TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000500

En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Carlos Lugo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 75.989, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, de fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2006, bajo el Nº 16, Tomo 262-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 341.09, de fecha 3 de agosto de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 23 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte; por auto de esa misma fecha, se ordenó librar oficio a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y se designó Ponente al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 5 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de Notificación Nº 2009-9073, dirigido a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

En fecha 15 de octubre de 2009, el Abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 117.971, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia por medio de la cual solicitó a esta Corte se pronunciara con respecto a la admisión de la presente causa.

En fecha 20 de octubre de 2009, el Abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó documento poder que acredita el carácter con el que actúa en la presente causa.

Por auto de fecha 11 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó agregar el expediente los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.

En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 17 de febrero de 2010, el Abogado Luis Ortiz Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 55.570, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.

En fecha 10 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de marzo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente para que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 7 de abril de 2010, el Abogado Luis Ortiz Álvarez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la admisión de la presente causa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 17 de septiembre de 2009, el Abogado Carlos Lugo Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó que, “El 10 de marzo de 2009, la SUDEBAN decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, lo cual estuvo fundamentado en que (i) el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras prevé que todos los bancos están sujetos a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de dicho ente; (ii) el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola le otorgó la competencia de imponer determinadas sanciones a los bancos que incumplan con ciertas obligaciones; (iii) el artículo 2 eiusdem estableció que el Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas mediante Resolución conjunta, fijarían el porcentaje mínimo de la cartera de créditos que cada uno de los bancos comerciales y universales destinaría al sector agrícola; (iv) el artículo 3 de la Resolución Conjunta DM/Nº 036/2008 y Nº 1.994, dictada por los señalados Ministerios, fijó los porcentajes mínimos que los bancos comerciales y universales debían destinar al financiamiento del sector agrícola en el ejercicio fiscal 2008; y (v) que presuntamente se detectó que el BANCO DEL CARIBE, para el cierre de varios meses del año 2008, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En la misma fecha se notificó, mediante oficio, a BANCO DEL CARIBE, otorgándosele un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, para que presentara los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Dichos descargos fueron presentados en fecha 24 de marzo de 2009, quedando expuesto que, tal como consta a la SUDEBAN, el BANCO DEL CARIBE siempre se ha caracterizado por cumplir a cabalidad sus deberes legales, habiendo incluso en años anteriores presentado excedentes en la cartera agrícola. Respecto al período cuestionado, se demostró que el BANCO DEL CARIBE realizó ingentes esfuerzos para cumplir a cabalidad con la cartera agrícola, no pudiendo haber sido cumplida debido a múltiples razones que no le eran imputables” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, “…una de las carteras obligatorias previstas en el ordenamiento jurídico venezolano es la Cartera o Gaveta Agrícola. Esta cartera especial fue creada por la LEY DE CRÉDITO PARA EL SECTOR AGRÍCOLA publicada en la Gaceta Oficial N° 36.781 de 7 de septiembre de 1999, con el objeto de fijar las bases para el otorgamiento de financiamiento a los agentes de ese sector de la economía nacional (…) Es de hacer notar que esta Ley (modificada ya en cinco oportunidades) fue reformada dos veces durante el año 2001. En la primera reforma se dispuso que de no mediar acuerdo en la negociación entre las instituciones financieras y el Ejecutivo Nacional, éste, oída la opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podía fijar un porcentaje individual para cada banco tomando en consideración su estructura financiera específica y teniendo como tope el treinta por ciento (30%) de sus colocaciones (art. 2). En la segunda reforma se suprimió la concertación como mecanismo para la fijación del porcentaje y se dispuso que el Ejecutivo Nacional fijase unilateralmente el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales debía destinar al sector agrícola, disposición ésta que se mantiene en la Ley vigente (G.O. N° 5.890 Extraordinario de 31 de julio de 2008)…” (Mayúsculas de la cita).

Indicó que, “…a pesar de sus esfuerzos en lo interno y lo externo, nuestra representada -por razones que obviamente no le eran imputables- no pudo cumplir los porcentajes mínimos de cartera agrícola fijados por el Ejecutivo Nacional para los meses de abril, mayo, junio y julio de 2008 (…) tal como BANCARIBE lo destacó en su escrito de descargos, y valga invocarlas desde ahora, en el período sub-examine estuvieron presentes diversas circunstancias -serias y atendibles- que frustraron ese cumplimiento (…) Para BANCO DEL CARIBE, abril de 2008 fue el mes con mayor volumen de cancelaciones de créditos agrícolas (…) Los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio fueron los períodos de menor demanda crediticia, ello a pesar de las gestiones realizadas por la red de negocios del Banco (…) Entre abril y mayo de 2008 la cartera (mínima) en materia agrícola exigida por la ley experimentó un salto de consideración, al pasar del quince por ciento (15%) al dieciocho por ciento (18%). Todo esto en el marco de una economía que mostraba signos de desaceleración (…) Adicionalmente, la SUDEBAN consideró que las cartas de crédito emitidas y pendientes de utilización no debían ser computadas como parte de la cartera de crédito agrícola…”.
Que, “Estas razones, junto a otras a las cuales se hará alusión en este recurso, permiten concluir que en el presente caso, la SUDEBAN no podía proceder a sancionar a BANCARIBE. La mencionada Resolución N° 341.09 dictada por la SUDEBAN el 3 de agosto de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial N° 39.241 de 13 de agosto de 2009, incurre en una serie de vicios de ilegalidad externa e interna (violación a las reglas de la perención en sede administrativa, violación a los principios de participación ciudadana y reserva legal, falso supuesto de hecho y de derecho, violación al principio de respecto de los precedentes administrativos, así como violación a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y culpabilidad en materia sancionatoria), por lo que dicho acto administrativo resulta a radice nulo de nulidad absoluta” (Mayúsculas de la cita).

Alegó la perención del procedimiento sancionatorio con fundamento en el artículo 455, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto “…el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN perimió: (…) De una lectura de la Resolución N° 341.09, fácilmente puede concluirse que: (i) el auto de apertura del Procedimiento fue notificado el 10 de marzo de 2009; (ii) que el escrito de descargos fue presentado el 17 de marzo de 2009; y (iii) que la Resolución N° 341.09 fue dictada el 3 de agosto de 2009 y publicada el 13 de agosto del mismo año en la Gaceta Oficial N° 39.241 de 13 de agosto de 2009, fechas éstas dos últimas bastante distantes (por más de cuatro meses) de los ‘cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos’…”.

Asimismo, indicó que en caso de que no sea directamente aplicable el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se da igualmente la perención del procedimiento sancionatorio por aplicación de los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agregó que el acto impugnado se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con base en normas emanadas de autoridades que no contaban con la competencia para hacerlo, en virtud de que el Banco Central de Venezuela es el Ente encargado de regular el crédito y las tasas de interés de conformidad con lo previsto en el aparte 2, del artículo 318, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que “Es notorio, entonces, que la creación de carteras o gavetas especiales -como la agrícola- correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela, y no como sucedió en la práctica al legislador nacional, ni a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y la Agricultura y Tierras”.

Alegó la vulneración del principio de participación ciudadana, en virtud de que “…es de hacer notar que el acto impugnado fue dictado con base en un acto normativo -la Resolución conjunta dictada por los Ministerios de Agricultura y Tierras, y Finanzas DM/N° 036/2008 y N° 1994 (G.O N° 38.862 de 31.01.08)- absolutamente violatoria del artículo 139 de la LOAP [Ley Orgánica de la Administración Pública], pues, pese a la inexistencia de una autorización del Presidente de la República que permitiera a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y para Agricultura y Tierras omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE…”.
Que, “…tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado, en el cual el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida legislación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance específico de la regulación. Es preciso destacar que, en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto la Resolución, pues, forma parte esencial de su motivación…”.

Asimismo, expresó que “…la SUDEBAN incurrió en un vicio de falso supuesto, al señalar que los excedentes en la cartera de crédito agrícola de nuestra representada para los cierres del año 2007 y 2008 carecían de relevancia específica para la resolución del caso concreto y que por tanto ‘...no [podían] ser imputados a los meses por los cuales se inició el (...) procedimiento administrativo’ (…) Conviene indicar que aun cuando el artículo 3 de la Resolución N° 1994 impone a los bancos la obligación de destinar mensualmente al financiamiento del sector agrícola un porcentaje específico de su cartera de créditos, las normas de la Ley de Crédito Agrícola que consagra la potestad sancionatoria del Estado para castigar y ordenar el restablecimiento de las situaciones y los bienes jurídicos afectados por incumplimientos de las obligaciones previstas en dicho instrumento (entre ellas la de constituir la Gaveta Agrícola), prevén únicamente como hecho punible el incumplimiento de la Cartera Agrícola (en sentido estricto) y no de la Cartera Agrícola Mensual o, en general, de los períodos específicos en los que la autoridad administrativa haya decidido fraccionar el cumplimiento de la susodicha cartera global, aisladamente considerados…”.

Agregó que, “…como puede evidenciarse de las normas anteriores, para el legislador, los incumplimientos que resultan significativos o suficientes para legitimar el ejercicio de ius puniendi del Estado son sólo aquellos que afectan directamente a la Cartera Agrícola (anual o globalmente considerada) y no a la Cartera Agrícola Mensual (…) Una interpretación en ese sentido sería absolutamente irracional y atentaría contra la finalidad misma de las normas que establecieron la cartera agrícola, que no es otra que fortalecer al sector agrícola nacional y consolidar la seguridad y soberanía agroalimentaria de la Nación…”

Que, “…al cierre del ejercicio fiscal del año 2008, la cartera agrícola de BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL reportaba excedentes por el orden de los SETECIENTOS NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 709.860.000), lo que representaba el veintidós coma veinte por ciento (22,20%) de la cartera bruta de créditos de la Institución, siendo la exigencia legal para ese entonces igual al veintiuno por ciento (21%) (…) Conviene recordar también que de acuerdo con la información que reposa en los archivos de la Superintendencia de Bancos, entre el segundo semestre de 2006 y el segundo semestre de 2008 la cartera agrícola de BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL se incrementó en más del ciento dieciocho por ciento (118%), dato éste que acredita los enormes esfuerzos del Banco en esta materia y, en consecuencia, la imposibilidad jurídica de sancionarla…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, arguyó que “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en el artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola (…) En efecto conviene indicar que de acuerdo con la norma antes mencionadas los bancos comerciales y universales tienen la obligación de destinar un porcentaje específico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades y los sujetos relacionados o vinculados con el sector agrícola (concretamente, los que luego especifica claramente el artículo 4 de la Resolución N° 1994) (…) El contenido específico de esta obligación consiste, pues, en no restringir o negar arbitrariamente el otorgamiento de créditos o financiamientos al sector, si la cartera mínima ha sido satisfecha y los solicitantes cumplen con los requisitos establecidos en las regulaciones aplicables (…) Y debe ser así, pues, resulta imposible obligar a los Bancos a invertir efectivamente los porcentajes indicados de su cartera de créditos en el sector agrícola, si no se produce la demanda correspondiente, mientras que sería más razonable interpretar -aun cuando se trate de una pesada carga- que de lo que se trata es afectar esa misma cantidad de recursos para satisfacer las potenciales solicitudes de financiamiento provenientes del sector agrícola cuando dichas solicitudes efectivamente se produzcan (…) Con interpretación distinta a la aquí señalada, y concretamente en el sentido establecido por la superintendencia, se enfrentaría con obstáculos jurídicos y materiales insalvables”.

Sostuvo que, “…en el supuesto negado que este honorable Órgano Jurisdiccional estime que la obligación prevista en el artículo 2 de la Ley de Crédito Agrícola implica la efectiva colocación de los recursos y no su mera destinación al sector agrícola (en los términos antes señalados), en ese caso, habría que destacar que la naturaleza de la obligación en cuestión tendría que ser forzosamente considerada como una obligación de medio y no de resultado (…) en tal sentido nótese (sic) primer lugar que el cumplimiento de la susodicha obligación depende en buena medida de factores exógenos o ajenos a la banca como la existencia de una demanda crediticia mensual suficiente para colmar la cartera agrícola de las 37 instituciones financieras actualmente obligadas a mantenerla, las cuales, vale también decirlo, compiten no solamente entre ellas, sino también con otros entes públicos y privados capaces de ofrecer financiamiento (e.gr. Banco Agrícola de Venezuela); y a las realidades propias del sector o mercado beneficiado con la cartera especial, las cuales obviamente afectan de manera sensible la demanda crediticia estimulándola o deprimiéndola (e.gr. ciclos de producción y de comercialización de rubros agrícolas, políticas públicas para el incentivo de la producción agrícola, seguridad y resguardo de la propiedad rural, etc) tal es la influencia de estos elementos externos o ajenos a la banca sobre la demanda crediticia de sectores especiales o regulados (e.g. como el agrícola, el hipotecario o el turístico), que la misma ha tenido que ser expresamente reconocida por entes públicos encargados de regular y controlar algunos de los sectores específicos beneficiados por estas gavetas especiales…”.

En ese mismo orden, indicó que, “En el supuesto negado de que este honorable órgano jurisdiccional considerase la obligación de cumplir con la cartera agrícola como una obligación de resultados, y no como una obligación de medios, en ese caso, subsidiariamente, habría que señalar que: (i) existió una causa extraña no imputable que a todo evento le hubiese hecho imposible cumplir con su obligación (mal puede BANCO DEL CARIBE otorgar los créditos que no le fueron solicitados ‘Nemo dat quod non habet’); y (ii) a todo evento habría que revisar la procedencia de un error de Derecho excusable (…) En efecto, esta representación judicial respetuosamente sostiene que BANCO DEL CARIBE no es responsable por el incumplimiento incurrido debido a la presencia de una causa extraña no imputable, la poca demanda de créditos agrícolas”.

Que, “…la disminución de la demanda de crédito agrícola durante 2008 (especial, pero no exclusivamente, durante los meses de enero, febrero y marzo), en principio, no ha sido un hecho controvertido, pues de ello se dejó constancia en el Acta levantada luego de la ‘Reunión de Comité de Seguimiento a la Cartera Agrícola al mes de Abril’ de 2008, a la cual asistieron representantes de los Ministerios de Agricultura y Tierras y Finanzas, la Procuraduría General de la República, el Banco Agrícola de Venezuela y el Consejo Bancario Nacional. En dicha acta -y por la señalada disminución de la demanda de crédito agrícola- se acordó que el cumplimiento de la cartera sólo fuese medido -en principio- ‘en los meses de abril, julio, septiembre y diciembre’ (…) Si la disminución de la demanda de crédito agrícola en 2008 fue un hecho -además de notorio- mal podía exigírsele a las instituciones financieras, y a BANCO DEL CARIBE en particular, que cumplieran con la cartera agrícola, pues tal cumplimiento no era posible desde el punto de vista fáctico…”.

Por otra parte, denunció la violación de principios constitucionales en materia sancionatoria, indicando que “…la SUDEBAN ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base a un acto sublegal, esto es, la Resolución Conjunta N° 1994 y DM/036/2008, del Ministerio para Poder Popular para las Finanzas y del Ministerio Para el Poder Popular para la Agricultura y Tierras, de 31 de enero de 2008, mediante la cual se fijaron -en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Agrícola obligatoria para el ejercicio fiscal 2008, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica (…) Por tal razón, esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de reserva legal…”.

Que, “…la SUDEBAN sancionó a BANCO DEL CARIBE, sin demostrar la culpabilidad de dicha institución financiera (…) es menester traer a colación la plena aceptación que tiene en el Derecho administrativo sancionador moderno el principio de culpabilidad, el cual -al igual que el Derecho Penal- implica la necesidad de atribuir la conducta del sujeto sancionado, a titulo de dolo o culpa (…) además de existir a su alrededor la necesidad de que sea respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado a la valoración de la prueba dentro de un procedimiento contradictorio que permita la defensa de las propias posiciones; lo que no ha sucedido en el caso de nuestro representado, en el que se han desechado sus alegatos y pruebas sin más consideraciones que las expresadas en la decisión impugnada, en donde no se encuentra referencia alguna ni análisis a la cuestión de la culpabilidad; todo lo contrario, mas (sic) bien se reconoce en el propio acto impugnado que BANCO DEL CARIBE tuvo la intención de cumplir con su cartera -o gaveta- agrícola…”.

Que, “…la sanción impuesta a BANCO DEL CARIBE no se enmarca dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) en primer lugar, porque nuestra representada demostró en el procedimiento administrativo sancionatorio su intención -avalada suficientemente con hechos y resultados- de cumplir con la regulación aplicable a la cartera agraria (…) en segundo lugar, porque la multa impuesta a BANCO DEL CARIBE, por la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 402.000,00), ‘equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Un Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 201.000.000,00)’, no resulta, ni remotamente, la medida menos gravosa para alcanzar el fin de la normativa aplicable y, por el contrario, representa un castigo excesivo para un agente económico que no ha reincidido en la conducta sancionada y demuestra su voluntad de dar cumplimiento a la normativa que le es aplicable…”.

Asimismo, arguyó que “…debe igualmente indicarse que el acto administrativo impugnado violó el principio de la globalidad de la decisión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que no tomó en consideración, de cara a la emisión de un pronunciamiento administrativo sobre el caso concreto, el argumento expuesto por nuestra representada de que ‘…las cartas de crédito emitidas y pendientes de utilización por los exportadores beneficiarios’, sí debían ser computadas como parte de la cartera agrícola (…) de haberse tomado en consideración el importe correspondiente a las cartas de crédito emitidas por el Banco y no utilizadas al cierre de los períodos de su emisión, se habría reducido sustancialmente la brecha existente entre el porcentaje de colocaciones efectuadas y el porcentaje mínimo establecido en la Resolución aplicable, por ende, en vez de sancionarse al Banco, se hubiese tenido que emitir un procedimiento de cierre muy similar (sino idéntico) al contenido en la Resolución de la SUDEBAN Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009…”.
Solicitó, “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a favor de nuestro representado por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado en esta oportunidad, esto es, la multa impuesta a nuestra representada, que ascienda a la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 402.000,00), ‘equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado’ (…) A tal efecto, conviene indicar (…) la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente de la violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos”.

Argumentó que, “…como ha quedado explicado in extenso, resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción en el presente caso. De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (…) derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de al (sic) decisión administrativa por la omisión o negativa de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la necesidad de tomar en cuenta las cartas de crédito emitidas y no utilizadas al cierre del período de su emisión, lo cual, como indicáramos, hubiese conducido irremediablemente al cierre del procedimiento administrativo. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decidido y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido…”.
Que, “…igualmente evidente es la violación de los principios de igualdad y de confianza legítima derivados de la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009 (…). Asimismo, también manifiesta es la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta prevista de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta…”.

Que, “De igual modo, la violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representada (…) misma razón por la cual se ha generado una restricción inconstitucional de la libertad económica y de su derecho de propiedad, derecho este último que, de no otorgarse la protección cautelar requerida, quedará igualmente lesionado al obligarse al pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada”.

Subsidiariamente solicitó, que “…sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, (…) tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA…”.

Con relación a la presunción de buen derecho, señaló que “…el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho…”.

Que, “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- (…) conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio (…) la SUDEBAN obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral”.

Por los motivos de hecho y de derecho expuestos, solicitó que “…la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley (…) Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada (…) y, en consecuencia, que en el Auto de Admisión del recurso se suspendan los efectos de la decisión impugnada (…) subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la Medida Cautelar Innominada y, subsidiariamente a ésta y para el caso que la misma sea a su vez rechazada, se decrete la Medida tradicional de Suspensión de Efectos solicitada (…) que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y, en consecuencia, se anule la Resolución Nº 341.09, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 3 de agosto de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial Nª 39.241 de 13 de agosto de 2009…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establecer previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El artículo 452 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…” (Destacado de esta Corte).

De la disposición transcrita ut supra, se desprende claramente que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia respecto del caso sub examine esta Corte es Competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 341.09 de fecha 3 de agosto de 2009, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la Admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto observa lo siguiente:

El artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

Conforme a la norma citada, observa este Órgano Jurisdiccional que el presente recurso no está incurso en las causales previstas que hagan imposible su tramitación excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se Admite la presente acción. Así se decide.

Del Amparo Cautelar
Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.

De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la protección de bienes jurídico constitucionales, el juez puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.

El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la entidad financiera recurrente, alegó como infringido el principio de reserva legal, el derecho a la defensa y el debido proceso y el principio de participación ciudadana. A los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta violación alegada, esta Corte pasa a analizar la misma de la manera siguiente:

De la presunta infracción al principio de reserva legal

Esta Corte observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del principio de reserva legal, alegando que la misma se configura “…tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción…”.

Al respecto, resulta preciso señalar que la reserva legal está referida a la disposición mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. En este sentido, resulta un tanto clarificador la decisión dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), en la cual se estableció que “…las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, como se determinarán las sanciones…”.

Resultando en definitiva que es la norma de rango legal la que puede intervenir en la determinación del contenido de los derechos fundamentales, no las normas reglamentarias, ni mucho menos simples actos de la Administración no apoyados concretamente en Ley alguna. Esto se traduce, en que la Ley y solamente ella, debe definir los límites de los derechos individuales de modo que la Administración no pueda intervenir en éste ámbito sino en virtud de habilitación legal, esto es, mediante pronunciamiento expreso, contenido en norma legal formal, que el Reglamento no puede ni suplir ni ampliar.

Ello así, de acuerdo a lo señalado por la parte recurrente, la supuesta usurpación de competencias atribuidas exclusivamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Banco Central de Venezuela no se corresponde con la reserva legal, entendida ésta como se expuso anteriormente, como la necesaria regulación de una materia específica mediante Ley, y no a través de un instrumento de rango sublegal, como lo sería por ejemplo un Reglamento.

Ahora bien, visto que la denuncia formulada por la parte recurrente no está referida a la presunta violación de la reserva legal, sino a la supuesta usurpación de competencias, esta Corte a los fines de verificar bajo análisis cautelar, si efectivamente hubo usurpación de competencias exclusivas o excluyentes atribuidas por Ley al Banco Central de Venezuela en la imposición de la sanción de multa, pasa de seguidas a observar lo siguiente:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 318 prevé las competencias del Poder Público Nacional, por órgano del Banco Central de Venezuela, referidas al sistema monetario nacional, indicando lo siguiente:

“Artículo 318.- Las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela. El Objetivo fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria. La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En caso de que se instituya una moneda común en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de un tratado que suscriba la República.
El Banco Central de Venezuela es persona jurídica de derecho público con autonomía para la formulación y el ejercicio de las políticas de su competencia. El Banco Central de Venezuela ejercerá sus funciones en coordinación con la política económica general, para alcanzar los objetivos superiores del Estado y la Nación.
Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley.”

Asimismo, la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.301, de fecha 6 de noviembre de 2009, establece en su artículo 7 las funciones que tiene a su cargo el Banco Central de Venezuela al prever lo siguiente:

“Artículo 7.- Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá a su cargo las siguientes funciones:
(…Omissis…)
3. Regular el crédito y las tasas de interés del sistema financiero…”.

De las normas anteriormente trascritas, se desprende preliminarmente que el Banco Central de Venezuela, tiene la función de regular los créditos y las tasas de interés del sistema financiero. Ahora bien, esta potestad regulatoria que posee el máximo ente bancario se ve relacionada de manera directa con la potestad que tiene el Poder Público Nacional, de regular todo lo inherente al sistema financiero del Estado venezolano, a los fines de lograr que el mismo sea adecuado a los intereses y políticas implementadas y ejecutadas en beneficio del bienestar social de la población.

Por su parte, la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.563, de fecha 5 de noviembre de 2002, aplicable al presente caso rationae temporis, establece en su artículo 2, lo siguiente:

“Artículo 2- El Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas, mediante Resolución conjunta, fijará, dentro del primer mes de cada año, el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales, destinará al sector agrícola, tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, el cual, en ningún caso, podrá exceder del treinta por ciento (30%) de la cartera de crédito, previa opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En el porcentaje de cartera de crédito destinado al sector agrícola deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo” (Destacado de esta Corte).

En ese sentido, cuando la norma de manera expresa ordena que sea el Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios con competencia en Agricultura y Tierras y de Finanzas, que fije el porcentaje mínimo de la cartera de créditos que cada uno de los bancos comerciales y universales debe destinar al sector agrícola, lo hace a los fines de coadyuvar en la ejecución de los fines y propósitos de las políticas financieras y de desarrollo agro-productivo, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 306, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé lo siguiente:

“Artículo 306.- El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral, con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina un nivel adecuado de bienestar, así como su incorporación al desarrollo nacional. Igualmente fomentará la actividad agrícola y el uso óptimo de la tierra mediante la dotación de las obras de infraestructura, insumos, créditos, servicios de capacitación y asistencia técnica”.

Ahora bien, observa esta Corte, prima facie, que por mandato constitucional la Ley faculta al Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas, a fijar los porcentajes mínimos de la cartera de crédito para el sector agrícola que cada uno de los bancos comerciales y universales que conforman el sistema financiero venezolano debe destinar al mencionado sector, para el desarrollo agro-productivo de la Nación.

Por tales motivos, esta Corte desecha el alegato expuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrente referido al fumus boni iuris constitucional por la presunta usurpación de competencias. Así se decide.

De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso

Esta Corte observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, derivado “…del desconocimiento del principio de exhaustividad de al (sic) decisión administrativa por la omisión o negativa de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la necesidad de tomar en cuenta las cartas de crédito emitidas y no utilizadas al cierre del período de su emisión, lo cual, como indicáramos, hubiese conducido irremediablemente al cierre del procedimiento administrativo. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decidido y sancionado en un procedimiento que había quedado perimido…”.

En tal sentido, observa esta Corte que los derechos a la defensa y al debido proceso se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera lo siguiente:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Destacado de esta Corte).

Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso constituye la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

“De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”.

De la sentencia que antecede, se desprende que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza al ciudadano, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Por su parte, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:

“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Énfasis añadido).

Conforme al marco constitucional expuesto, se observa que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el artículo 455 establece el procedimiento administrativo a seguir en materia bancaria, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 455.- Una vez iniciado el procedimiento administrativo se notificará al ente involucrado o a la persona interesada conforme a las previsiones establecidas en la ley de la materia de procedimientos administrativos.
Dentro de los ocho (8) días hábiles bancarios siguientes a la notificación, la persona interesada o el ente involucrado podrán presentar sus alegatos y argumentos.
La Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos…”.

En ese sentido, se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, lo siguiente:

1. Riela al folio nueve (9), Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03322, de fecha 10 de marzo de 2009, dirigido al ciudadano Miguel Ignacio Purroy, en su carácter de Presidente del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, suscrito por la ciudadana Amalitza Frías Ceberg, actuando con el carácter de Gerente General de la Consultoría Jurídica, por delegación del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio del cual notificó a la referida entidad financiera que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, acordó iniciar un Procedimiento Administrativo…”, recibido dicho oficio en fecha 11 de marzo de 2009;
2. Riela al folio trece (13), escrito de descargos presentado en fecha 24 de marzo de 2009, por el Abogado Carlos Lugo Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y;
3. Riela al folio setenta y seis (76), Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-11763, de fecha 3 de agosto de 2009, mediante el cual el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificó a la recurrente que “…esta Superintendencia (…) mediante Resolución Nº 341.09 de fecha 03 de ago (sic) 2009, cuya copia se anexa, decidió sancionar con multa al Banco que usted preside, en virtud del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, vigente para la fecha del incumplimiento, publicada en la gacetas oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.563 del 5 de noviembre de 2002, por no cumplir con los porcentajes de colocación obligatorios de la cartera agrícola…”.

De las actuaciones administrativas señaladas, evidencia esta Corte preliminarmente la realización del procedimiento administrativo especial conforme a lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgando a la parte recurrente la oportunidad de presentar su escrito de descargos, a través del cual expuso sus alegatos y defensas.

Con relación a la supuesta falta de valoración de los argumentos de la parte recurrente en torno a la necesidad de tomar en cuenta las cartas de crédito emitidas y no utilizadas al cierre del período de su emisión, esta Corte Observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en la Resolución Nº 341.09, de fecha 03 de agosto de 2009, expuso que “…esta Superintendencia considera que dicho elemento no está en discusión en este procedimiento administrativo…”, ya que el procedimiento administrativo especial estaba referido al cumplimiento por parte de la entidad bancaria, de la cartera de créditos otorgados y liquidados para el desarrollo del sector agrícola en los periodos correspondientes a los meses de abril a julio de 2008. De tal forma que, bajo un análisis prima facie de lo expuesto en la Resolución impugnada, esta Corte observa, en principio, que la Administración valoró los argumentos de la parte recurrente.

Respecto al alegato referido a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, en virtud de que el procedimiento administrativo se encontraba perimido por haber transcurrido con creces más de cuarenta y cinco días (45) continuos, previsto en el artículo 455 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Esta Corte considera pertinente señalar que el referido artículo establece que “La Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos”.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno indicar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicable por remisión del artículo 407 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece en su artículo 66 lo siguiente:

Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

“Artículo 407.- Para la aplicación de las sanciones administrativas se seguirá el procedimiento establecido en la ley de la materia de procedimientos administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes.
Cuando se constate la concurrencia de diferentes hechos que constituyan infracciones conforme a la Ley, se aplicará la sanción correspondientes al hecho más grave, aumentada en la mitad” (Destacado de esta Corte).

Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

“Artículo 66.- No obstante el desistimiento o perención, la administración podrá continuar la tramitación del procedimiento, si razones de interés público lo justifican” (Destacado de esta Corte).

De la norma transcrita, se desprende una excepción que permite la continuación en la tramitación y decisión del procedimiento administrativo, la cual es que el mismo tenga un interés público. En ese sentido, a los fines de verificar si el procedimiento administrativo especial realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), se encuentra enmarcado dentro de esta excepción, se observa bajo una valoración inicial, sin prejuzgar sobre el fondo, que la cartera de créditos que deben otorgar los bancos comerciales y universales (y en el caso de marras el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal), tiene como fin estar destinada al desarrollo y fomento de la actividad agrícola (a través de su asignación a los productores agrícolas) en función de incrementar la producción agropecuaria que permita la independencia agroalimentaria de la población de conformidad con lo previsto en el Artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que de manera evidente comprende un interés público.

Ahora bien, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, siendo como se ha expuesto que los bancos comerciales y universales están en la obligación de otorgar y cumplir con los porcentajes mínimos mensuales aplicables a la cartera del sector agrícola, que se encuentran señalados en las Resoluciones DM/Nº 036/2008 y Nº 1.994, emanadas de los Ministerios del Poder Popular para la Agricultura y Tierras y Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862, de fecha 31 de enero de 2008, a los fines de coadyuvar con las políticas de desarrollo agrario ejecutadas por el Estado en función de lograr la seguridad agroalimentaria de la nación.

En tal sentido, esta Corte observa que el otorgamiento de dichos porcentajes en la cartera de créditos agrícolas persigue un interés público, el cual es que las entidades financieras pertenecientes a la banca privada participen de manera directa (a través del otorgamiento de créditos del sector agrícola) como componente de la economía del país que integra y desarrolla actividades inherentes al aprovechamiento integral de los recursos de origen animal, vegetal, pesquero, acuícola y forestal. Razón por la cual esta Corte evidencia, prima facie, que no hay razones para considerar en este pronunciamiento cautelar, perimido el procedimiento administrativo realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que dio como resultado la sanción de multa impuesta.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato expuesto por la parte accionante referido a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso y, así se decide.

De la presunta violación al principio de participación ciudadana

Esta Corte observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del principio de participación ciudadana “…por la no consulta prevista de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta…”.

En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de participación ciudadana se encuentra previsto en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 62.- Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.
La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.”

Del análisis de este principio constitucional, se desprende que es un derecho de los ciudadanos y ciudadanas el participar libremente en todos y cada uno de los asuntos públicos referidos a la formación, ejecución o control de la gestión desempeñada por los órganos y entes públicos, que les atañan individualmente o como colectivo parte de la sociedad a quien va dirigida dicha gestión, siendo obligación del Estado el facilitar el ambiente más favorable para que estos participen.

Este principio es desarrollado de manera expresa por los artículos 138 y 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, los cuales están referidos a la participación social en la gestión pública al establecer lo siguiente:

“Artículo 138.- Los órganos y entes de la administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública.
Las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública, así como participar en la elaboración de los instrumentos de contenido normativo.
Los órganos y entes públicos llevarán un registro de las comunidades organizadas cuyo objeto se refiera al sector correspondiente.”
“Artículo 139.- Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación sectorial, propongan la adopción de normas reglamentarías o de otra jerarquía, deberán iniciar el correspondiente proceso de consulta pública y remitir el anteproyecto a las comunidades organizadas. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, el cual comenzará a correr a partir del décimo día hábil siguiente a la entrega del anteproyecto correspondiente.
Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente difundirá a través de cualquier medio de comunicación el inicio del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera lo informará a través de su página en internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales verse la consulta.”

Ahora bien, circunscribiendo las normas anteriormente transcritas al caso de marras se aprecia preliminarmente, que el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº 341.09, de fecha 3 de agosto de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), es un acto de efectos particulares el cual no debe ser sometido al proceso de consulta para la participación ciudadana previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública, en virtud de que el mismo no ésta dirigido a la formación, ejecución y control de la gestión pública.

En todo caso, observa esta Corte que tal argumentación debe estar dirigida a la regulación que sirve de base para calificar que se ha producido el incumplimiento de obligaciones establecidas en la ley -en este caso la Resolución conjunta dictada por los Ministerios del Poder Popular para la Agricultura y Tierras y Finanzas-, sin embargo, se observa inicialmente, sin que ello constituya una valoración definitiva sobre el fondo en el presente juicio, que dicha Resolución, que fijó los porcentajes de colocación obligatorios de la cartera agrícola, se aprecia como un acto de efectos generales sin contenido normativo o regulatorio y por tanto fuera del alcance de la participación ciudadana prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública. Apreciación que se fundamenta en la simple determinación que debe realizar el Ejecutivo Nacional en los porcentajes de colocación obligatoria de la cartera agrícola, ordenada por la ley que regula y norma el crédito en el sector agrícola.

Ello así, esta Corte desecha el alegato expuesto por la parte recurrente referido a la presunta violación del principio a la participación ciudadana. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar. Así se decide.

En razón de que no se estima cumplido el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto y, así se decide.

Ahora bien, con relación al presupuesto procesal de inadmisibilidad previsto en el aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 3 de agosto de 2009, y notificado a la parte recurrente en fecha 4 de agosto de 2009; asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2009, es decir cuarenta y cuatro (44) días después de notificada la Resolución recurrida, por lo que debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días al cual hace referencia el artículo 452, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide.
De la Solicitud de Suspensión de Efectos
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la “medida cautelar innominada de suspensión de efectos” del acto administrativo impugnado, solicitada subsidiariamente por el recurrente conforme a lo previsto en el artículo 19, aparte 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal sentido se observa:

No obstante la expresión “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, utilizada por el recurrente para solicitar protección cautelar subsidiaria, se observa que la suspensión de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, como expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, constituye una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada.

Cabe agregar que la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reviste una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, por cuanto suspende en forma temporal la eficacia material del acto cuya nulidad hubiere sido demandada, mientras sea decidido el fondo del asunto. La señalada disposición legal dispone lo siguiente:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Conforme a la norma citada, la procedencia de la medida preventiva de suspensión de efectos se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a todo lo cual debe agregarse -tal como lo ha ratificado la jurisprudencia nacional- la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencia N° 2.556 de la Sala Político Administrativa, de fecha 5 de mayo de 2005 caso: Ministerio de la Defensa).

Con relación a la ponderación de intereses, debe señalar esta Corte que ello implica la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

En consecuencia, en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En correspondencia con lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, para lo cual observa respecto al requisito del fumus boni iuris que la parte recurrente lo fundamentó en que “…el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso…”, entre los cuales se observa la infracción del derecho a la defensa y al debido proceso, al principio de reserva legal, al principio de participación ciudadana, al principio de igualdad y de confianza legítima y los principios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

En ese sentido, esta Corte a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos fundamentada en la infracción del derecho a la defensa y al debido proceso, al principio de reserva legal y al principio de participación ciudadana, observa que los mismos pertenecen al ámbito del análisis cautelar de índole constitucional, por lo que considera improcedente tomarlos como objeto de determinación para la procedencia de una medida cautelar cuyos presupuestos resultan, en todo caso compatibles, por naturaleza, con la observancia de violaciones, prima facie, de orden legal.

De la presunta violación del principio de igualdad y de confianza legitima

Con relación a la presunta violación del principio de igualdad y de confianza legitima, la parte recurrente señaló que dicha infracción, deriva de la supuesta “…inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimientos administrativos sancionatorios…”.

Al respecto, observa esta Corte que el principio bajo estudio se encuentra reflejado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:

“Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”.

De la norma transcrita, se desprende que la Administración en ejercicio de sus funciones, tiene la potestad de modificar sus criterios previamente establecidos, con la excepción de que los nuevos criterios e interpretaciones no pueden ser aplicadas a situaciones ocurridas con anterioridad salvo que la nueva interpretación fuere más favorable para los administrados.

En ese sentido, esta Corte considera pertinente hacer mención a la sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009 (caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la cual estableció lo siguiente:

“…la confianza legitima constituye la base de una nueva concepción de los vínculos que existe entre el poder público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses.
En sentencia N° 514 de fecha 3 de abril de 2001, esta Sala indicó que una muestra significativa de la consagración del principio de confianza legítima en nuestro ordenamiento jurídico es:
‘El artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas’.
De tal manera, que uno de los principios que rige la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1.171 del 4 de julio de 2007)…” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, la sentencia in comento, señaló con referencia al principio de igualdad, lo siguiente:

“A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución:
‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente).
Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente”.

De la decisión anteriormente trascrita, se desprende (i) que el principio de confianza legítima esta referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, que brinda a un sujeto en determinada situación una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses y; (ii) que el principio de igualdad debe interpretarse como aquel que tiene todos los ciudadanos y ciudadanas a que no se establezcan privilegios que favorezcan a unos y excluyan a otros, a través de un trato desigual y discriminatorio.

Al respecto, a los fines de verificar la presunta violación de los principios in comento, esta Corte observa que la Resolución No. 094. 09, de fecha 3 de marzo de 2009 (folios 149 al 154 del expediente), está referida al cumplimiento de las carteras de créditos destinadas al sector hipotecario (vivienda y hábitat) y al sector turismo, siendo que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en dicha decisión resolvió dar por terminado dicho procedimiento administrativo, ya que efectivamente comprobó que el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, “…realizó una serie de esfuerzos para cumplir con dichas carteras, más sin embargo se aprecia una serie de inconvenientes que impidieron el logro del objetivo. Igualmente se considera que el déficit presentado es bajo y demuestra la voluntad de cumplir con la normativa correspondiente a cada cartera, y tal proceder será tomado como atenuante al momento de decidir…”.

De dicha resolución se desprende que efectivamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), pudo comprobar los esfuerzos realizados por la referida Entidad Bancaria, en función de dar cumplimiento a las carteras de créditos destinadas al sector hipotecario (vivienda y hábitat) y al sector turismo, siendo que no pudieron lograr su objetivo en virtud de una serie de inconvenientes externos que impidieron la colocación del porcentaje fijado para ambas carteras.

Ahora bien, en el caso sub iudice, esta Corte observa preliminarmente, que la Resolución impugnada señala lo siguiente:
“…se aprecia el abocamiento que tiene el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, de cumplir con el sector agrícola al realizar reuniones con representantes de ese sector a los fines de colocar el porcentaje obligatorio y al incumplimiento de distintas estrategias, no obstante, no se percibió de manera contundente una mejora a nivel de resultados, observando esta Superintendencia como positivo esa iniciativa a futuro, más no para el caso que nos ocupa dado que el presente procedimiento administrativo se inició por la inobservancia a la colocación en el sector agrícola para los meses de abril a julio de 2008, ambos inclusive, por lo que tales esfuerzos e innovaciones no podrán ser tomadas como atenuantes al momento de decidir, asimismo esta Superintendencia considera inexcusable alegar el incremento del porcentaje de la cartera para los meses de abril y mayo del año 2008 que pasó de un quince por ciento (15%) y a un dieciocho por ciento (18%) respectivamente, dado que esos son los porcentajes establecidos para dicha cartera en la Resolución conjunta DM/Nº 036/2008 y Nº 1.994, emitida por los reseñados Ministerios…”

De la resolución parcialmente transcrita, se evidencia que no se configuran los mismos supuestos expuestos en la Resolución esgrimida por la parte recurrente, ya que no están referidas al cumplimiento de las mismas carteras de crédito ni a los mismos porcentajes de colocación, aunado al hecho de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución impugnada, logra comprobar que los alegatos expuestos no pueden ser considerados como atenuantes para la imposición de una sanción por incumplimiento de la cartera de créditos del sector agrícola, por lo que considera esta Corte, bajo análisis cautelar, que no obtener una decisión similar en un caso totalmente distinto al alegado como defensa, no configuraría prima facie un trato desigual y discriminatorio, o bien, la falta de garantías de certidumbre en su relación jurídico administrativa con el órgano recurrido, razón por la cual, esta Corte desecha el alegato esgrimido por el Apoderado Judicial de la parte accionante referido a la presunta violación del principio de igualdad y de confianza legítima. Así se decide.

De la presunta violación de los principios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad

Con relación a la presunta violación del principio de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad, indicó que “…han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representada…”.

Al respecto, esta Corte observa con relación al principio denunciado, que la falta de proporcionalidad debida entre el supuesto contemplado en una norma jurídica y la sanción impuesta en aplicación de dicha norma, obedece a un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida congruencia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

En ese sentido, la doctrina ha definido el principio de “(…) razonabilidad como aquel por el cual el acto administrativo debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias acaecidos, donde se exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente ‘creador’ o ‘motivador’ del acto administrativo y el hecho consecuente derivado de aquél. En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado” (Vid. Cianciarlo, Juan. “EL PRINCIPIO DE LA RACIONALIDAD”, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, 315 pp.).

Ahora bien, esta Corte observa que el hecho generador del acto administrativo sancionatorio, se encuentra referido al incumplimiento por parte del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, de los porcentajes de colocación de créditos referidos a la cartera de créditos para el sector agrícola correspondiente a los meses de abril a julio de 2008, ambos inclusive. En ese sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional conocer los dispositivos normativos utilizados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para sancionar al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, con la multa de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares (Bs. 402.000,00), para determinar si la Resolución recurrida vulnera el principio de proporcionalidad (racionalidad).

En ese sentido, el artículo 12 de la Ley de Créditos para el Sector Agrícola, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 37.563, de fecha 5 de noviembre de 2002, aplicable al presente caso rationae temporis, establecía:

“Artículo 12.- Los bancos comerciales y universales que incumplan con las obligaciones establecidas en los artículos 2, 3, 4, 7, y 9 de la presente Ley serán sancionados con multas entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y el uno por ciento (1%) de su capital pagado.
Cuando el incumplimiento sea de lo establecido en el artículo 2 de la presente Ley, además de la multa correspondiente, el banco comercial y universal deberá destinar a la cartera agrícola para el año siguiente al incumplimiento, el monto incumplido de la cartera agrícola más el nuevo porcentaje de la cartera agrícola asignada para el nuevo año.
La multa, a la que se refiere el presente artículo, será impuesta y liquidada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tomando en cuenta el monto del incumplimiento y el capital suscrito más la reserva de capital. El acto administrativo que establezca la sanción, estipulada en el presente artículo, deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.” (Destacado de esta Corte)

Por su parte, el artículo 2 de la mencionada Ley señalaba:

“Artículo 2.- El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Agricultura y Tierras mediante Resolución, fijará dentro del primer mes de cada año, el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los Bancos Comerciales y Universales destinará al sector agrícola, tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, el cual en ningún caso podrá exceder del treinta por ciento (30%) de la cartera de crédito, previa opinión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.
En el porcentaje de cartera de crédito destinados al sector agrícola deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo”.

Asimismo, la Resolución Nº 1.994 y DM/Nº 036/2008, emanada del Ministerio de Finanzas y Ministerio de Agricultura y Tierras, respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862, de fecha 31 de enero de 2008, establece los términos en los cuales los bancos comerciales y universales deberán destinar el financiamiento del sector agrícola, al prever lo siguiente:

“Artículo 1.- La presente resolución tiene por objeto establecer los términos condiciones y porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito agrícola que los Bancos Comerciales y Universales del país deberán destinar al financiamiento del sector agrícola durante el ejercicio fiscal 2008.
Los plazos de los créditos destinados al sector agrícola, otorgados en cumplimiento de la presente resolución, deben ser fijados con base en los correspondientes planes de inversión y retorno de capital invertido”.
(…Omissis…)
“Artículo 3.- Se fijan los porcentajes mínimos de la cartera agrícola obligatoria que cada uno de los Bancos Comerciales y Universales del país deberá destinar mensualmente al financiamiento del sector agrícola durante el ejercicio fiscal 2008, en los siguientes términos:

Meses Porcentaje Mínimo de la
Cartera de Crédito Agrícola
Febrero y Marzo Catorce por ciento (14%)
Abril Quince por ciento (15%)
Mayo, Junio y Julio Dieciocho por ciento (18%)
Agosto y Septiembre Diecinueve por ciento (19%)
Octubre y Noviembre Veinte por ciento (20%)
Diciembre Veintiún por ciento (21%)

El monto de la cartera agrícola mensual, a que se refiere el encabezado del presente artículo, se calculará a partir de los porcentajes mensuales anteriormente indicados, aplicados al promedio de los saldos reflejados por cada Banco Comercial y Universal como cartera de créditos bruta, al 31 de diciembre del año 2006 y al 31 de diciembre de 2007.
El monto de la cartera agrícola mensual incluirá los créditos de mediano y largo plazo, conforme a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito Agrícola y, sin perjuicio de lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

De la lectura de los anteriores preceptos, se evidencia claramente la obligación que tenía la entidad financiera Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, para los meses de abril a julio de 2008, de destinar el porcentaje mínimo de créditos previstos en el artículo 3 de la resolución conjunta -quince por ciento (15%) para el mes de abril y dieciocho por ciento (18%) para los meses de mayo, junio y julio- para el desarrollo y financiamiento de proyectos vinculados con el sector agrícola.

Por otra parte, observa esta Corte preliminarmente que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), pudiendo aplicar un porcentaje mayor a la sanción impuesta, aplicó uno de los porcentajes menos gravosos de los previstos en el artículo 12 de la Ley de Créditos para el Sector Agrícola, para aquellas entidades financieras que supuestamente infrinjan las disposiciones normativas contenidas en esa Ley.

De manera que, una vez visto el porcentaje que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicó como medida de sanción por el incumplimiento de las Resoluciones Nº 1.994 y DM/Nº 036/2008, emanadas del Ministerio de Finanzas y del Ministerio de Agricultura y Tierras, respectivamente, de cero coma dos por ciento (0,2 %) del capital pagado por la empresa, y observando esta Corte, que el aludido porcentaje es una de las sanciones más leves que prevé la Ley para este tipo de infracciones, este Órgano Jurisdiccional preliminarmente desecha el alegato esgrimido por la parte actora, en lo relativo a que la multa no cumple con los principios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Así se decide.

En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria de esta Corte, una vez que se sustancie el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine al juez a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Carlos Lugo Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 341.09, de fecha 3 de agosto de 2009, dictado por el SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

5.- REMITASE el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley, previa revisión de las causales de inadmisibilidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000500
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,