TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 16 de Septiembre de 2009
Años 199º y 150º

Asunto: GP01-R-2009-000238
Ponente: Nelly Arcaya de Landáez

En fecha 05 de Agosto de 2009 ingresa a esta Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de al Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra del Auto de fecha 19 de Junio de 2009 dictada por la Juez Tercera de Control Abg Ofelia Alejandra Ronquillo, mediante la cual Acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Luis Ernesto Sutil Rengifo y Edwarth Jesús Sutil Medina, por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la causa que se les sigue por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recurso este que interpone el preidentificado abogado de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el Recurso fue emplazada la Defensa quien presentó escrito de contestación en fecha 07 de Julio de 2009.

En fecha 10 de Agosto de 2009 llenos los extremos del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal se admitió el recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 450, eiusdem y estando en lapso para resolver el fondo de la cuestión planteada, de seguidas se procede a dictar sentencia en los términos siguientes:
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El Representante del Ministerio Público impugna el auto de fecha 19 de Junio de 2009 que otorgó medida cautelar sustitutiva a los imputados Luís Ernesto Sutil Rengifo y Edwarth Jesús Sutil Medina, quienes son investigados por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, argumentando que la decisión acordada por el Juez A quo, no se justifica que se haya acordado la sustitución de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, así mismo señala que la Juez infringió el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales expuso en los siguientes términos

“ … es el caso, Distinguidos Magistrados, que en fecha 19-06-2009; es decir, a escasos 20 días de haber presentado el mencionado acto conclusivo, sin haberse materializado la audiencia preliminar, esta Representación del Ministerio Público recibió Boleta de Notificación N° GJ01BOL2009046139, de fecha 22-06-2009, emanada del aludido Jurisdicente, mediante la cual se informa su decisión de SUSTITUIR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre los indiciados LUÍS ERNESTO SUTIL RENGIFO y EDWARTH JESÚS SUTIL MEDINA, imponiéndoles consecuencialmente, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 264 y 256 ibidem. En tal sentido, esta Representación Fiscal, procedió a realizar un minucioso examen de las actas que conforman las actas procesales, a los fines de determinar las razones de derecho que argumentaron tal resolución, percatándome que el auto que resuelve acerca de la solicitud interpuesta por la defensa mediante la cual se solicitaba revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en favor del imputado para que se otorgase una menos gravosa, consignando a tal efecto constancias de trabajo de dos fiadores, carece de fundamentación alguna, tan solo se limitó el recurrido al transcribir normas patrias, teniendo como suficiente tales, para acordar la sustitución de las medidas de privación Judicial de libertad; constituyendo esto, a criterio de quien suscribe, un desacierto legal y divorciado de elementos argumentativos. CAPÍTULO II. DEL DERECHO. La presente apelación tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas reza que:
Son recurribles por ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
... 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...
Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión delatada, es admisible conforme a derecho, no sólo porque se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en la Norma Adjetiva Penal; sino además, porque busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que la recurrida incurrió, siendo las mismas:
En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A-quo, que sustituye medida cautelar de privación Judicial preventiva de libertad por otra menos gravosa, per se encontrándose a la espera de la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia preliminar, no justifica de manera alguna tal determinación porque es lógico considerar que existiendo acto conclusivo como lo es la acusación fiscal, ha de estimarse que existen fundamentos serios elementos de convicción para el enjuiciamiento público de los imputados, en virtud de no existir temeridad por parte del Ministerio Público de instar el Juicio Oral y Público en sus contra. Toda vez, que el propósito de la medida privativa es la de asegurar las resultas del proceso por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y mal podría relajarse a placer el espíritu, propósito y razón del Legislador, cuando de manera clara y taxativa comporta la exigencia de requisitos concurrentes para que se imponga una medida que sería a todo evento disímil con el principio de libertad que consagra la Magna Carta, siendo así y por vía de excepción es por lo que se hace necesaria y forzosa la aplicación de la medida in comento. De manera que la decisión impuesta no se compadece con el fin de la justicia, máxime cuando nos encontramos en presencia de delitos que atentan contra el bien jurídico tutelado como lo es la salud de todos los seres humanos específicamente los delitos de drogas.
DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 173 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Aprecia este recurrente que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley prevé como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 173 del texto adjetivo penal que textualmente reza:
Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación... (Destacado mío).
A la luz de la razón y de los hechos narrados, es claro observar, la omisión del imperativo legal antes señalado, ya que mal podría pretenderse aludir la fundamentación de un auto, enunciando normas Constitucionales, Adjetivas Penales y Tratados Constitucionales para ilustrar que el Juzgamiento debe ser en Libertad; pero lo importante aquí, es que existe un principio de excepción previsto en el artículo 250 ejusdem, el cual fue reconocido cuando se dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el día 29-04-2009, debido a que encontró llenos de forma concurrente los extremos de la norma arriba citada; los cuales no han variado, omitiéndose explicar con argumentación certeza, porque considera que han variado las circunstancias que la llevaron ese día, a dictar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; o es que acaso, que al interponer el Fiscal del Ministerio Público como acto conclusivo una acusación cambian las circunstancias previstas por el Legislador? Es que acaso por terminar una fase del proceso cambian las circunstancias del peligro de fuga tomadas en cuenta por el recurrido hace más de un meses?
Como añadidura, hay dos testigos presénciales, quienes quizás depongan su testimonio en el juicio oral y público y utilizo quizás, debido a que por máximas de experiencia, es sabido que los testigos en materia de drogas son accesados; es decir, que los pocos ciudadanos que prestan su colaboración para que se haga justicia, ven truncados sus esfuerzos y más en este caso en particular, donde la revisión de los imputados se realizó en un establecimiento comercial, donde pudieron ver de manera clara quienes fueron los testigos.
Por lo antes expuesto, vale reflexionar Honorables Magistrados, que si bien el artículo 251 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá ser observada y motivada por el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida más gravosa o menos y se desprende de la norma, la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a "...2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,...3. La magnitud del daño causado; 5. La conducta predelictual del imputado...". De la presente cita no se requiere mayor interpretación, ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todos aquellos elementos convincentes que adminiculadas entre sí, permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho, debió ser que persista la medida decretada en audiencia especial de presentación de imputados; vale decir, el delito calificado en el escrito acusatorio comporta una pena de 4 a 6 años y de grave daño o impacto social, puesto que atenta contra la salud de la colectividad, educación, cultura, sistema económico y es harto conocido que el delito imputado a los encausados, es considerado de Lesa Humanidad; de manera pues, que el recurso que hoy ejerce esta representación del Ministerio Público no solo no es infundado ni temerario, sino que no ha de consentir y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso; razón por la cual, solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, se decrete la nulidad de la mentada decisión y, por efecto de ello se ordene mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
DENUNCIO LA INFRACCIÓN CONTEMPLADA EN EL
ARTICULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Cita el principio rector al que se hace referencia en este particular que:
"El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión".
En el caso de marras, es de mi consideración que el decisor sobre la cual recae el presente recurso no actuó con estricto apego a lo dispuesto en esta norma porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que le dicta su convicción personal aún cuando con ello se vulnere la Ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el Derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, como bien se señaló ab mitio no le es dable al Juez relajar el contenido de una norma Ab Libitum, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el artículo 13 antes analizado, por lo que lo procedente en derecho ha de ser decretar la nulidad del impugnado auto.
DENUNCIO LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL APARTE ÚNICO
DEL ARTÍCULO 26 CONSTITUCIONAL
El cual reza: ... "El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles". (Negrillas propias)
En el contexto normativo existen un universo de tipos penales que hacen posible la imposición de algunos beneficios que le son atribuidos por Ley en virtud de la naturaleza misma del delito, vale decir, delitos menores cuya pena es inferior a tres años, llevan implícito un beneficio a la concurrencia de ciertos requisitos de idoneidad; pero igualmente, aquellos delitos cuya pena supere esos términos, les da el Legislador cabida a la medida de privación judicial preventiva de libertad. Ello supone que de no pesar tal medida de coerción personal, vulneraria el fin de la justicia como lo sería el garantizar las resultas de un proceso; a fortiori, los delitos de tráfico de drogas, que es bien sabido el accionar de estos para entorpecer los procesos penales a los cuales son sometidos.
El caso que nos ocupa, lleva implícito el tratamiento aludido en el segundo particular, ello es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé como sanción a la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, específicamente el artículo 31, en su tercer aparte, una pena de 4 a 6 años de prisión; esto es en procura de salvaguardar espacios que son de vital importancia, ya que en ellos se forman las familias como célula fundamental de la sociedad venezolana; razones estas por demás para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad en contra de los indiciados antes identificados. En este orden de ideas, se sustenta igualmente la infracción de la norma sub examine; en cuanto, si el delito imputado no supera los 10 años de prisión no procede la medida de privación de libertad; por el contrario, debemos evidenciar la existencia suficientes elementos de convicción en las actas procesales, a saber: ACTA POLICIAL, donde se deviene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión de los encausados y el hallazgo de la droga, en su poder de disposición o control; sumado a la existencia de la EXPERTICIA donde determina la experta, a ciencia cierta, la cantidad y clase de estupefaciente, más las declaraciones de los testigos, entre otras. CAPÍTULO III. DE LAS PROBANZAS
A los fines de sustentar las razones de hecho y de derecho sobre las que se apoya el presente recurso, promuevo para su valoración y estudio, todo cuanto se desprende del Asunto N° GP01-P-2009-006458, solicitando con todo respeto a la Jueza de la causa, remita las mismas a la Corte de Apelaciones.

Con fundamento en estos argumentos el recurrente solicita se ADMITA el presente recurso y en consecuencia se declare CON LUGAR por ser conforme a derecho y recoger en su contenido el espíritu del Legislador Patrio; así mismo solicita se decrete la nulidad del auto refutado y se revoquen las medidas cautelares sustitutivas de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El abogado Hinmel González Defensor Privado de los ciudadanos Luis Ernesto Sutil y Edwarth Jesús Sutil, presento escrito de contestación al Recurso de Apelación en los siguientes términos:

“…se aprecia en el recurso interpuesto por el ciudadano fiscal solo denuncia la infracción de los artículos 173 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que este haga mención alguna al auto dictado por la ciudadana Juez Tercera en Funciones de Control el cual está debidamente fundamentada tanto de hecho con en derecho para justificar la revisión de la medida y otorgar una menos gravosa a favor de mis representados y no como lo ha pretendido el ciudadano fiscal en su escrito recursivo, esta evidentemente inmotivado tal como lo establece el artículo 448 del Condigo Organice Procesal Penal El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión. Se desprende del tan mentado recurso que no hay razones alguna para que el mismo fuese intentado, ya que el ciudadano fiscal establece que la Juez de instancia solo se dedicó a transcribir normas patrias cuestión que es totalmente falso y así se desprende del auto de la Juez A Quo lo hizo de la siguiente manera:
Igualmente se desprende de las actuaciones que en fecha 29-05-09, la fiscalía 29° del Ministerio Público acuso formalmente a los imputados LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley especial que rige la materia, y al imputado EDUARTH JESÚS SUTIL MEDINA, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la especial que rige la materia en grado de COOPERADOR, según lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, igualmente es menester acotar que del mismo escrito de acusación se desprende la presunta participación de cada uno de ellos en los hechos punibles, específicamente en el CAPITULO V EXPRESIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES, en el cual se observa que el ciudadano LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO, se le incautaron catorce (14) envoltorios con un peso neto de TRES GRAMOS CON DOCE MILIGARMOS DE COCAÍNA (3,12), lo que a todas luces se puede observar con meridiana claridad que solo se excede en UN GRAMO CON DOCE MILIGRAMOS de la cantidad permitida para el consumo de estas sustancias ilícitas, igualmente hacen referencia a otra cantidad de sustancia ilícita encontrada en la caja registradora del local comercial que fue inspeccionado por los funcionarios aprehensores, de igual forma se deja constancia que el escrito acusatorio que presume que la sustancia ilícita estaba dispuesta para su DISTRIBUCIÓN ILÍCITA por parte de los imputados CARLOS HERNÁNDEZ DÍAZ y LUIS ERNESTO SUTIL MEDINA, con la complicidad de EDWARTAH JESÚS SUTIL MEDINA, no obstante ni en la acusación ni en las actas policiales se desprende que ha (SIC) este último imputado se le haya incautado ninguna sustancia ilícita. Este análisis se hace necesario por cuanto no fue esta juzgadora la que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, y se encuentra en el deber de constatar que se encuentren llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal.
En tal sentido, establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez debe examinar la necesidad del Mantenimiento de la medida de coerción personal que pesa sobre los imputados y cuando lo estime prudente…Para apreciar prudentemente la imposición de una medida menos gravosa, como ha sido establecido por el máximo Tribunal de la República, el cual ha señalado en criterio reiterado que los Jueces de Control para decidir sobre el cambio de las medidas privativas, debe analizar si se han producido variaciones en los elementos concurrentes que señala el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no existe fundados elementos de convicción para considerar la participación del acusado en el hecho delictuoso que se investiga, tener arraigo en el país como es el caso de los imputados de autos, no poseen conducta predelictual, y aunado a ello el haber cesado por la presentación del acto conclusivo el peligro de obstaculización.
Así mismo, luego de analizar las circunstancias particulares del caso planteado, a los fines de ponderar la presunción razonable del peligro de fuga, conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene en cuenta que la probable pena aplicable por la entidad del delito es de CUATRO (4) a OCHO Í8) años de prisión. Es decir. NO opera la presunción legal del peligro de fuga establecido en el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 251 eiusdem, v en el negado caso de que operase el mismo precepto jurídico establece claramente que el juez analizando las particularidades del caso podrá imponer otra medida menos gravosa. De lo anteriormente descrito se puede observar que la ciudadana Juez justificó los motivos de hecho y de derecho de las circunstancia que motivó al Juzgado a otorgar la Medida menos Gravosa a favor de mis representados, por ello no entiende esta defensa la pretensión del Ministerio en apelar de tal decisión solo con manifestar que las circunstancias no han variado desde que se dicto la medida de privación preventiva de libertad, y consta en auto que si variaron en sentido todas las circunstancias que motivaron la medida en fecha 29 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto en funciones de Control.
En la misma línea de ideas nuestra máximo Tribunal ha reiterado en múltiples Jurisprudencias y ha sostenido que lo preceptuado en el articulo 251.... que las que las circunstancias no pueden evaluarse de manera aisladas si no analizando polvorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso que indique un peligro real de fuga y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Exp 206-052 Número de sentencia 295 de fecha 29 de Junio de 2006.
La privación Judicial preventiva de libertad, según !o dispuesto en el artículo 250 del COPP, podrán ser decretadas por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.
En cuanto al periculum in mora, presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte a la búsqueda de la verdad.

En relación a los criterios que puedan servir de base para la acreditar el periculum in mora o riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación, el COPP hace referencia, en los artículos 251 y 252, a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia: Estas particulares situaciones, deben ser evaluadas y probadas; no se pueden considerar en forma aislada; y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum, que, por ello, admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que, en el caso concreto, no existe el riesgo procesal presumido, en razón, todo ello, de la finalidad instrumental de la prisión preventiva. Por lo tanto, en cualquier caso, aunque se trate de un hecho grave y el imputado pueda haber observado en el pasado un comportamiento reprobable relacionado con la marcha del proceso, las circunstancias del caso concreto podrían desvirtuar el riesgo procesal. Admitir como valido el razonamiento y la solicitud de las recurrentes seria como establecer en el proceso penal una situación contraria a derecho por carecer de toda fundamentación jurídica, y ello es totalmente absurdo e inverosímil.

Finalmente solicita a esta Corte de Apelaciones que el Recurso de Apelación, interpuesto por el Ciudadano Emile Marco Moreno Gamboa, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sea declarado Sin Lugar, por las razones de hecho y de derecho invocados y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial penal del Estado Carabobo, de fecha 19 de Julio de 2009.

DEL CONTENIDO DEL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 19 de Junio de 2009, la Jueza Tercera de Primera Instancia en funciones de Control este Circuito Judicial Penal, profirió la siguiente decisión:
… Omissis…

Esta Juzgadora para decidir observa que en fecha 29-04-09, fue celebrada la Audiencia de Presentación de los imputados mencionados ut supra por ante el Juzgado Quinto de Control de Esta Circunscripción Judicial, y se les impuso MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y en cuanto al imputado EDWARD JESUS SUTIL MEDINA el mismo delito pero en grado de complicidad.

Igualmente se desprende de las actuaciones que en fecha 29-05-09, la Fiscalía 29º del Ministerio Público acuso formalmente a los imputados LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, y al imputado EDUARTH JESUS SUTIL MEDINA, por el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia en grado de COOPERADOR, según lo previsto en el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente es menester acotar que del mismo escrito de acusación se desprende la presunta participación de cada uno de ellos en los hechos punibles, específicamente en el CAPITULO V EXPRESION DE LOS PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES, en el cual se observa que al ciudadano LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO, se le incautaron catorce (14) envoltorios con un peso neto de TRES GRAMOS CON DOCE MILIGRAMOS DE COCAINA (3,12), lo que a todas luces se puede observar con meridiana claridad que solo se excede en UN GRAMO CON DOCE MILIGRAMOS de la cantidad permitida para el consumo de estas sustancias ilícitas, igualmente hacen referencia a otra cantidad de sustancia ilícita encontrada en la caja registradora del local comercial que fue inspeccionado por los funcionarios aprehensores, de igual forma se deja constancia en el escrito acusatorio que presume que la sustancia ilícita estaba dispuesta para su DISTRIBUCION ILICITA por parte de los imputados CARLOS HERNANDEZ DIAZ y LUIS ERNESTO SUTIL MEDINA con la complicidad del EDWUARTH JESUS SUTIL MEDINA, no obstante ni en la acusación ni en las actas policiales se desprende que ha (SIC) este último imputado se le haya incautado ninguna sustancia ilícita. Este análisis se hace necesario por cuanto no fue esta juzgadora la que decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se encuentra en el deber de constatar que se encuentren llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omissis…

Asimismo, luego de analizar las circunstancias particulares del caso planteado, a los fines de ponderar la presunción razonable del peligro de fuga, conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene en cuenta que la probable pena aplicable por la entidad del delito es de CUATRO (4) A OCHO (8) años de prisión. Es decir, NO opera la presunción legal del peligro de fuga establecida en el PARAGRAFO PRIMERO del artículo 251 ejusdem, y en el negado caso de que operase el mismo precepto jurídico establece claramente que el juez analizando las particularidades del caso podrá imponer otra medida menos gravosa.
… Omissis…

Es menester traer a colación decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual deja suspende la aplicación del artículo que excluía este tipo de delito de algún beneficio procesal (Vid. Sent. 287, de fecha 21-04-08): “…Que del contenido de los artículos 456, 457, 459 y 470 del Código Penal, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “…se evidencia que ciertamente los beneficios procesales quedan cercenados cuando no se le permite ni a los imputados, ni a los acusados durante el proceso penal, gozar de ninguna medida que le confiera su libertad , lo cual entra en colisión con el numeral 1, artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, el cual establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.-

Por todo lo anteriormente explanado, quien aquí decide observa que se cumplen con los extremos exigidos en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por la variación de los requisitos que sirvieron de base para decretar la Medida de Privación de Libertad, como lo es el arraigo en el país de los imputados, que los mismos no poseen conducta predelictual y que la pena que podría llegarse a imponer que en ningún caso excede de los diez años, aunado a ello en el presente caso quedo desvirtuado el peligro de obstaculización, razón por la cual esta juzgadora considera que es suficiente para apreciar prudentemente la imposición de una medida menos gravosa, como ha sido establecido por el Máximo Tribunal de la República, el cual ha señalado en criterio reiterado que los Jueces de Control para decidir sobre el cambio de las medidas privativas, debe analizar si se han producido variaciones en los elementos concurrentes que señala el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

“…..Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer…”.
Conforme con lo expuesto, puede reafirmarse, que la libertad es un derecho fundamental que puede ser limitado por vía excepcional y que el artículo 44 (numeral 1) del Texto Constitucional, dispone una obligación en salvaguarda de ese derecho: la intervención exclusiva de los jueces de la jurisdicción penal, para privar de libertad a una persona, atendiendo, en todo momento, al cumplimiento de los requisitos expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se constituye en una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental.
Como colorarlo de lo anteriormente explanado es de hacer notar que doctrinariamente se puede afirmar que en el caso de marras se cumple con: el fumus boni iuris, que presupone la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad con fundados elementos de convicción en contra del imputado, los cuales fueron examinados ut supra; y el periculum in mora, que consiste en la posibilidad, de que durante el tiempo que dure el proceso los imputados LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO Y EDWUARTH JESUS SUTIL MEDINA se pueda abstraer del mismo, lo que puede conducir a la tan temida impunidad en nuestro país, sin embargo considera esta juzgadora que las resultas del proceso pueden estar aseguradas con un medida menos gravosa a la Privativa de Libertad, tomando en consideración que los imputados tienen arraigo en el país, no poseen conducta pre-delictual, por lo que en base a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia lo ajustado a derecho es la sustitución de la medida de privación de libertad que pesa sobre los imputados tomando en consideración los principios angulares del sistema penal acusatorio, como son: la afirmación de libertad, que consiste en que ninguna persona puede ser privada de su libertad, sino por los supuestos taxativamente expresos en la ley y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente queda incólume el principio de presunción de inocencia: “…es uno de los presupuestos fundamentales del moderno proceso penal acusatorio, en tanto determina que al imputado no se le trate como culpable convicto durante la fase de investigación y enjuiciamiento, y que en consecuencia, no se le prive de sus derechos civiles o políticos, ni del derecho a un juicio justo e imparcial…” (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, pag. 34, quinta edición)
En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de Libertad resulta suficiente para garantizar la presencia de los imputados a los actos posteriores y asegurar las finalidades del proceso, razón por la cual se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad contra de LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO Y EDWARTH JESUS SUTIL MEDINA, de conformidad con los numerales numerales 3, 4 Y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentación cada quince días, prohibición de salir del país y presentación de dos fiadores con sus respectivas constancias de trabajo y constancia de residencia. Y así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto se declara CON LUGAR la sustitución de medida de coerción personal solicitada por el abogado HINMEL GONZALEZ. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en Funciones de Tercero de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: Se acuerda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solicitada de conformidad con el artículo 250, 264 y 256 numerales 3, 4 Y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO Y EDWARTH JESUS SUTIL MEDINA…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como los de la apelación y contestación interpuestos, esta Sala para decidir, previamente observa:
En el confuso Escrito Recursivo presentado por la Representación Fiscal, en el cual se citan disposiciones legales que no tienen relación con la solicitud esgrimida, entiende esta Sala que en realidad lo que quiso señalar el Recurrente y por lo cual intenta su Recurso de Apelación, consiste en que la solicitud interpuesta por la Defensa mediante la cual se solicitaba revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en favor de los Imputados para que se otorgase una menos gravosa, consignando a tal efecto constancias de trabajo y de dos fiadores, carece de fundamentación alguna, y la Recurrida sólo se limitó a transcribir normas patrias, teniendo como suficiente tales normas, para acordar la sustitución de las medidas de privación Judicial de libertad.
La impugnación antes transcrita conlleva forzosamente a que esta Sala ab initio, revise de manera exhaustiva el contenido de la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, que originó la decisión impugnada, a los fines de verificar si la misma fue o no dictada conforme a derecho, y a tal efecto se evidencia que lo que solicita el Ministerio Público hace referencia a que •
“… si bien el artículo 251 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá ser observada y motivada por el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida más gravosa o menos y se desprende de la norma, la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a "...2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,...3. La magnitud del daño causado; 5. La conducta predelictual del imputado...". De la presente cita no se requiere mayor interpretación, ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todos aquellos elementos convincentes que adminiculadas entre sí, permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho, debió ser que persista la medida decretada en audiencia especial de presentación de imputados; vale decir, el delito calificado en el escrito acusatorio comporta una pena de 4 a 6 años y de grave daño o impacto social, puesto que atenta contra la salud de la colectividad, educación, cultura, sistema económico y es harto conocido que el delito imputado a los encausados, es considerado de Lesa Humanidad; … Omissis… solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, se decrete la nulidad de la mentada decisión y, por efecto de ello se ordene mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

La Sala igualmente observa que el Defensor de los Imputados, en su Escrito de Contestación al Recurso, señala que:
“En tal sentido, establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez debe examinar la necesidad del Mantenimiento de la medida de coerción personal que pesa sobre los imputados y cuando lo estime prudente…Para apreciar prudentemente la imposición de una medida menos gravosa, como ha sido establecido por el máximo Tribunal de la República, el cual ha señalado en criterio reiterado que los Jueces de Control para decidir sobre el cambio de las medidas privativas, debe analizar si se han producido variaciones en los elementos concurrentes que señala el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no existe fundados elementos de convicción para considerar la participación del acusado en el hecho delictuoso que se investiga, tener arraigo en el país como es el caso de los imputados de autos, no poseen conducta predelictual, y aunado a ello el haber cesado por la presentación del acto conclusivo el peligro de obstaculización.
Así mismo, luego de analizar las circunstancias particulares del caso planteado, a los fines de ponderar la presunción razonable del peligro de fuga, conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene en cuenta que la probable pena aplicable por la entidad del delito es de CUATRO (4) a OCHO Í8) años de prisión. Es decir. NO opera la presunción legal del peligro de fuga establecido en el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 251 eiusdem, v en el negado caso de que operase el mismo precepto jurídico establece claramente que el juez analizando las particularidades del caso podrá imponer otra medida menos gravosa. De lo anteriormente descrito se puede observar que la ciudadana Juez justificó los motivos de hecho y de derecho de las circunstancia que motivó al Juzgado a otorgar la Medida menos Gravosa a favor de mis representados, por ello no entiende esta defensa la pretensión del Ministerio en apelar de tal decisión solo con manifestar que las circunstancias no han variado desde que se dicto la medida de privación preventiva de libertad, y consta en auto que si variaron en sentido todas las circunstancias que motivaron la medida en fecha 29 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto en funciones de Control.

Ante tales argumentaciones la Sala observa, que la Recurrida para otorgar la Medida menos gravosa tomó en consideración, la variación de los requisitos que sirvieron de base para decretar la Medida de Privación de Libertad, como lo es el arraigo en el país de los imputados, que los mismos no poseen conducta predelictual y que la pena que podría llegarse a imponer que en ningún caso excede de los diez años.
La Sala observa que estos requisitos siempre existieron y no surgieron con posterioridad al otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que no le asiste la razón a la Recurrida y así se Decide.
La Sala igualmente observa que efectivamente nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un Delito que es considerado de lesa humanidad como lo es el Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y sobre los cuales no procede el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas.
En efecto, este ha sido el criterio de esta Sala, acorde con la opinión de nuestro más alto Tribunal, al declarar que en relación a estos delitos no proceden las medidas cautelares, y a tales efectos podemos observar en relación a ello, extractos de algunas de las Sentencias relativas a casos similares a que ocupa actualmente a este Tribunal Colegiado.
Entre estas Sentencias encontramos la Nº 1185 de fecha 06/06/2002 y la Nº 1485 de fecha 28/06/2002, ambas con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual Sala, en la 1185, ratificó su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad y la Nº 1485 en idéntico sentido. (Las Negritas son de la Sala)
La más reciente de las Sentencias tratante del mismo tema es la del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 09 de Noviembre de 2005, la cual textualmente expresa:
“… Omissis…”
“En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA, sostuvo lo siguiente:
“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
… Omissis…”
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
… Omissis…”•

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental. (Las Negritas son de la Sala)
La Sala para decidir observa:
En consecuencia, resulta forzoso concluir, que en el presente caso, la Decisión dictada no está ajustada a Derecho, por cuanto además de infringir disposiciones legales, tampoco se acoge al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerarse los Delitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de Lesa Humanidad, y que sobre ellos no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de la Libertad, por lo que se concluye en que la razón asiste al Recurrente, y por tanto se Declara con lugar el Recurso de Apelación propuesto, se Revoca la Decisión dictada y se Decreta Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad a los mencionados Ciudadanos, y así se Decide.
Por otra parte la Sala quiere advertir a la Recurrida que su criterio es errado al considerar lo siguiente:

“… Es menester traer a colación decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual deja (SIC) suspende la aplicación del artículo que excluía este tipo de delito de algún beneficio procesal (Vid. Sent. 287, de fecha 21-04-08): “…Que del contenido de los artículos 456, 457, 459 y 470 del Código Penal, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “…se evidencia que ciertamente los beneficios procesales quedan cercenados cuando no se le permite ni a los imputados, ni a los acusados durante el proceso penal, gozar de ninguna medida que le confiera su libertad , lo cual entra en colisión con el numeral 1, artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, el cual establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negritas de la Sala)

En efecto, la Recurrida quiso hacer referencia a la SENTENCIA SALA CONSTITUCIONAL. Nº 635. EXP. 08-287 DE 21.04.08, que estableció:
“…Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Sala le señala a la Recurrida que cuando se refiere a la citada Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acordó SUSPENDER la aplicación, entre otras disposiciones, el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que la Sentencia en cuestión hace referencia es a los Beneficios Procesales contemplados en el Capítulo III del Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, y más concretamente a lo dispuesto por los artículos 493 y siguientes, referidos a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y a cualquiera de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, y en ninguna forma a las Medidas de Coerción Personal, Privación Judicial Preventiva de Libertad y Medidas Cautelares Sustitutivas, por lo cual tal argumentación no es procedente en el presente Asunto, y así se Decide.

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Emile Marco Moreno Gamboa en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de al Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada el 19 de Junio de 2009 por la Juez Tercera de Control Abg Ofelia Alejandra Ronquillo, mediante la cual Acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos Luis Ernesto Sutil Rengifo y Edwarth Jesús Sutil Medina, por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la causa que se les sigue por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: ORDENA Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad a los ciudadanos LUIS ERNESTO SUTIL RENGIFO Y EDWARTH JESÚS SUTIL MEDINA, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual deberá ser ejecutada de inmediato, ordenando la respectiva Captura e ingreso al Internado Judicial Carabobo, una vez recibido el presente Asunto.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al Tribunal de origen a los fines de ley. Dada, firmada y sellada en la ciudad de Valencia, fecha ut supra.

JUECES

NELLY ARCAYA DE LANDAEZ
(Ponente)

LAUDELINA GARRIDO APONTE ULISE LEAL BARRIOS

La Secretaria,