REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 23 de Septiembre de 2009 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-9-2319-08.- Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la apelación interpuesta por la acusadora Fiscalía 25º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 11º de Control de este Circuito, el 15-4-08, a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada en ese Despacho el 8-4-08, mediante el cual declaró... “…CON LUGAR las excepciones opuestas par los Defensores Públicos Vigésima Séptima (27ª) y Trigésimo (30°) adscritos a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, DRES. CRUZ MARINA QUINTERO y MIGUEL SALAZAR OSECHAS, por lo que en consecuencia, DESESTIMA LA ACUSACION interpuesta por la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los ciudadanos JOFFRE ALEXANDER COA VASQUEZ, ALEXANDER CALZADILLA ESPINOZA Y ANGEL ALEXANDER MARE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…”, acusación interpuesta el 28-1-08 por ante el Juzgado de la recurrida. Previo a decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta, y sobre la base del Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el 11-2-09, la Sala acordó: 1. Solicitar información al Juzgado 11º de Control, sobre si en su Libro de Oficios o en su Libro Diario, consta asiento de respuesta suministrada por el Juzgado 51º de Control al Oficio del 13-12-07, Nº 1426-07 del Juzgado 11º de Control, ambos de este Circuito, solicitándole “...se sirva informar a este Despacho, si por ante ese Juzgado cursa causa seguida en contra del ciudadano COA VASQUEZ JOFRE ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.223.168”...; 2. Solicitar información al Juzgado 11º de Control, sobre si en su Libro de Oficios o en su Libro Diario, consta asiento de respuesta suministrada por el Juzgado 20º de Control al Oficio del 13-12-07, Nº 1427-07 del Juzgado 11º de Control, ambos de este Circuito, solicitándole “...se sirva informar a este Despacho, si por ante ese Juzgado cursa causa seguida en contra del ciudadano COA VASQUEZ JOFRE ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.223.168”...; 3. Solicitar información al Juzgado 51º de Control, (a) Sobre si en su Libro de Oficios o en su Libro Diario, consta asiento de haber recibido del Juzgado 11º de Control el Oficio Nº 1426-07, del 13-12-07, solicitándole a dicho Juzgado 51º de Control, ambos de este Circuito, “...se sirva informar a este Despacho, si por ante ese Juzgado cursa causa seguida en contra del ciudadano COA VASQUEZ JOFRE ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.223.168”...; (b) Si cursa asiento de haber dado respuesta a ese particular; (c) De haberlo hecho, se sirva remitir a esta Sala copia certificada de la referida respuesta o (d) en su defecto informar esta Sala sobre el particular; 4. Solicitar información al Juzgado 20º de Control, (a) Sobre si en su Libro de Oficios o en su Libro Diario, consta asiento de haber recibido del Juzgado 11º de Control el Oficio Nº 1427-07, del 13-12-07, solicitándole a dicho Juzgado 20º de Control, ambos de este Circuito, “...se sirva informar a este Despacho, si por ante ese Juzgado cursa causa seguida en contra del ciudadano COA VASQUEZ JOFRE ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.223.168”...; (b) Si cursa asiento de haber dado respuesta a ese particular; (c) De haberlo hecho, se sirva remitir a esta Sala copia certificada de la referida respuesta o (d) en su defecto informar esta Sala sobre el particular; 5. Solicitar colaboración a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón a los fines de que la oficina distribuidora de causas de aquel Circuito informe a esta Sala si se ha distribuido a Tribunal de Control de ese Circuito, causa en la que funja de imputado el ciudadano COA VASQUEZ, JOFRE ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.223.168, durante los meses de Septiembre y Octubre de 2003; y 6. Solicitar información al Juzgado 31º de Control de este Circuito: (a) Sobre la causa Nº 31C-3691-04 y (b) Si conoce de esa u otra causa en la que funja de procesado, el ciudadano Ángel Alexander Mare, V-10.487.456”.... suspendiéndose el lapso para decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta, hasta que no se recibiera la totalidad de la información suministrada. Es así que no es sino hasta el 28-4-09 que compareció la defensa del sobreseído Calzadilla, consignando constancia de su residencia, de trabajo, de estudio y referencia personal; siendo que recién el 23-9-09, fue que esta Sala recibió el Oficio Nº 989-09 del Juzgado 51º de Control de este Circuito informándonos que con respecto a los sobreseídos: Coa, Calzadilla y Mare, “...no cursa causa alguna”..., en ese Tribunal, lo cual indagó esta Sala a los efectos de verificar alguna circunstancia de eventual acumulación de causas, al respecto, como se acotó arriba. Es por ello que de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 11-12-07, efectivos del Destacamento de Seguridad Urbana del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana dicen que... “...el ciudadano ORLANDO JOSE MARQUEZ CARMONA, reconoce y señala a los dos (02) sujetos...el conductor dijo se (sic) y llamarse como queda escrito: AGENTE DE LA POLICIA METROPOLITANA, PLACA 6454, COA VASQUEZ JOFRE ALEXANDER...CALZADILLA ESPINOZA, ALEXANDER...y el último...MARE, ANGEL ALEXANDER...Fueron testigos presénciales de dicha aprehensión los ciudadanos: CARMEN CERVANTES MORENO...ADOLFO HENRIQUE BERROCAR...y (sic) ISABEL CRISTINA HERNANDEZ... policiales”..., por lo que fue entrevistado Carmona el 11-12-07 por ante el mencionado Comando... “...salí corriendo hacía los Guardias Nacionales...un señor que estaba por allí nos informa que los sujetos se habían montado en un carro... encontramos el carro en una cola...reconozco a dos de los tres sujetos...los guardias los revisaron a los tres y le encontraron el arma al sujeto...”... Por su parte, por ante la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, fue entrevistada la ciudadana Carmelina Cervantes... “...el día 11/12/2007, como a las 10:30 horas de la mañana, unos funcionarios uniformados detuvieron un vehículo...un funcionario de la Guardia Nacional me pidió mis datos...en la esquina de Altagracia”..., y ahí, el 23-1-08, Adolfo Berrocal... “...el día 11/12/2007, como a las 11:00 horas de la mañana, un funcionario de la Guardia Nacional me solicitó mis documento (sic)...en la esquina de Altagracia”... Por otra parte, el 7-1-08 ante la Fiscalía acusadora, el ciudadano Armando Camacho rindió entrevista sobre que... “...los motorizados interceptaron un corollita...habían unos Guardias con un señor...el señor estaba un poquito alterado...vi sacaron a otras personas que estaban allí, las estaban requisando...eran tres personas que estaban dentro del carro”... Presentados los imputados el 12-12-07 ante el Juzgado de la recurrida, libres de apremio y coacción declararon. Así, Coa dijo que... “...me encuentro con los chamos y me dicen que le haga una carrera...llegaron los guardias y nos bajaron del carro...” Calzadilla que... “...me encontraba con Alexander, Mare y yo...en eso llegó la guardia y nos para..., y Mare... “...llegaron dos guardias y un policía de civil...nos preguntaron por la pistola”... También fue entrevistado Márquez... “...los funcionarios encontraron el arma dentro del carro”... siendo que entonces dicho Tribunal decide acoger... “...la precalificación jurídica dada por el Fiscal con sus agravantes como es tentativa de robo de vehículo automotor...estamos en presencia del delito de porte ilícito de arma de fuego...en cuanto a la participación del ciudadano COA ALEXANDER...surge una duda razonable en cuento (sic) a su participación, en tal virtud y con respecto a este ciudadano este Tribunal le impondrá una medida cautelar sustitutiva de presentación cada 15 días...en cuanto a los ciudadanos MARE, ALEXANDXER y CALZADILLA, ALEXANDER...decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad”...; pero el 1º-2-08, ya habiendo sido acusados los tres imputados, dicho Tribunal le otorga medida cautelar sustitutiva de libertad a Calzadilla y a Mare, decisión ésta que no fue apelada por el Ministerio Público acusador. Ahora bien, el 24-1-08 se suscribió “ACTA DE INVESTIGACION PENAL” en la que el detective Rafael Andrade refiere que dando cumplimiento a oficio fiscal... “...donde ordena realizar Reactivación de Huellas Dactilares al arma de fuego tipo Pistola PRIETO BERETTA...calibre 380...me traslade a la Sala Técnica de este Despacho con la finalidad de dar cumplimiento a lo antes mencionado, una vez en el mencionado lugar sostuve entrevista con la funcionaria detective Yesenia Martínez, Experta en la mencionada Área...me informó que no se le podía realizar la reactivación de huellas dactilares a la antes descrita arma de fuego, debido que la misma se encontraba contaminada (manipulada) por los funcionarios de la Guardia Nacional al momento cuando fue colectada la evidencia no tomando las medidas de prevención del caso”... Por el único delito que acusó el Ministerio Público a los imputados es por el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el Artículo 277 del Código Penal, cuya escueta redacción del tipo es el siguiente, que parcialmente se trascribe... “...el ocultamiento de las armas...se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”..., refiriéndose la Norma a las armas descritas en la Ley sobre Armas y Explosivos. En dicha acusación se promovió el testimonio de expertos policiales, de los funcionarios aprehensores y del mencionado Orlando Carmona. II. LA RECURRIDA.- A la finalización de la Audiencia Preliminar, el Tribunal, declaró... “...CON LUGAR las excepciones opuestas por los Defensores Públicos Vigésima Séptima (27º) y Trigésimo (30°) adscritos a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, DRES. CRUZ MARINA QUINTERO Y MIGUEL SALAZAR OSECHAS, por lo que en consecuencia, DESESTIMA LA ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalía Vigésima Quinta (25º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los ciudadanos JOFFRE ALEXANDER COA VÁSQUEZ, ALEXANDER CALZADILLA ESPINOZA y ANGEL ALEXANDER MARE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.. La presente decisión se fundamentara por auto separado”..., dictándose en consecuencia el Auto de Sobreseimiento, el cual es del siguiente tenor... II. LA RECURRIDA.- Su motivación fue que... “...la razón asiste a los Defensores Públicos, cuando afirman que la Representación Fiscal pretende sean enjuiciados sus patrocinados, solo con las testimoniales de los funcionarios aprehensores y de los expertos, así como con los dichos de unos testigos que el mismo Representante de la Vindicta Pública, ha señalado que no llegaron a observar ni el procedimiento de inspección corporal de los imputados ni tampoco la inspección practicada al vehículo marca Toyota, modelo Corolla, involucrado en el hecho, por lo cual no tienen conocimiento de la existencia del arma de fuego presuntamente incautada; en virtud de lo cual solicitan sea decretado el sobreseimiento de la causa, al estimar que no existen bases suficientes para solicitar fundadamente un pase a juicio, conforme al numeral 4 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal afirmación, tiene su justificación del examen realizado a los elementos de prueba que fueran ofertados por el Ministerio Publico, de lo cual extrajo esta Decisora que efectivamente la acusación presentada en el caso que nos ocupa, es INFUNDADA, al carecer de los elementos serios que permitan prever un pronóstico de condena en un eventual juicio oral y público; siendo que, por el contrario, de admitirse la misma, solo entrañaría gastos y esfuerzos innecesarios al Estado, en la preparación de un debate que indefectiblemente y debido a los errores insalvables del acto conclusivo, conducirían a una sentencia absolutoria; con el consabido perjuicio además para los justiciables, de verse sometidos a la “pena de banquillo, a la que se hace referencia, en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que se transcribió parcialmente. Estos elementos que fueron promovidos por el Ministerio Público, son: 1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL suscrita por los funcionarios GOMEZ ARGUELLO JOSE Y DURAN LUGO GORGE, adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 11-12-2007, en el cual se deja constancia del procedimiento de aprehensión de los imputados; 2. Testimonial del ciudadano ORLANDO JOSE CARMONA, quien es etiquetado por la Vindicta Publica como presunta victima; cualidad que es atribuida de manera errónea, en virtud que el delito por el cual fue presentada la acusación, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal vigente, es de los catalogados CONTRA EL ORDEN PUBLICO, en los que se tiene como bienes jurídicos protegidos la opinión y el sentimiento colectivo de tranquilidad y seguridad. La promoción de esta testimonial, estima esta Juzgadora, además de errónea en cuanto a su calificación como presunta victima por parte del Ministerio Público, peca de ilógica y si se quiere de caprichosa, porque ¿Como se justifica que para los fines de fundar el acto conclusivo por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE TENTATIVA, que es un delito grave, pluriofensivo, el Fiscal del Ministerio Público no pudo ubicar ni personalmente ni por vía telefónica al ciudadano ORLANDO JOSE CARMONA y si pronostica que puede el Tribunal de Juicio ubicarlo, para que venga a atestiguar en relación con un OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO? (...) En consecuencia, al resultar infundada la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Quinta (25ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto no cuenta con los medios probatorios que permitan hacer un pronóstico acerca de una posible sentencia condenatoria en el juicio oral y publico, en contra de los ciudadanos JOFFRE ALEXANDER COA VASQUEZ, ALEXANDER CALZADILLA ESPINOZA Y ANGEL ALEXANDER MARE, debe este Tribunal de Control, DECLARAR CON LUGAR las excepciones opuestas por los Defensores Públicos Vigésima Séptima (27ª) y Trigésimo (30°) adscritos a la Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas, DRES. CRUZ MARINA QUINTERO Y MIGUEL SALAZAR OSECHAS, DESESTIMAR LA ACUSACIÓN interpuesta y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.”..., decisión ésta contra la que se recurrió... III. DEL RECURSO “...en dicho Escrito Acusatorio se promovió el testimonio de los funcionarios aprehensores GOMEZ ARGUELLO JOSE, titular de la cedula de identidad No. 15.860.612 y DURAN LUGA GORGE, titular de la cedula de identidad, quienes manifestaron que al practicar la revisión del vehículo Negro, marca Toyota, modelo: Corolla, Placas XIY-060, localizaron en la parte trasera del mismo un arma de fuego, tipo: Pistola, Prieto Beretta, calibre 380, serial D93675Y; hecho este que fue corroborado por el ciudadano ORLANDO JOSE MARQUEZ CARMONA, en su declaración en la cual señaló lo siguiente: “…encontramos el carro en una cola, los Guardias lo interceptan y les dicen que se bajen de vehículo, , yo reconozco a dos de los tres sujetos, como las personas que me iban a robar, los guardias revisaron a los tres y le encontraron el arma al sujeto de contextura delgada, piel morena, cabellos oscuro, vestía franelilla de color azul y pantalón jean color azul (subrayado nuestro), es decir que si consta en autos testigo con relación a que el arma de fuego le fue decomisado a los referidos ciudadanos. Además ninguno de los imputados presentó la documentación correspondiente al porte de Armas correspondiente al Arma de Fuego antes descrito. “De esta manera, si bien es cierto que el juez de Control debe analizar los medios de prueba que ofrece el Ministerio Publico, no es menos cierto que este juez no debe entrar de lleno a analizar la veracidad o no de los dichos de los órganos de pruebas o la certeza de las experticias y pruebas documentales, pues constituye materia de fondo que corresponde al juez de juicio, lo cual realizo la ciudadana Juez Décimo Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, extralimitándose el Juez de Control en sus funciones, ya que procedió en la Audiencia Preliminar, analizar cada uno de los órganos de pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, los cuales serían evacuados en el Juicio Oral y Público, apreciación esta que corresponde al Juez de Juicio, conforme a lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, valorar según la sana crítica, las reglas de la 1ógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias las pruebas de acuerdo a los principios de inmediación, concentración, contradicción y defensa e igualdad de las partes, ya que el Juez de Control en el capítulo referente a sus razones de hecho y de derecho para decidir refirió que “…la razón asiste a los Defensores Públicos, cuando afirman que la Representación Fiscal pretende sean enjuiciados sus patrocinados, solo con las testimoniales de los funcionarios aprehensores y de los expertos; así como con los dichos de unos testigos (...) que no llegaron a observar ni el procedimiento de INSPECCIÓN corporal de los imputados ni tampoco la INSPECCIÓN practicada al vehículo marca Toyota, modelo Corolla, involucrado en el hecho (...)” así mismo deja constancia que el ciudadano ORLANDO JOSE CARMONA, no fue ubicado para que expusiera con relación a los hechos, desestimando de esta forma la entrevista tomada al mencionado ciudadano en fecha 11-12-2007, dando de esta forma su opinión con relación a que no se sustentaría en juicio con los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, máxime cuando los mismos son referidos al lugar de los hechos y el arma que fue colectada. “De manera que, el Juez de la Instancia emite un pronunciamiento a Priori sobre el conocimiento que tiene el ciudadano ORLANDO JOSE CARMONA, el testigo presencial y los funcionarios GOMEZ ARGUELLO JOSE y DURAN LUGO GORGE, adscritos al Comando Regional No. 5; Destacamento de Seguridad Urbana, Cuarta Compañía “El Calvario” de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; aun sin haber tenido la inmediación de dichos órganos de prueba, de los cuales esta Representación Fiscal promovió sus declaraciones en la Audiencia Preliminar, por ser lícita pertinentes y necesarias. “En este orden de ideas señala el Juez de Control que la promoción de la testimonial del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARMONA, estima “esta Juzgadora, además de errónea en cuanto a su calificación como presunta víctima por parte del Ministerio Público, pena de ilógica y si se quiere de caprichosa, porque ¿Cómo se justifica que para los fines de fundar el acto conclusivo por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTORES GRADO DE TENTATIVA, que es un delito grave, pluriofensivo, el Fiscal del Ministerio Público no pudo ubicar ni personalmente ni por vía telefónica al ciudadano ORLANDO JOSE CARMONA y si pronostica que puede el Tribunal de Juicio ubicarlo, para que venga a atestiguar en relación con un OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO?” Con relación a este hecho si bien es cierto que en un principio el referido ciudadano fue identificado como víctima en el presunto delito de de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTORES GRADO DE TENTATIVA, en contra de los imputados de autos, no es menos cierto que efectivamente el prenombrado ciudadano no pudo ser ubicado por el Representante de la Vindicta Pública para que ampliara su entrevista con relación al OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO; pero no puede deducir el Juzgador que en virtud que en el lapso otorgado para la presentación del acto conclusivo no se logro ubicarlo, lo mismo resulte de imposible cumplimiento; ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal, usara todos los mecanismos legales posibles para lograr la ubicación y citación del mismo, así como su asistencia al Juicio Oral y Público. Por lo anteriormente señalado es que esta Representación Fiscal ratifica que la decisión del Juez Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, fue a priori, ya que el no debe suponer lo que podrá suscitarse en juicio, menos aun corroborar que será imposible la ubicación del ciudadano ORLANDO JOSE CARMONA, quien funge como testigo presencial del procedimiento en el cual fueron aprehendidos los imputados de autos. (...) Así también lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 329 último párrafo, de manera que el Juez de Décimo Primero en Funciones de Control, vulneró esta norma establecida por el legislador, al expresar en su decisión que “…DESESTIMA LA ACUSACION interpuesta por la Fiscalia Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos JOFFRE ALEXANDER COA VASQUEZ, ALEXANDER CALZADILLA ESPINOZA Y ANGEL ALEXANDER MARE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Todo ello en virtud que según las excepciones interpuestas por los Defensores Vigésima Séptima y Trigésimo en el cual exponen que el Representante de la Vindicta Pública, al presentar la acusación sólo tenemos el dicho del ciudadano ORLANDO JOSE MARQUEZ CARMONA Y de los Funcionarios Aprehensores, lo cual según el criterio del Juez Undécimo de Control, no son elementos probatorios suficientes para sustentarse en juicio y mucho menos para prever la imposición de una sentencia condenatoria. (...) 2- Se asigne la presente causa a otro Juzgado de Control de este Circuito Judicial, a fines realizar una nueva Audiencia Preliminar..., recurso éste que fue contestado por la defensa. IV.- DE LA AUDIENCIA CELEBRADA EN ESTA SALA REGULADA EN LOS ARTICULOS 455 Y 456 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.- Lo acontecido en ella quedó plasmada en su respectiva Acta, en la que se lee que... “...se anunció dicho acto con las formalidades de ley, tomando la palabra el Juez presidente de la Sala ANGEL ZERPA APONTE, quien manifestó que se realizaba esta audiencia habida cuenta de una decisión que se dictara por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15- ABRIL-2.008, y que por cuanto se trataba de una de las decisiones que hacen terminar el proceso como lo es el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y en su oportunidad legal no se promovió pruebas que se trataba de una audiencia de ilustración ya que esta Sala admitió la apelación, manifestando que basándose en la dispositiva del fallo recurrido era en lo que se basaba esta Sala para dictar la correspondiente decisión, seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes por la secretaria de la Sala dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana TERESINA MENDEZ TOLEDO , quien se identificó como Fiscal 25° Auxiliar del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano ALEXANDER CALZADILLA quien se identificó como uno de los imputados de autos, el abogado FREDDY JULIAN BRUZUAL quien se identifico como defensor privado, la Ciudadana ISLAMIN LOPEZ quien se identifico como defensa publica N° 27 del ciudadano: JOFFRE ALEXANDER COA VASQUEZ, el ciudadano MIGUEL USECHE quien se identifico como defensa publica N° 30 del ciudadano: ANGEL ALEXANDER MARE Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana TERESINA MENDEZ TOLEDO Fiscal 25° Auxiliar del Ministerio Público, quien manifestó que el ministerio publico en ejercicio de sus atribuciones establecidas en los artículos 108 numeral 12° del Código Orgánico Procesal Penal y en el articulo 31 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en relación al articuló 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en atención a la impugnabilidad objetiva contenida en el articulo 432 del Código Adjetivo Penal y encontrándome en la oportunidad legal a que se contrae el articulo 448 ejusdem, procedo a interponer formal Recurso de Apelación en atención al contenido del numeral 2° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal penal, todo esto en virtud que la Ciudadana Juez Décimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en su auto de fecha 08-ABRIL-2.008, capitulo III, declaro con lugar las excepciones interpuestas por los Defensores Publico Vigésima Séptima y Trigésima, desestimando la acusación presentada por esta Representación Fiscal y por ende Decreto el Sobreseimiento de la Causa. Ahora bien, es el caso que en dicho escrito acusatorio se promovió el testimonio de las funcionarios aprehensores GOMEZ ARGUELLO JOSE y DURAN LUGA JORGE quienes fueron los que practicaron la revisión del vehiculo Negro, Marca Toyota, Modelo Corolla, quienes localizaron en la parte trasera del mismo un arma de fuego tipo pistola, prieto beretta, hecho este que fue corroborado por el ciudadano ORLANDO JOSE MARQUEZ CARMONA, unida a la declaración de los funcionarios aprehensores así como el arma en cuestión encontrada, el dicho de los testigos al igual que la declaración de la victima es por lo que estimo suficiente que sea admitido y Declarado con lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, en audiencia preliminar realizada en fecha 15-ABRIL-2.008, conforme a lo previsto en el articulo 365 del Código Orgánico Procesal Penal mediante la cual se declara Con LUGAR las excepciones opuestas por los Defensores Públicos Vigésima Séptima (27°) y Trigésimo (30°) adscriptos a la Defensa Publica, Desestima la Acusación interpuesta por esta Representación Fiscal y Decrete el Sobreseimiento de la Causa a los ciudadanos COA VASQUEZ JOFFRE ALEXANDER, ANGEL ALEXANDER MARE y ALEXANDER ENRIQUE CALZADILLA ESPINOZA, así mismo solicito que la presente causa sea distribuido a otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal a fin de realizarse una nueva audiencia preliminar. Seguidamente el Juez Presidente de la Sala concedió el derecho de palabra al abogado FREDDY JULIAN BRUZUAL, quien manifestó: Distinguido Magistrados de esta Corte de Apelaciones rechazo y contradigo el recurso interpuesto por la ciudadana Fiscal por cuanto el Tribunal Décimo Primero en funciones de Control decreto el Sobreseimiento de la presente causa en la cual se encuentra involucrado mi representado el ciudadano ALEXANDER CALZADILLA, por cuanto unos funcionarios de la Guardia Nacional aprehende a unos ciudadanos dentro de eso se encuentra mi representado y a los mismos le imputaron el delito de ROBO AGRAVADO previsto h sancionado en el articulo 456, así mismo le imputaron el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 278 todos del Código Penal Vigente para el momento que ocurrieron los hechos, así mismo le solicite al Tribunal que ampliara la declaración de la victima e el sentido ya que hay una contradicción entre los funcionarios de la Guardia Nacional y los funcionarios del cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalisticas, de igual forma la fiscalia deja sin efecto porte ilícito y mantiene el Robo agravado, por tal razón solicito que se desestime la apelación interpuesta por la Fiscal auxiliar del Ministerio Publicó en el sentido que se declare sin lugar dicho recurso incoado. Es todo. Seguidamente el Juez presidente concedió el derecho de palabra al ciudadano defensor público N° 30 Dr. Miguel Salazar Osechas quien manifestó lo siguiente: La presente causa se inició mediante acta suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional en la cual deja constancia de que un ciudadano de nombre ORLANDO CARMONA le participo que había sido objeto de una tentativa de robo de su vehiculo moto por parte de dos sujetos uno de los cuales portaba un arma de fuego. También el acta deja constancia que un ciudadano sin identificar señalo que los sujetos abordaron un vehiculo Corola color negro. Los Guaridas Nacionales procedieron a su persecución y dando alcance se ordeno que bajaran del vehiculo y al hacer inspección supuestamente dicen que incautaron un arma de fuego. Este hecho pretende demostrar el Ministerio Publico con el solo dicho de los funcionarios aprehensores y extraña a esta defensa que no hubiese ningún testigo presencial que corrobore el dicho de los Guardias Nacionales, ni tampoco el informante anónimo. Sin embargo se entrevisto a tres ciudadanos: Cervantes Moreno Carmelina; Camacho Armando y Berrocal Salazar Adolfo quienes manifestaron que estuvieron presentes cuando la aprehensión de mi defendido MARES ANGEL ALEXANDER pero ninguno observo la localización e incautación de la presunta arma. A pesar de que el Ministerio Publico realizo las diligencias de investigación no recabo suficientes elementos de convicción que pudieran señalar a mi defendido como autor o participé en el delito que se le acusó, pero sin embargo solicitó el enjuiciamiento de mi representado no obstante en el propio escrito de acusación señalo que no se logro ubicar a la Orlando Carmona ni en la dirección aportada por él ni tampoco a través del numero del teléfono celular, así mismo que los testigos entrevistados fueron contestes y concordantes en manifestar que no llegaron a observar el procedimiento de la inspección corporal ni la inspección del vehiculo. Por lo expuesto ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación al recurso de apelación y solicito se declare sin lugar la misma y en consecuencia se confirme absolutamente la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Control de este mismo Circuito Judicial. Seguidamente Toma la Palabra el Juez Presidente de la sala quien realizo dos pregunta a la Recurrente ¿Diga usted, cuantos ciudadanos presento ellos funcionarios de la Guardia Nacional? Contesto: La guardia Nacional presento solo a Tres ciudadanos. ¿Diga usted, donde ellos rindieron declaración? Contesto: En la Guardia Nacional. Es todo. El Juez Presidente le pregunto a los Jueces integrantes si iban a realizar preguntas y los mismos manifestaron que no”... V. MOTIVACIÓN.- Ciertamente, el Numeral 4 del Artículo 318 contempla que... “El sobreseimiento procede cuando: (...) “4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado” y tal sobreseimiento, perfectamente, puede dictarse en la Audiencia Preliminar, sustentando en la causal en cuestión, por el juzgado de control, ante la pretensión de acusación de parte del Ministerio Público. Y lo anterior, no es más que la instrumentación del Numeral 2 del Artículo 49 Constitucional, toda vez que forma parte de la Garantía al Debido Proceso el reconocimiento del Derecho a la Reafirmación de la Presunción de Inocencia del imputado. En efecto si conforme a tal Numeral, a... “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, entonces, si en una causa en concreto, no se evidencia probabilidad alguna que con las pruebas ofertadas se logré una demostración de culpabilidad del acusado, lo que procede es una decisión de sobreseimiento que impida una perdida de esfuerzo, recursos fiscales y jurisdiccionales y una afectación de la condición del sindicado, cuando a las claras se percibe la poca eficiencia de los medios de prueba ofertados para sustentar, siquiera, el inicio de un juicio. Es decir, es el propio Principio de Presunción de Inocencia el que soporta el deber fiscal de solicitar un sobreseimiento cuando no hay tal posibilidad demostrativa de la culpabilidad del alguien. De darse el supuesto contenido en el Artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Control tiene que, inexorablemente, decidir el sobreseimiento. Es la causal conocida como de “insuficiencia probatoria”. Al culminar la fase de investigación, el fiscal del Ministerio Público debe evaluar si de la misma surge la certeza acerca de la comisión de un hecho punible y la responsabilidad de una persona en él. Es posible que luego de realizado el análisis correspondiente, se determine que todo lo que había de ser investigado se indagó: todas las diligencias pertinentes, eficaces y posibles, fueron realizadas, resultando que de ninguna de estas averiguaciones surgieron suficientes elementos de convicción que hagan posible formular una acusación con bases sólidas en contra de la persona señalada como autor o participe del hecho punible. Y si ello coincide con la imposibilidad de incorporar a la investigación nuevos elementos que hagan posible determinar la participación cierta del imputado en el delito, o incluso la realización del hecho, conllevaría necesariamente a la aplicación de este supuesto de sobreseimiento. En esta causal, se exige el requisito de la no posibilidad racional de incorporar nuevos datos a la investigación, ergo, el fiscal del Ministerio Público, luego de un análisis concienzudo de los elementos obtenidos en la investigación, debió haber llegado a la conclusión jurídico-factica que, de acuerdo con las reglas de la lógica racional, no es posible incorporar nuevos elementos a la investigación, que aporten datos sustanciales relevantes para formular una acusación dotada de fundamento serio, conforme a los parámetros legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Una de las diferencias fundamentales de esta causal, la del Artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al resto de las causales de sobreseimiento, es que en las otras existe certeza y seguridad en cuanto a la comprobación de los supuestos de hecho y de derecho establecidos en la norma, mientras que este supuesto implica, de entrada, una falta de certeza de la autoría o participación del imputado o incluso, de la existencia del hecho, acompañada de la no posibilidad razonable, de incorporar nuevos datos a la investigación, generando como consecuencia, el que no existan bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Esta causal de sobreseimiento también tiene su base en la regla del in dubio pro reo, y en la seguridad jurídica que debe ofrecer al imputado todo proceso con respecto a su desarrollo, como lo ha expresado el argentino Alberto M. Binder en su Introducción al Derecho Procesal Penal (2ª Edición, Buenos Aires, AD-HOC, S.R.L., 252)... “Se han planteado dudas y discusiones acerca de cuál es la resolución adecuada cuando no se ha llegado al grado de certeza que requiere el sobreseimiento, tampoco existen razones suficientes para fundar una acusación y la investigación se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos hallamos ante un estado de incertidumbre insuperable./ La solución correcta para los estados de incertidumbre insuperable es también el sobreseimiento. No solo por derivación de la regla del in dubio pro reo, sino porque existe un derecho de las personas a que su situación procesal adquiera, en un tiempo razonable, un carácter definitivo. El sometimiento a proceso es siempre un menoscabo y ese menoscabo no se puede extender en el tiempo más allá de lo razonable. Menos aún cuando no existe ninguna esperanza seria que la situación de incertidumbre puede cambiar”. El sobreseimiento con base a este Numeral, se diferencia de la figura del archivo fiscal, en la circunstancia de que en el sobreseimiento por esta causal no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, mientras que el presupuesto del archivo es que el resultado de la investigación resulta insuficiente para acusar, existiendo en el futuro, potencialmente la posibilidad de reabrir el caso debido a la eventual aparición de nuevos elementos de convicción. Asi, en el caso del sobreseimiento decretado por la causal invocada en la recurrida, además de la señalada falta de elementos de convicción, concurre la imposibilidad de incorporar a la investigación nuevos elementos que hagan posible determinar la participación cierta del imputado en el delito, o incluso la realización de éste. En el caso que nos ocupa el Ministerio Público presentó acusación, por estimar dicha Vindicta Pública que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado. Pero, es perfectamente -y procesalmente- posible que una vez convocada por el juez la audiencia preliminar, y en conocimiento la defensa del contenido y fundamento de la acusación, ésta resuelva oponer alguna de las excepciones, instando al juez el dictado del sobreseimiento. Así lo ha precisado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Por ejemplo, en la Sentencia Nº 203 del 27-5-03, la Sala de Casación Penal fue del criterio que... “...necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido...” De allí que puede haber un sobreseimiento que se produce luego de la audiencia preliminar al inadmitir la acusación del Ministerio Público en virtud de la insuficiencia del material probatorio presentado por el Ministerio Público, lo cual impide al juez de control hacer el pronóstico de una sentencia condenatoria. En este caso, evidentemente, los expertos no estuvieron en el sitio de los hechos. Solo analizaron objetos para ser peritados y concluir, científicamente, en consecuencia. Ahora bien, el origen de tales objetos en vinculación con los imputados, en este caso, solo se pretende ser demostrado, en principio, a través de los dichos de los funcionarios aprehensores. Ante esta pretensión fiscal, particularmente interesante es el criterio de uno de los probacionistas más lucido en el ámbito penal, el español Carlos Climent Durán, en su ya emblemática obra, La prueba penal (Tomo I, Valencia (España), Tirant, 2005, 256)... “...cuando la declaración policial versa sobre hechos en los que los policías declarantes han intervenido activamente...cabe apreciar la posible concurrencia de un cierto interés policial en que el resultado...se traduzca en una sentencia condenatoria”... (...) “Sobre todas estas declaraciones pesa una sospecha objetiva de parcialidad, porque se parte de la consideración de que el interés personal del funcionario policial, que ha impulsado...la investigación realizada, puede distorsionar su propia imparcialidad y objetividad”... (...) “Cuando el policía declarante no ha sido un simple testigo pasivo del hecho delictivo sobre el que declara, sino que su intervención ha ido más allá, implicándose activa o pasivamente en el mismo...concurre en ese policía una sospecha objetiva de parcialidad”... “Esta sospecha objetiva de parcialidad puede derivar de...una implicación activa, cuando el policía declarante ha actuado previamente en la...persecución del delito y sus ejecutores”... (...) “Con todo, la jurisprudencia...Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 446/19997, de 3 de abril... ´...el acto de entrada y registro domiciliario...la declaración de los policías actuantes...los mismos estarían tachados de parcialidad objetiva puesto que, cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron ´... Criterio doctrinario éste que comparte la Sala en circunstancias como la que nos ocupa, en la cual, no hay con que o contra que, conjugar o contrarrestar el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, habida cuenta la escasez de testigos presénciales del supuesto ocultamiento del arma. Por lo demás, es resaltante, como se señaló en la narrativa que, siendo que en el Acta Policial de la Aprehensión del 11-12-07, de parte de los efectivos del Destacamento de Seguridad Urbana del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, se refiere la aprehensión de los sindicados y que de ese hecho... “...Fueron testigos presénciales de dicha aprehensión los ciudadanos: CARMEN CERVANTES MORENO...ADOLFO HENRIQUE BERROCAL...y (sic) ISABEL CRISTINA HERNANDEZ...”..., ni Cervantes ni Berrocal fueron promovidos como testigos. Pero ellos fueron a dar entrevistas por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en donde dijo ella, la primera, escuetamente que... “...el día 11/12/2007, como a las 10:30 horas de la mañana, unos funcionarios uniformados detuvieron un vehículo...un funcionario de la Guardia Nacional me pidió mis datos...en la esquina de Altagracia”..., y ahí, el 23-1-08, Adolfo Berrocal... “...el día 11/12/2007, como a las 11:00 horas de la mañana, un funcionario de la Guardia Nacional me solicitó mis documento (sic)...en la esquina de Altagracia”... Y tampoco fue promovido como testigo quien, el 7-1-08, ante la Fiscalía acusadora, el ciudadano Armando Camacho, rindió entrevista sobre que... “...había una colita...vi que los motorizados interceptaron un corollita...habían unos Guardias con un señor...el señor estaba un poquito alterado...vi sacaron a otras personas que estaban allí, las estaban requisando...eran tres personas que estaban dentro del carro”..., entrevista en la que no se precisa tampoco el encuentro del arma ocultada. Por lo demás, con respecto a dicha supuesta arma, es elocuente que el 24-1-08 se suscribió “ACTA DE INVESTIGACION PENAL” en la que el detective Rafael Andrade refiere que dando cumplimiento a oficio fiscal... “...donde ordena realizar Reactivación de Huellas Dactilares al arma de fuego tipo Pistola PRIETO BERETTA...calibre 380...me traslade a la Sala Técnica de este Despacho con la finalidad de dar cumplimiento a lo antes mencionado, una vez en el mencionado lugar sostuve entrevista con la funcionaria detective Yesenia Martínez, Experta en la mencionada Área...me informó que no se le podía realizar la reactivación de huellas dactilares a la antes descrita arma de fuego, debido que la misma se encontraba contaminada (manipulada) por los funcionarios de la Guardia Nacional al momento cuando fue colectada la evidencia no tomando las medidas de prevención del caso”... Es así que, con tal precariedad convictiva, indebidamente pudo haberse dado un pase a juicio en esta causa, y fue coherente y correcta la decisión de sobreseer la imputación, como se dictó en la recurrida. Es por lo anterior que, conforme al Artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la acusadora Fiscalía 25º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 11º de Control de este Circuito, el 15-4-08, a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada en ese Despacho el 8-4-08, mediante el cual declaró... “…CON LUGAR las excepciones opuestas par los Defensores Públicos Vigésima Séptima (27ª) y Trigésimo (30°) adscritos a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, DRES. CRUZ MARINA QUINTERO y MIGUEL SALAZAR OSECHAS, por lo que en consecuencia, DESESTIMA LA ACUSACION interpuesta por la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los ciudadanos JOFFRE ALEXANDER COA VASQUEZ, ALEXANDER CALZADILLA ESPINOZA Y ANGEL ALEXANDER MARE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…”, Y ASI SE DECIDE.- VI. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, Conforme al Artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la acusadora Fiscalía 25º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 11º de Control de este Circuito, el 15-4-08, a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada en ese Despacho el 8-4-08, mediante el cual declaró... “…CON LUGAR las excepciones opuestas par los Defensores Públicos Vigésima Séptima (27ª) y Trigésimo (30°) adscritos a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, DRES. CRUZ MARINA QUINTERO y MIGUEL SALAZAR OSECHAS, por lo que en consecuencia, DESESTIMA LA ACUSACION interpuesta por la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los ciudadanos JOFFRE ALEXANDER COA VASQUEZ, ALEXANDER CALZADILLA ESPINOZA Y ANGEL ALEXANDER MARE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…”, Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa a su tribunal de origen, de inmediato; remitiéndose a dicho Tribunal, en su oportunidad, las resultas de las notificaciones. CUMPLASE POR SECRETARÍA.- EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO AZA/JADR/JCVC//legm.-.- CAUSA N° SA-9-2319-08.-