REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre, LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN SU SALA 9º Caracas, 22 de Septiembre de 2009 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE CAUSA Nº SA-9-2471-09.- Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación interpuesta por el imputado Jhon Martínez en contra de la decisión dictada por el Juzgado 31º de Control de este Circuito el 9-03-09, a la finalización de la Audiencia de Presentación que allí se celebró, en la que se le decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad establecidas... “...en el Artículo 256 ordinal 3° y 8° en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal...exigiéndole la constitución de fianza...debiendo presentar el imputado dos (2) fiadores, que devenguen cada uno el equivalente a cincuenta (50) Unidades...Una vez constituida la Caución económica...presentarse por ante la sede de este Juzgado cada Ocho (8) días ante la sede del Tribunal. Se mantiene el sitio de Reclusión del imputado”..., siendo que en el Acta de la referida Audiencia se lee que se le dictaron dichas medidas por los delitos de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto en el Artículo 277 de Código Penal, en relación con el Artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, pero en el Auto de Fundamentación de las Medidas, de la misma fecha, se lee que ellas se dictaron por estar imputado el apelante, por el segundo de los delitos mencionados y por el delito de “...DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas” (sic)... . Solicitadas las actuaciones originales de la causa, estas llegaron el 12-5-09. Ahora bien, desde esa fecha a la actual, no ha habido Despacho en el Tribunal por 80 días. Pero es que también desde aquella fecha, a la presente, el Tribunal ha estado conociendo -además de las causas ordinarias del Tribunal y las de la Corte Antiterrorismo que integra la mayoría de esta Sala-, los amparos Nº 2224-07, 2318-08, 2360-08 y 2374-08, que en nada están vinculados al presente asunto. Pero es de resaltar que conforme al Aparte del Artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales... “...Todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto”..., lo que instrumentaliza la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 27 Constitucional... “El procedimiento de la acción de amparo constitucional...el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto”...; razón por la cual se decide hoy en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 8-3-09, efectivos del Destacamento de Seguridad Urbana, del Comando Regional Nº 5, de la Guardia Nacional Bolivariana, en Acta suscrita por ellos, dicen haber avistado en el... “...CALLEJON 19 DE ABRIL DEL SECTOR PARTE ALTA DE LOS SIN TECHOS, EL CEMENTERIO...A UN GRUPO DE PERSONAS EN ACTITUD SOSPECHOSA, EL CUAL AL NOTAR LA COMISION SE DAN A LA FUGA, PRODUCIENDOSE UNA PERSECUSION, UNO DE ESTOS SUJETOS SE TROPIEZA CON UN MURO CAYENDO AL SUELO Y LOGRAMOS DETENERLO PREVENTIVAMENTE, ESTE SUJETO...DEBIDO A LA OSCURIDAD QUE SE ENCONTRABA EN EL SITIO FUE INFRUCTUOSA LA SEÑALIZACION DE TESTIGOS YA QUE LAS PERSONAS AL NOTAR LO OCURRIDO SE ALEJARON DEL LUGAR, SEGUIDAMENTE SE LE INFORMO AL CIUDADANO QUE IBA SER OBJETO DE UNA REVISION CORPORAL BASADOS EN EL ARTICULO 205 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ENCONTRANDOLE A LA ALTURA DE LA CINTURA UN ARMA DE FUEGO, UN BOLSO...Y EN SU INTERIOR DOS 02 ENVOLTORIOS...CONTENTIVOS CADA UNO DE RESTOS VEGETALES..., PRESUMIENDO QUE SE TRATE DE... MARIHUANA; ONCE 11 ENVOLTORIOS...CONTENTIVOS CADA UNO DE RESTOS VEGETALES... PRESUMIENDO QUE SE TRATE DE...MARIHUANA; DIEZ (10) ENVOLTORIOS...CONTENTIVOS CADA UNO DE UNA SUSTANCIA DE... COLOR BLANCO, PRESUMIENDO QUE SE TRATE DE...COCAINA; DOS (02) ENVOLTORIOS...CONTENTIVOS CADA UNO DE UNA SUSTANCIA DE... COLOR BLANCO, PRESUMIENDO QUE SE TRATE DE...COCAINA; UN (01) ENVOLTORIO...CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA DE...COLOR BLANCO, PRESUMIENDO QUE SE TRATE DE...COCAINA y OCHO (08) MINI ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO, DE UNA SUSTANCIA EN CONSISTENCIA DE SOLIDA, DE COLOR BLANCO, PRESUMIENDO QUE SE TRATE DE LA DROGA DENOMINADA CRACK Y EN EL BOLSILLO DEL PANTALON LADO DERECHO UN TELEFONO CELULAR...EL CUAL AL REVISARLE EL BUZON DE ENTRADA DE MENSAJE TENIA UN MENSAJE DE TEXTO DICIENDO QUE "PRAN PARA QUE ME CONSIGAS UNA BOLSA... POSTERIORMENTE PROCEDIMOS A IDENTIFICAR EL ARMA DE FUEGO...PISTOLA... CON UN CARGADOR CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRECE (13) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR”..., por lo que fue presentado ante... II.- LA AUDIENCIA QUE DERIVÓ LA RECURRIDA.- En su Acta se lee que el imputado, libre de apremio y coacción, y con su asistente letrado, allí dijo que... “...venia subiendo hacia mi casa y había un grupo de jóvenes, cuando llegaron los efectivos de la Guardia Nacional ellos empezaron a correr, yo llevaba un bolsito que se usa de lado, donde tenia mi teléfono celular, mi tarjeta y mi cartera, en mi bolsillo si tenia un pedazo de marihuana, porque soy consumidor, hace dos años consumo y los policías cuando me detuvieron si tenia la marihuana...consumo Marihuana, me encontraron un pedazo de marihuana, me detuvieron como a las 8 y 45 de la noche, en la parte alta de los Sin Techos, me subieron la camisa, que quitaron las trenzas, cuando me detuvieron me encontraron droga pero marihuana...consumo Marihuana”..., por lo que en la misma Acta se lee que el Juzgado decidió que... “...no acoge la precalificación del Ministerio Público por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que los hechos se encuentran subsumidos en el tipo penal de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto no se desprende de actas la cantidad incautada. Asimismo se admite la precalificación de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 277 de Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos. Acta ésta suscrita por todos los intervinientes, inclusive por el Tribunal; pero, distinto a lo anterior, a lo decidido en la Audiencia de Presentación, demostrada con su Acta, en el Auto de Fundamentación de las Medidas, se dice lo siguiente: III. LA RECURRIDA.- “...en el caso demarras (sic) esta Juzgadora en Audiencia Oral para Oír al Imputado acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPERFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 del la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) y Asimismo se admite la precalificación de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del código orgánico procesal penal”..., la que fue impugnada. IV.- LA APELACION.- “...de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2560 de fecha 05-08-05, exp. 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, ocurro”... (...) Primera Denuncia Violación del Articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal En atención a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 173 y 246 ejusdem, toda vez que el tribunal en su decisión no señalo de que manera se cumplieron los extremos del artículo 250 íbidem, incurriendo con su omisión, en falta de motivación. De acuerdo con el articulo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, se le aplican medidas de coerción personal cualquiera que sean, tanto privativas de libertad como de sustitución deberán ser debidamente motivadas, esto se traduce, al deber de encontrase acreditada la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y estar sustentada bajo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de delito que se pretende atribuir. Asimismo, las medidas cautelares sustitutivas requieren para ser acordadas que se encuentra llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por disposición del artículo 173 y 256 ejusdem Es criterio de la defensa que al no realizarse un análisis de los elementos de convicción existentes en auto con el objeto de motivar su decisión y con ello cumplir lo ordenado en las normas denunciadas, el tribunal habría llegado a la conclusión de la inexistencia de elementos de convicción que acreditan la autoría de mis defendidos en el ilícito penal, que se prende atribuir. Contra mi representado, solo existe un acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional”... (...) “Este solo elemento de convicción, no es suficiente para acreditar la precalificación de los hechos, sin expresar las razones del porque la conducta desplegada por el imputado se subsume en los delitos de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 277 de Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos. Es de hacer notar que de la revisión exhaustiva del acta de aprehensión se evidencia la ausencia de testigos instrumentales que puedan dar fe del procedimiento policial y no consta que mi representado haya sido advertido acerca de la sospecha que recaía sobre él y del objeto buscado, ni que se le haya solicitado de exhibición del mismo (artículo 205 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal). En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal sólo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos y que en este caso se tiene como único elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, considera la defensa que no están llenos los supuestos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar porque tiene que acreditarse la existencia de un hecho punible para lo cual es indispensable que se tengan las resultas de las experticias químicas - Botánica, practicada a los supuestos envoltorios incautados, sólo si se concluye que estamos en presencia de una sustancia estupefaciente o psicotrópica podremos subsumir los hechos en el tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y mucho menos el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 277 de Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, no cursa una experticia para determinar si estamos en presencia de un arma de fuego ó un facsímil tal y como lo precalificó la Representación Fiscal, más aun cuando dichos envoltorios no fueron llevados a la audiencia de presentación del detenido, por lo que, a ninguna de las partes ni al Juez le consta la existencia de los mismos. En segundo lugar, tiene que haber suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido es autor o partícipe del hecho que se le atribuye y en ese sentido sólo consta un acta policial de aprehensión suscrita por dos funcionarios policiales, lo cual es insuficiente para establecer pluralidad de indicios en contra de mí patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la suma de los mismo equivale a un único elemento en contra del ciudadano JHON RAUDIMER MARTINEZ LARA. Así las cosas, si no están llenos los extremos del artículo 250 específica mente el ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, no puede el Juez de Control sustituir la privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa para el imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como tampoco consta la resolución judicial en la cual el Juez de Control haya plasmado las razones que tuvo para considerar acreditado el hecho punible atribuido por el fiscal ni señaló los plurales elementos de convicción existentes en autos que hacen presumir que mi defendido es autor de los referidos delitos. Al no motivar la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se lesiona el Derecho del imputado de conocer las razones de hecho y de derecho que lo originaron, violando la garantía Procesal de la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”... (...) “...solicito muy respetuosamente a la sala de a corte de apelaciones que haya de conocer del presente recurso interpuesto, lo admita, lo declare con lugar y en consecuencia revoque la medida cautelar sustitutiva que pesa sobre mi asistido”... la que no fue contestada por el Ministerio Público. V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- Parcialmente trascrito, establece el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal que el Ministerio público presentará al aprehendido ante el Juez de Control... “...a quien expondrá como se produjo la aprehensión...y la imposición de una medida de coerción personal”... (...) “El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición. “Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos...decretará la aplicación del procedimiento abreviado”... (...) “En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto” (Resaltado de la Sala) Por otra parte, el Segundo Aparte del Artículo 250 eiusdem, parcialmente trascrito, establece que... “Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación...resolverá”... (Resaltado de la Sala), siendo entonces que, si conforme al parcialmente trascrito Aparte del Artículo 175 de dicha Ley Adjetiva Penal Venezolana... “Los autos que no sean dictados en audiencia pública...se notificarán a las partes”..., es porque existe la posibilidad de que existan autos dictados en audiencia. Todo lo anterior guarda colación porque es evidente la ocurrencia de un error material en la recurrida, toda vez que en la Audiencia que la derivó, como lo establece su Acta, en lo que atañe al delito imputado al apelante previsto en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo decidido entonces fue la calificación del hecho como “posesión ilícita de estupefaciente” y no “distribución” de estupefacientes. Y ello, porque tanto en el Acta de dicha Audiencia, como en el Auto de Fundamentación de las cautelares, se cita es al Artículo 34 eiusdem, y no el Artículo 31 de la orgánica Ley mencionada. Pero es que además, los hechos que se revelan a partir de los elementos de convicción de autos, no sustentan la hipótesis del último de los Artículos mencionados, toda vez que no hay precisión alguna de cantidad de las ilícitas sustancias en poder del apelante. Vale decir que el apelante peticiona su libertad absoluta requiriendo su desimputación por hecho punible alguno, sobre la base de la ausencia de testigos de la aprehensión, ya que lo que riela en autos es un Acta policial. Pero es el caso que libre y espontáneamente, en la Audiencia de Presentación, el propio apelante señala haber tenido entonces marihuana para su consumo, lo que corrobora entonces lo sustentado en el Acta policial de referencia, sobre la base del Aparte del 49.5 Constitucional, en concatenación con el Artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal (“Libertad de prueba”). Ahora bien, siendo estos los dos (2) únicos elementos de convicción, objetivamente presentes en autos, no encuentra la Sala, sustento alguno para que el apelante siga siendo imputado por el delito de Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto en el Artículo 277 de Código Penal, en relación con el Artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, razón por la cual, la Sala revoca tal calificante provisional. Es así entonces que si conforme al Artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el delito de “posesión ilícita” comporta una eventual pena de 1 a 2 años de prisión, conforme al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al apelante ser coercionado con medida cautelar sustitutiva. De allí que habiendo esta Sala desechado la imputación por el citado delito previsto en el Código Penal, por ausencia de base convictiva, ha variado la condición procesal del apelante, dada la disminución de hechos punibles imputados, es por lo cual que -bajo la razonabilidad exigida por los Artículos 9, 243, 244 en su Encabezado, 246, 247, 253 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal- se revoca la medida cautelar de fianza y/o caución económica, impuesta al imputado Jhon Martínez, manteniéndosele la medida de presentación por ante la sede del Juzgado de la Causa, “...cada Ocho (8) días”..., dictada por el Juzgado 31º de Control de este Circuito el 9-03-09, a la finalización de la Audiencia de Presentación que allí se celebró, siendo que dicha medida se le mantiene solamente por la eventual comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es por ello que se declara Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta. Librese de inmediato Boleta de Excarcelación a favor del apelante. ASI SE DECIDE.- VI.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, Conforme a los Artículos 9, 243, 244 en su Encabezado, 246, 247, 253 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, revoca la medida cautelar de fianza y/o caución económica, impuesta al imputado Jhon Martínez, V-22.034.059, manteniéndosele la medida de presentación por ante la sede del Juzgado de la Causa, “...cada Ocho (8) días”..., dictada por el Juzgado 31º de Control de este Circuito el 9-03-09, siendo que dicha medida se le mantiene solamente por la eventual comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es por ello que se declara Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta. Librese de inmediato Boleta de Excarcelación a favor del apelante. Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente. Cúmplase por Secretaría. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO Z. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO Z. AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.- CAUSA Nº SA-9-2471-09.-