incurre de nuevo en el error de derecho de confundir cargos de alto nivel y cargos de confianza, cuando, para considerar que el cargo desempeñado por mi mandante era de confianza, toma en consideración, que percibía una prima de alto nivel y un bono de jerarquía. Como se sabe, los jefes de división pueden percibir tales primas, sin que por ello sus cargos puedan ser calificados como de confianza.”
Por último, solicitó que la Corte declare con lugar la apelación y anule el fallo apelado.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Alzada pronunciarse sobre su competencia, y al respecto observa, que visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. N° 2271, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se decide.
Determinada su competencia para conocer de la presente apelación y, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
- De la apelación interpuesta:
Observa esta Alzada, que la representación judicial de la ciudadana recurrente alegó en su escrito de fundamentación al recurso interpuesto, que el Juzgado a quo incurrió en los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho.
En referencia al vicio de suposición falsa o falso supuesto de derecho señaló, que la sentencia apelada incurre el denunciado vicio cuando se pronunció sobre la incompetencia denunciada del órgano administrativo que dictó el acto impugnado, en razón de que aplicó “(…) una ley que no se encuentra vigente, para así justificar la potestad de remover a sus funcionarios por parte del Superintendente de Seguros (…)”
Denunció, que con la “(…) sentencia (...) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de agosto de 2002, readquirió vigencia la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 23 de diciembre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995” pero que el “artículo 16 no guarda relación alguna con las potestades del Superintendente de Seguros.”
Señaló en este sentido, que “(…) al considerar vigente el Decreto con Rango y Fuerza de ley del 2001, la sentencia recurrida no pudo entender mi alegato respecto a que cualquier disposición de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995, relativa a posibles competencias de la Superintendencia de Seguros en materia de remoción de funcionarios, quedó tácitamente derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual le atribuye claramente la potestad de remover en los órganos desconcentrados, sólo al Ministro correspondiente.”
Ahora bien, en referencia al vicio alegado, esta Alzada considera necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2006, (Caso: Lionel Rodríguez Álvarez), en la que –respecto del vicio de suposición falsa– se señaló:
“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem (…).
Asimismo, ha sido criterio de esta Sala, que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. (…)”
En el mismo orden de ideas, se advierte que respecto al vicio in comento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 596 de fecha 22 de septiembre de 2008 (Caso: Luís Pérez Martínez), estableció:
“(…) se advierte, que el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente (…).
Sobre la adecuada técnica para la formalización de la denuncia del vicio de suposición falsa, la Sala, en fecha 20 de enero de 1999, Exp. Nº 97-177, Sentencia Nº 13, ha establecido la siguiente doctrina:
‘…esta Sala de Casación Civil, establece los siguientes requisitos: a) por cuanto la falsa suposición constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 320 ejusdem; b) por cuanto la suposición falsa consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, debe indicarse el mismo con el contexto de la denuncia; c) por cuanto existen tres sub-hipótesis de suposición falsa contempladas en el artículo 320 ejusdem, especificar de cuál de dichas sub-hipótesis se trata; d) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, salvo que se trate de la sub-hipótesis de prueba inexistente; e) la denuncia, como infringidos, por falsa o falta de aplicación, de los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo…’.
(…omissis…)
Reitera la Sala que (…)’no es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía’ (Sentencia de 1-2-62. G.F. Nº 35, seg. Etapa. Pág. 32).” (Resaltado de esta Corte).
De los anteriores criterios, aprecia esta Corte que en el presente caso, la denunciada suposición falsa encuadra en el supuesto previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por falsa o falta de aplicación de las normas establecidas en el Decreto N° 1.545, por el cual se dictó la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.553 Extraordinario, del 12 de noviembre de 2001, y reimpresa por “error material”, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembre de 2001.
o Del supuesto vicio de falso supuesto de derecho:
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a verificar si el a quo incurrió, como lo adujo la parte actora, en el denunciado vicio, para lo cual observa:
En su sentencia, el Juez de primera instancia señaló en relación al alegato de incompetencia del Superintendente para nombrar y remover a los funcionarios que prestan servicios en la Superintendencia de Seguros, lo siguiente:
“(…) observa este Tribunal que la Superintendencia (sic) de Seguros es un servicio autónomo de carácter técnico sin personalidad jurídica, integrado al Ministerio de Finanzas, con régimen de ingresos propios, goza de autonomía funcional, administrativa y financiera, y la organización que establece la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, la cual establece en su artículo 16 lo siguiente:
‘Son atribuciones del Superintendente o Superintendenta de Seguros:
(…omissis…)
En este sentido, si bien es cierto que la Superintendencia de Seguros es un órgano desconcentrado del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), creado por efecto de la descentralización funcional de la Administración Pública Nacional, cuyo control lo ejerce directamente el Ministerio de Finanzas, también es cierto que por Ley se le atribuyó la facultad al Superintendente, como máximo jerarca de dicho órgano desconcentrado (esto en atención a lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros), la de ejercer la gestión de la función pública en la Superintendencia, tal y como lo prevé la norma arriba transcrita, siendo en consecuencia el Superintendente de seguros el funcionario competente para nombrar y remover a los funcionarios que prestan servicios en la Superintendencia de Seguros, competencia atribuida por Ley (…).” (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, advierte esta Alzada que el Tribunal a quo, hace referencia al Decreto N° 1.545, por el cual se dictó la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.553 Extraordinario, del 12 de noviembre de 2001, y reimpresa por “error material”, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembre de 2001, que señala en su artículo 12, que la Superintendencia de Seguros estará a cargo de un Superintendente o Superintendenta de Seguros, y en el numeral 5 de su artículo 16 eiusdem, prevé la atribución de este funcionario para “Nombrar y remover a los funcionarios de la Superintendencia de Seguros, asignarles sus funciones y obligaciones y fijarles su remuneración previa autorización del Ministro de Finanzas sin más limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley, en el Estatuto de Personal de los empleados y funcionarios de la Superintendencia de Seguros y, en todo lo no previsto en dichos instrumentos, por la ley que rige el estatuto de la función pública.”
En este sentido, observa la Corte que en fecha 13 de agosto de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1911 (Expediente N° 02-1158), suspendió con efectos erga omnes la aplicación del supra mencionado Decreto legislativo. Posteriormente, mediante sentencia N° 2331 de fecha 2 de octubre de 2002, en aclaratoria solicitada por la parte adhesiva coadyuvante, la mencionada Sala señaló en relación a la legislación aplicable luego de la suspensión del mencionado Decreto, lo siguiente:
“Por otra parte, no debe plantearse duda alguna en relación con la legislación aplicable, debido a la suspensión del Decreto Legislativo referido, ya que, como quiera que fueron suspendidos íntegramente los efectos de dicho Decreto, tal suspensión incluye, naturalmente, la disposición derogatoria única inserta en su texto; por tanto, es evidente que la legislación aplicable será aquella contenida en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.882, Extraordinario del 23 de diciembre de 1994, reimpresa por error de trascripción en la Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995, que el Decreto derogaba.” (Resaltado de la Corte).
De lo expuesto, resulta claro para esta Alzada, que en el caso de autos la legislación aplicable resulta ser la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.882, Extraordinario del 23 de diciembre de 1994, reimpresa por error de trascripción en la Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995, ello a partir de la fecha de publicación de la citada decisión N° 1911, mediante la cual la Sala Constitucional suspendió con efectos erga omnes la aplicación del supra mencionado Decreto contentivo de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembre de 2001.
Ahora bien, observa la Corte que ciertamente, tal como lo alegó la parte apelante, para resolver sobre la incompetencia alegada, el Juzgado a quo erradamente aplicó el Decreto Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembre de 2001, incurriendo de esta manera en el denunciado vicio de falso supuesto de derecho. Sin embargo, la Corte observa que si bien el a quo aplicó erradamente la norma jurídica citada, considera necesario determinar si el vicio de incompetencia alegado en la primera instancia resulta procedente, caso en el cual, la procedencia del mismo hubiera incidido en el dispositivo del fallo apelado.
Siendo ello así, denunciada la incompetencia del órgano administrativo que dictó el acto impugnado, y por ser esta una materia de orden público revisable en cualquier estado y grado del proceso, observa la Corte respecto al señalado alegato lo siguiente:
Respecto del vicio de incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado reiteradamente lo siguiente:
“(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Vid. Sentencia No. 161 dictada por la Máxima Instancia el 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos, reiterada recientemente en decisión No. 480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto C.A.).
Asimismo, destacó la Sala en su decisión No. 00539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, lo cual ratificó en decisión No. 480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto C.A., que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló lo siguiente:
“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”.
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, “única con efectos retroactivos”, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (reiterada recientemente en decisión Nº. 480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto C.A.), es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencia No. 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: Alejandro Tovar Bosch).
Precisado lo anterior, observa esta Corte que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la mencionada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995, aplicable al caso de autos, en virtud de la suspensión del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembre de 2001, “La Superintendencia de Seguros será dirigida por el Superintendente de Seguros, quien dispondrá del personal necesario para el cumplimiento de sus funciones.”
Igualmente, se advierte que la citada Ley, en su artículo 30, delegó en el Superintendente de Seguros la facultad para que estableciera en Normas Especiales todo lo relativo a la administración de personal adscrito a la Superintendencia de Seguros.
En efecto, el artículo 30 de la citada Ley, señala lo siguiente:
“Artículo 30.- Los funcionarios y empleados de la Superintendencia de Seguros tendrán el carácter de funcionarios públicos, con los derechos y obligaciones atribuidos a los mismos, incluyendo lo relativo a su seguridad social y quedarán sujetos a la Ley de Carrera Administrativa en todo lo que no se regule en las normas especiales, sobre ingreso, remuneración, clasificación de cargos, ascenso, traslado, suspensión, extinción de la relación de empleado público y fondo de ahorro, que establezca el Superintendente, previa opinión favorable del Ministro de Hacienda. En dichas normas se les deberá consagrar a los empleados de la Superintendencia, como mínimo, los derechos relativos a preaviso, prestaciones sociales y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.” (Subrayado y resaltado de la Corte).
De las normas transcritas se desprende, que el Superintendente de Seguros es la máxima autoridad directiva y administrativa de la Superintendencia de Seguros y a quien le corresponde la gestión de la función pública del organismo, y que los funcionarios y empleados del mencionado organismo estarán sujetos a las disposiciones la Ley de Carrera Administrativa, actualmente Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo aquello que no esté regulado en la normas que dicte el Superintendente sobre ingreso, remuneración, clasificación de cargos, ascenso, traslado, suspensión, extinción de la relación de empleado público y fondo de ahorro, previa opinión favorable del Ministro de adscripción.
Adicionalmente, mediante la Resolución N° 830 de fecha 9 de junio de 2000, el Superintendente de Seguros, previa la opinión favorable del Ministro de Finanzas, dictó las Normas Especiales de los Funcionarios o Empleados de la Superintendencia de Seguros, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.991 de fecha 12 de julio de 2000, las cuales en su artículo 4, establece que “Corresponde al Superintendente de Seguros la administración de personal de la Superintendencia, a cuyo efecto contará con la Oficina de Recursos Humanos y el personal que sea requerido para su funcionamiento”, y en el artículo 13 prevé que “Corresponde al Superintendente de Seguros efectuar los nombramientos y designaciones de los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Seguros, sean éstos de carrera o de libre nombramiento y remoción”, normas éstas que sin duda alguna dejan en claro que la competencia para la gestión de la función pública del organismo corresponde al Superintendente, quien por disposición expresa de la Ley está facultado para remover, retirar e ingresar a todos los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Seguros.
Ahora bien, es menester indicar que las referidas Normas Especiales sobre las cuales se encuentra el contenido del régimen funcionarial de la Superintendencia de Seguros, detallan en su artículo 57, lo siguiente:
“ARTÍCULO 57: En todo lo no previsto en estas Normas Especiales se aplicará lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, la Ley Orgánica del Trabajo y demás leyes y reglamentos que contengan disposiciones relativas a la materia de personal y que por su naturaleza sean aplicables a los funcionarios de la Superintendencia de Seguros”.
Por ello, siendo que la Ley de Carrera Administrativa se encontraba derogada por la hoy vigente Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 del 11 de julio de 2002, es aplicable esencialmente como norma o estatuto funcionarial general, en virtud de la remisión de las Normas Especiales de los Funcionarios o Empleados de la Superintendencia de Seguros, esta Corte observa, que si bien el artículo 5, numeral 5 de la Ley hace referencia a las máximas autoridades de los entes descentralizados, resulta evidente que el mismo es aplicable a los órganos desconcentrados donde sus máximas autoridades, por disposición legal, tienen atribuidas las competencias para la dirección, administración y gestión de la función pública, tal como ocurre en el caso de autos.
En consecuencia, la Corte estima que aun cuando el Juez a quo no aplicó la norma correcta para determinar la competencia del Superintendente, es decir, que puede constatarse la existencia de la suposición falsa, ésta resulta irrelevante pues no influiría su declaratoria para el cambio del dispositivo, por cuanto la incompetencia alegada en la primera instancia, con fundamento en lo previsto en la Ley de Seguros y Reaseguros vigente y conforme a lo anteriormente expuesto, resulta improcedente. Así se decide.
o Del vicio de falso supuesto de hecho:
Alegó la parte apelante, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues, afirmó, que “(…) en ningún momento se detuvo a analizar que la Administración nunca comprobó los hechos de cuya naturaleza se desprenda ese supuesto alto grado de confidencialidad en el cargo desempeñado por mi mandante”, ya que a su decir “(…) un largo e interminable listado de funciones que se le señalen a un funcionario públicos en un acto de remoción no es suficiente para concluir que esas son efectivamente las funciones desempeñadas por él. Al darle veracidad a esa extensa relación de funciones el a quo ha desvirtuado todos los principios que fundamentan el Derecho de la Función Pública conforme al cual es el Registro de Información del Cargo, levantado oportunamente ante el funcionario, y suscrito por él, lo que determinan las funciones realizadas y su naturaleza.”
Al respecto, esta Corte en reciente sentencia N° 2009-1291 de fecha 27 de julio de 2009, (caso: Melvin Mora), señaló lo siguiente:
“(…) a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda).” (Resaltado de la Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que para la determinación de la naturaleza de confianza del cargo desempeñado por el funcionario, el juzgador deberá proceder a la evaluación de las funciones asignadas a dicho cargo, para lo cual bastará en principio con el análisis del Registro de Información del Cargo, y en caso de ausencia del mismo, del análisis de cualquier otro documento del cual se desprenda que las funciones desempeñadas por el funcionario en dicho cargo son de confianza.
Ahora bien, se observa que en el caso de autos, la parte recurrente sostuvo que el cargo de Asistente al Director Legal desempeñado por la ciudadana Ligia Carolina Jaimes Chaparro en la Superintendencia de Seguros, no es de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones desempeñadas no tenían naturaleza confidencial.
Por su parte, luego de transcribir parcialmente el acto de remoción donde se le señaló a la accionante las funciones que realizaba como Asistente al Director Legal, el Juez a quo señaló en torno al tema, lo siguiente:
“(…) el cargo ostentado por la accionante, encuadra dentro de los cargos confianza señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la recurrente prestaba sus servicios en la Dirección Legal del Ministerio de Finanzas, es decir, en una Dirección del Organismo como Asistente al Director legal (sic), circunstancia que encuadra perfectamente en la norma arriba comentada, ya que dicho cargo requería un alto grado de confidencialidad en el despacho de la Dirección Legal del organismo; en segundo lugar, que de las actividades mencionadas en el acto administrativo impugnado, efectivamente se evidencia que las mismas entrañan un alto grado de confidencialidad dentro de la Dirección Legal del Organismo, ya que dentro de tales funciones la recurrente planificaba, dirigía, controlaba, coordinaba, supervisaba, tenía personal a su cargo y controlaba las actividades de estos, además de encargarse de todo lo relacionado a las asesorías, elaboración de dictámenes, y de la tramitación legal de las solicitudes presentadas ante esa Dirección, funciones que no logró desvirtuar la actora; y en tercer lugar, que de todo lo anterior se puede justificar suficientemente los fundamentos de hecho en los cuales se basó la Superintendente de Seguros para subsumirlos en la norma aplicada, esto en virtud que las actividades mencionadas y ratificadas por el órgano querellado ciertamente comportan un alto grado de confidencialidad del Director Legal de la Superintendencia de Seguros, (…) por lo que este Juzgado debe señalar que el cargo de Asistente al Director Legal, ostentado por la accionante, y las funciones del cargo como tal, ciertamente entrañan un alto grado de confidencialidad, más aún cuando la actora percibía como parte de su remuneración mensual una prima de alto nivel y un bono de jerarquía, lo que justificaba de alguna manera el alto grado de responsabilidad y confidencialidad de la recurrente en la ya nombrada Dirección, en consecuencia se rechaza el alegato arriba esgrimido, y así se decide.”
Ello así, esta Alzada considera necesario precisar que los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública textualmente señalan lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado de esta Corte).
De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones, siendo la excepción el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel, según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o funcionarios de confianza, como lo señala el artículo 21 eiusdem, artículos que están en plena sintonía con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, como se dijo, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes al cargo de que se trate, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de confianza, para lo cual bastará en principio con el análisis del Registro de Información del Cargo, y en caso de ausencia del mismo, del análisis de cualquier otro documento del cual se desprenda que las funciones desempeñadas por el funcionario en dicho cargo son de esa naturaleza. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-1291 supra citada, y en el mismo sentido, Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso Eduardo Rosendo).
En el caso de autos, de la revisión exhaustiva del expediente judicial y de las piezas que conforman el expediente administrativo, se observa que la providencia administrativa Nº FSS-D-536 de fecha 28 de abril de 2006, mediante el cual se produjo la remoción de la recurrente (folio 73 del expediente judicial), señala las actividades o funciones desempeñadas por la entonces funcionaria en el desempeño del cargo de Asistente al Director Legal de la Superintendencia de Seguros, las cuales sirvieron de fundamento para que la Administración calificara el indicado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Además, se observa que no consta en el expediente administrativo el Registro de Información del Cargo de Asistente al Director Legal de la Superintendencia de Seguros, sin embargo, constató esta Alzada que mediante Oficios dirigidos por el Director Legal de la institución a la funcionaria y debidamente recibidos por ésta, números SS-2-00238 de fecha 16 de febrero de 2006, y SS-2-238 de la misma fecha (folios 170 al 173 del expediente administrativo), se le informaron y relacionaron las funciones encomendadas al cargo desempeñado por la hoy recurrente, funciones que fueron reiteradas en Oficios números SS-2-157 de fecha 21 de febrero de 2006, SS-2-241 de fecha 20 de febrero de 2006 (folios 179 al 183 del expediente administrativo), y SS-2-563 de fecha 18 de abril de 2006 (folio 196 del mismo expediente) igualmente recibidos por la funcionaria, las cuales se corresponden con las indicadas en el acto administrativo de remoción contenido en la providencia Nº FSS-D-536 de fecha 28 de abril de 2006, antes citada, lo que indica a esta Corte que la ciudadana Ligia Carolina Jaimes Chaparro siempre estuvo en conocimiento de la naturaleza de las funciones por ella desempeñada.
Ahora bien, en referencia a la naturaleza de los mencionados Oficios, se observa que los mismos son documentos administrativos, entendiéndose por éstos a los instrumentos escritos en los cuales consta alguna actuación de un funcionario competente, los cuales están dotados de una presunción favorable a la veracidad de los declarados por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, en consideración de que en el consta una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legitimidad (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1122 de fecha 8 de julio de 2009, caso: William Rafael Díaz Rebolledo), por lo que corresponde al querellante desvirtuarlos a través de los medios legales previstos y, una vez impugnados, requerirían de ratificación para surtir su efecto probatorio (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº RC-209, de fecha 16 de mayo de 2003, caso: Henry José Parra Velázquez Velásquez, y en el mismos sentido, sentencia de esta Corte Nº 2007-1115 de fecha 22 de junio de 2007, caso: Lilia Rodríguez).
Así, conforme a lo expuesto, al contener los mencionados documentos administrativos una presunción favorable a la veracidad de los hechos declarados por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, no consta en el expediente actividad alguna de la parte actora dirigida a desvirtuar la presunción contenida en ellos, y también se observa la actividad probatoria de la Administración para llevar a la convicción del juzgador, que de ellos se desprende que ciertamente, tal como lo señaló el Juez a quo, “el cargo de Asistente al Director Legal, ostentado por la accionante, y las funciones del cargo como tal, ciertamente entrañan un alto grado de confidencialidad”, razón por la que esta Corte concluye que el cargo desempeñado por la ciudadana Ligia Carolina Jaimes Chaparro en la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros era un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que considera que el fallo apelado no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.
Adujo la parte apelante, que “(…) en la última parte del fallo la recurrida incurre de nuevo en el error de derecho de confundir cargos de alto nivel y cargos de confianza, cuando, para considerar que el cargo desempeñado por mi mandante era de confianza, toma en consideración, que percibía una prima de alto nivel y un bono de jerarquía. Como se sabe, los jefes de división pueden percibir tales primas, sin que por ello sus cargos puedan ser calificados como de confianza.”
Al respecto, se observa que en su sentencia el Juez de primera instancia, luego de considerar que el cargo desempeñado por la recurrente era de confianza, señaló para reforzar su apreciación sobre la confidencialidad del cargo “(…) más aun cuando la actora percibía como parte de su remuneración mensual una prima de alto nivel y un bono de jerarquía, lo que justificaba de alguna manera el alto grado de responsabilidad y confidencialidad de la recurrente en la ya nombrada Dirección (…).”
Del análisis del fallo, no evidencia esta Corte que el a quo haya incurrido en el vicio denunciado, pues se desprende del mismo que la consideración del juzgador estuvo dirigida a resaltar el hecho de que la prima y el bono recibido por la funcionaria, servían para justificar el alto grado de responsabilidad y confidencialidad del cargo, más en ningún momento confundió los cargos de alto nivel y los de confianza, sino que de acuerdo al análisis de la naturaleza de las funciones desempeñadas concluyó que el cargo en cuestión era de confianza y por ende, se repite de libre nombramiento y remoción, en consecuencia se desestima el vicio denunciado. Así se decide.
Con estricto fundamento en las consideraciones y criterios jurisprudenciales explanados supra, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo modifica el fallo apelado en lo que se refiere a la competencia del órgano recurrido, declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, firme el acto impugnado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 15 de octubre de 2007, por la abogada Mireya Rivero León, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LIGIA CAROLINA JAIMES CHAPARRO, ambas supra identificadas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital el 10 de agosto de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DE FINANZAS (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS), por Órgano de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS.
2.- MODIFICA el fallo apelado en lo que se refiere a la competencia del Órgano recurrido.

3.- Con estricto fundamento en las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta sentencia, SIN LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia, firme el acto recurrido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. N° AP42-R-2007-001826
AJCD/02/10

En la misma fecha _________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_____________________.

La Secretaria Acc.,