TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Distribuidor en fecha 15 de abril de 2009 y recibido por este Tribunal en fecha 17 de abril de 2009, el ciudadano ÁNGEL ROBERTO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 647.368, debidamente asistido por los abogados BETZI MARILIN DÍAZ, YELITZA ROSALÍA GUILLEN FARFÁN, DAVID RICARDO MANZANO CASTRO, DARIMAR PEDROZA SINGER y MARIBEL APONTE MATOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 79.535, 81.958, 82.033, 88.174 y 67.763, respectivamente interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra las presuntas vías de hecho ejecutadas por el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE).

En fecha 21 de abril de 2009, se admitió el presente recurso ordenando abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada. (Folio 29)

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Determinado lo anterior pasa este Juzgado Superior a revisar la solicitud de suspensión de efectos realizada por los recurrentes y en tal sentido observa:

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

Como fundamentos para solicitar que se decrete una medida cautelar innominada la parte recurrente, indica:

“…así mismo ruego Ciudadano Juez, sea considerada el artículo (sic) 588 del Código de Procedimiento Civil y decretada MEDIDA CAUTELAR consistente en que se le ordene de forma inmediata al Presidente de dicho Instituto, ordene la entrega inmediata (sic) de la carta aval para ser hospitalizado así como el respectivo salario retenido hasta la fecha…”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 109 de la Ley el Estatuto de la Función Pública y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“…El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
En cuanto a los requisitos de procedencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

Ahora bien, observa el Tribunal que el querellante solicita que le sea decretada medida cautelar innominada con el objeto que se ordene al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) a tramitar una carta aval con el objeto de lograr la hospitalización del querellante y al mismo tiempo solicita el reintegro de los salarios dejados de percibir desde el momento en que la Administración procedió a su retiro de la nómina del referido Instituto hasta la presente fecha, sin embargo, del escrito presentado por la parte querellante no observa este sentenciador que el mismo haya determinado como se encuentran configurados en la presente causa, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, vale decir, el fomus bonis iuris, el periculum in mora ni el periculum in damni, incumpliendo con la carga de alegar y probar tales requisitos, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana, por lo que debe este sentenciador señalar que la solicitud realizada por el accionante, carece de fundamento alguno por cuanto no se especifican de una forma clara y precisa los elementos de procedencia de tal petición, pues no existe la concurrencia de los tres (03) supuestos necesarios para declarar su procedencia. Del mismo de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende que cursa al folio veinticuatro (24) de la pieza principal, informe médico emitido por el Servicio de Cardiología de la Ciudad Hospitalaria Doctor Enrique Tejera (CHET), de donde se desprende que el accionante presentó para el 10 de marzo de 2009 un cuadro de cardiopatía mixta, hipertensiva e istémica; angina estable tipo II/IV e hipertensión arterial sistemática no controlada, sin que del referido informe se pueda evidenciar que el querellante requiera de la realización de algún examen médico o su hospitalización urgente; aunado al hecho que del propio escrito libelar se desprende que el accionante ostenta el grado de Teniente Coronel del Ejército lo que hace suponer a quien decide que, dada su categoría de militar, ostenta de los beneficios establecidos en el artículo 8 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en Gaceta Oficial Nº 35.752, de fecha 13 de julio de 1995, el cual consagra que “… el personal militar en situación de actividad, disponibilidad o de retiro con goce de pensión recibirá protección integral de salud, incluyendo atención médica ambulatoria u hospitalaria, los servicios auxiliares, a domicilio, atención odontológica, farmacéutica, protésica y ortopédica, a través de los organismos competentes en materia de bienestar y seguridad social de las Fuerzas Armadas Nacionales…” por lo que entiende quien decide, que en caso de requerir atención médica especializada, el querellante cuenta con la posibilidad de utilizar los servicios del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA), cuya misión es garantizar el bienestar y la seguridad social de los afiliados en los términos que establezca la Ley, de allí que resulte forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la cautela solicitada en virtud que no se acreditó suficientemente la existencia de circunstancias que justifiquen su otorgamiento, máxime cuando el presente procedimiento constituye una querella funcionarial cuya tramitación es muy breve y dada la posibilidad que tiene el Juez de restituir lo no percibido durante su tramitación por parte del querellante, si resulta ganancioso, por lo que es preciso negar lo solicitado y así se decide.-

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el ciudadano ÁNGEL ROBERTO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 647.368, debidamente asistido por los abogados BETZI MARILIN DÍAZ, YELITZA ROSALÍA GUILLEN FARFÁN, DAVID RICARDO MANZANO CASTRO, DARIMAR PEDROZA SINGER y MARIBEL APONTE MATOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 79.535, 81.958, 82.033, 88.174 y 67.763, contra las presuntas vías de hecho ejecutadas por el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ
ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA ACC

En esta misma fecha siendo las _____________ se público la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº__________________

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA ACC
Exp. Nº 06208
AG/jv.-