JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000497
En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2900-09 de fecha 12 de agosto de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MAYRA ALEJANDRA AGUIRRE ROJAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.041.551, debidamente asistida por el Abogado José Luis Villegas Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 26.144, contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-45892 de dictado en fecha 13 de marzo de 2009, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Dicha remisión se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 22 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se ordenó oficiar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de que conste en autos la respectiva notificación.
En fecha 29 de septiembre de 2009, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 5 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual fue recibida en fecha 2 de octubre de 2009, por el ciudadano Moisés Ochoa, actuando con el carácter de asistente de correspondencia.
El 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 4 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, los antecedentes administrativos del caso.
Por auto de fecha 9 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 12 de agosto de 2009, la ciudadana Mayra Alejandra Aguirre Rojas debidamente asistida de Abogado interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-45892 de fecha 13 de marzo de 2009, emanado de la Comisión de Administración Divisas acordó suspenderla como usuaria del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) respecto a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumo en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito.
Asimismo, señaló que el referido acto administrativo acordó remitir el expediente administrativo a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a los fines que evaluara si existían motivos suficientes para iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.
Agregó la recurrente que “…Examinados los elementos probatorios aportados por la Comisión, así como la documentación por mi consignada, a juicio de la Comisión, resultan inconsistente toda vez que la utilización de la divisas autorizadas no se corresponde con el uso que ha sido declarado por el usuario de su autorización de adquisición de divisas, todo ello de acuerdo con los elementos de convicción presentes en el expediente administrativo…”.
Indicó, que “…iniciado el procedimiento administrativo presenté la información requerida por la Comisión, pero analizada la documentación presentada en el lapso establecido para ello, se confirmó la inconsistencia de dicha documentación por la Comisión, dando origen a este acto que se impugna…”.
Que “…no hay inconsistencia ni en mi declaración ni en la relación de los gastos efectuados, tal y como consta en el expediente administrativo. Esto es así porque las facturas reflejan la buena fe de mi declaración y del uso de la tarjeta de crédito…”.
Que el acto administrativo estaba viciado de falso supuesto por cuanto a su decir “…CADIVI ha fundamentado su decisión en hechos que no se corresponden con la realidad, ya que las disposiciones por mi realizadas con la tarjeta de crédito están debidamente soportadas con las facturas y demás recibos que constan en el expediente administrativo. Además CADIVI usa la palabra ‘Inconsistente’ de la manera más indeterminada para decir que la utilización de las divisas no se corresponde con el uso que yo he declarado como usuario. Pero no explica más, no hay relación de casualidad entre esa afirmación, las pruebas y los hechos ocurridos…”.
Alegó “…la vaguedad de la motivación ya que no sabemos en qué consiste la supuesta inconsistente de la documentación y el uso que he declarado como usuaria (…) que nuestra actitud ha sido de buena fe, y por ello en el expediente administrativo constan las facturas y demás documentos que justifican el uso de las divisas en la tarjeta de crédito…”.
Adujo que “…los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar se cumplen ampliamente ya que: a) Existe apariencia de buen derecho, mi planteamiento es una posición jurídica tutelable (fumus boni iuris). Es totalmente razonable mi pretensión de nulidad en este proceso por la contrariedad a derecho de la actuación de CADIVI. b) Existe y es verificable el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el peligro de infructuosidad del fallo por acto de la Administración (periculum in mora) (…) en efecto nada, de nada serviría obtener una decisión final de nulidad del acto si no puedo usar el sistema RUSAD, y además se me instruye un expediente con fundamento en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. c) Es evidente el peligro de que se produzca un daño (periculum in damni). Si no se acuerda esta medida cautelar se me sitúa en una condición de desigualdad frente a los demás ciudadanos por no poder usar el RUSAD, y la apertura y sustanciación de procedimiento administrativo para imponer sanción o delito conforme a la Ley de Ilícitos Cambiarios”.
Finalmente, solicitó sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en consecuencia la nulidad del acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-45892 dictado en fecha 13 de marzo de 2009, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y “…que decrete la medida cautelar de suspensión de efectos…”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, para ello observa lo siguiente:
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 2.271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.), atribuyó jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para el conocimiento de todas aquellas acciones y recursos intentados contra los actos administrativos emanados de autoridades públicas distintas de aquellas enunciadas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cuyo conocimiento no esté expresamente atribuido a otro Tribunal.
Aunado a lo anterior, esta Corte, mediante decisión N° 2005-01739 de fecha 1° de julio de 2005, (caso: Bureau Veritas S.A y Bivac de Venezuela S.A., Vs. CADIVI), señaló que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) constituye un órgano integrante de la Administración Pública Nacional que no forma parte de las autoridades enumeradas en la norma mencionada, y el control de sus actos no se encuentra legalmente atribuido a otro Tribunal, razón por la cual esta Corte resulta competente para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en el caso particular, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto.
El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.
En atención a la norma citada, esta Corte observa que en el caso concreto no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos, tal como el presente recurso de nulidad. En consecuencia, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación a la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana Mayra Alejandra Aguirre Rojas, observando a tal efecto lo siguiente:
La solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido ha sido realizada de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Conforme a la disposición transcrita ut supra, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Sumado a ello, corresponderá al juez que conozca de la solicitud cautelar ponderar el interés general involucrado. (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia y Sentencia de Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 2556, de fecha 5 de mayo de 2005, caso: Ministerio de la Defensa).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que la parte recurrente fundamentó la tutela cautelar solicitada, alegando que como consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado “…se me sitúa en una condición de desigualdad frente a los demás ciudadanos por no poder usar el RUSAD, y la apertura y sustanciación de procedimiento administrativo para imponer sanción o delito conforme a la Ley de Ilícitos Cambiarios”.
A tal efecto, debe esta Corte señalar en relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que, constituyendo una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.
En tal sentido, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Mayra Alejandra Aguirre Rojas, solicita medida cautelar de suspensión de efectos alegando que “…Existe apariencia de buen derecho, mi planteamiento es una posición jurídica tutelable (fumus boni iuris). Es totalmente razonable mi pretensión de nulidad en este proceso por la contrariedad a derecho de la actuación de CADIVI…”,
Ello así, es preciso señalar que la Comisión de Administración de Divisas es un ente regulador adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas ahora Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, el cual establece mediante Providencia los requisitos, el control y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de consumo en el extranjero, siendo que dentro de su competencia la Comisión podrá suspender el acceso al Sistema de administración de divisas, iniciándose con ello los procedimientos administrativos correspondientes; sin perjuicio, de las responsabilidades civiles, penales y administrativa a que hubiere lugar, en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en la referida disposición normativa. (Vid. Providencia N° 099 Comisión de Administración de Divisas fecha 18 de febrero de 2010)
Siendo ello así, resulta evidente para esta Corte que la situación de hecho dentro de la cual se encuentra inmersa la recurrente en relación con el acto administrativo impugnado obedece claramente a las facultades y atribuciones que le han sido otorgada a la administración, en este caso la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para la supervisión y control en todo lo relativo a la adquisición de divisas en el extranjero.
Conforme lo anterior, esta Corte observa que en el presente caso la actuación realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con relación a la suspensión de la ciudadana Mayra Alejandra Aguirre Rojas, del Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), prima facie, se encuentra dentro de los parámetros establecidos en las disposiciones normativas que disponen la funcionalidad de dicha Comisión de Administración. Ahora bien, la motivación que tuvo la administración para subsumir dentro del derecho el supuesto de hecho en el cual la recurrente se encontraba presuntamente incursa, forma parte de los pronunciamientos a realizar por esta Corte al momento de analizar el recurso de nulidad ejercido.
Así, estima este Órgano Jurisdiccional que de la revisión y del análisis de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, así como de los alegatos esgrimidos por la recurrente en su escrito, no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente, en virtud que ni del acto administrativo impugnado, ni de los demás documentos que cursan en autos se desprende preliminarmente la veracidad de los hechos alegados por la misma, esta Corte estima que no se ha configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, y así se decide.
Respecto a la otra de las exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el relativo al fumus boni iuris, el examen de este último presupuesto resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada haría falta la coexistencia de ambos requisitos.
De tal manera, en el caso de haberse considerado procedente la medida cautelar solicitada, la consecuencia inmediata sería ordenarle a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que proceda a ingresar a la ciudadana Mayra Alejandra Aguirre Rojas, en el Registro de Usuario del Sistema de de Administración de Divisas (RUSAD) en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito, lo que implica a criterio de esta Corte, la ejecución de una acción que impondría por ende, una obligación de hacer que directa e inmediatamente conllevaría a satisfacer en su totalidad la pretensión del recurso principal de nulidad, lo cual para el caso en concreto, iría en franco detrimento del principio de reversibilidad de las medidas cautelares.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación de la parte accionante. Así se decide.
Señalado lo anterior, y admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MAYRA ALEJANDRA AGUIRRE ROJAS, debidamente asistida por el Abogado José Luis Villegas Moreno, contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-45892 de dictado en fecha 13 de marzo de 2009, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2.- ADMITE el mencionado recurso.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-N-2009-000497
MEM/
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