JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000305
En fecha 25 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1999, bajo el Nº 56, tomo 275-A-Qto., contra la Resolución s/n de fecha 2 de junio de 2008, emanada del Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
En fecha 3 de junio de 2009, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Brito, y se ordenó solicitar al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) la remisión de los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 8 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
En fecha 29 de julio de 2009, se recibió del Abogado Rafael Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Sanitas Venezuela S.A., diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en cuanto a la admisión del recurso y la medida cautelar solicitada.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó conformada por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2010, se recibió del Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Sanitas Venezuela S.A., diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en cuanto a la admisión del recurso y la medida cautelar solicitada.
En fecha 14 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de abril de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso y de la solicitud de suspensión de efectos, pasa a decidir esta Corte, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Los argumentos formulados por la parte recurrente para fundamentar el recurso de nulidad interpuesto, son los siguientes:
Que el ciudadano José Manuel Sánchez suscribió en fecha 30 de abril de 2004, un contrato de servicios de asistencia médica con Sanitas Venezuela, S.A., identificado con el N° 50-11-5445, siéndole informado a dicho ciudadano que los padecimientos relativos a Hipertrofia Ventricular e Hiperplasia se encontraban excluidos del contrato, por ser enfermedades preexistentes, e igualmente estaba excluida cualquier otra enfermedad preexistente, fuese o no conocida.
Que durante el año 2005, los Doctores Ariel Kaufman, Bruno Burger y Alexis Bello, elaboraron una serie de informes acerca de un padecimiento sufrido por el ciudadano José Manuel Sánchez, concluyendo que el mismo sufría de problemas renales, así como de una “Estenosis Valvular Aórtica”, enfermedad ésta que requería de una operación quirúrgica.
Que el 1° de febrero de 2007, el contratante dirigió un comunicado a Sanitas Venezuela, S.A., solicitando se reconsiderada la decisión de no cancelar la operación; y que igualmente, el Doctor Alexis Bello, solicitó la reconsideración del caso del contratante.
Que mediante comunicación de fecha 14 de febrero de 2007, Sanitas Venezuela, S.A. dio respuesta a las comunicaciones del contratante, señalando que no aprobaba su solicitud, de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Cuarta del contrato de servicios de asistencia médica.
Que en fechas 16 de marzo y 3 de abril de 2007, el contratante dirigió cartas a Sanitas Venezuela, S.A., solicitando el pago de la operación en el Hospital de Clínicas Caracas.
Que el 12 de abril de 2007, Sanitas Venezuela, S.A. emitió una comunicación explicando la no procedencia de la operación de reemplazo valvular aórtico, pues dicha enfermedad era preexistente al momento de suscripción del contrato de asistencia médica.
Que el 25 de julio de 2007, el ciudadano José Manuel Sánchez interpuso denuncia ante el INDECU (ahora denominado INDEPABIS).
Que en fecha 2 de junio de 2008, el Instituto recurrido impuso a Sanitas Venezuela, S.A., sanción de multa por la cantidad de dos mil doscientas Unidades Tributarias (2.200 U.T.), por la supuesta violación de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con el artículo 122 eiusdem.
Que el denunciante José Manuel Sánchez, conocía que cualquier patología genética y preexistente a la fecha de la afiliación sería excluida de la cobertura del contrato de asistencia médica, de conformidad con el numeral 1.3 de la cláusula cuarta del Contrato de Asistencia Médica, relativa a las exclusiones o limitaciones contractuales.
Que el contrato de asistencia médica contiene en su cláusula primera la definición del término “preexistente”, entendido como toda enfermedad, malformación o afección cuya existencia pueda demostrarse a la fecha de iniciación del contrato, sin perjuicio de su diagnóstico durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas.
Que la “Estenosis Valvular Aórtica” padecida por el denunciante, es una patología cuya formación ha sido progresiva, lenta y asintomática, que ha requerido de un lapso prolongado para determinarla.
Que la Resolución recurrida violó el derecho a la defensa de Sanitas Venezuela, S.A., por cuanto no valoró la carta que envió ésta al denunciante, por medio de la cual le informó los motivos que sustentaron la improcedencia de su solicitud, no considerando el valor probatorio de dicha misiva y afirmando erróneamente que la empresa habría lesionado al denunciante su derecho a la información.
Que la Resolución recurrida violó el principio de tipicidad establecido en el artículo 49 de la Constitución, ya que sancionó a Sanitas Venezuela, S.A. con fundamento en una infracción inexistente, pues el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no establece infracción alguna, sino que simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios.
Que la Resolución recurrida aplicó erróneamente el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, pues dicha norma se refiere únicamente a los fabricantes e importadores de bienes, descripción ésta en la que no encuadra la conducta de su representada, lo cual da lugar a un falso supuesto de derecho.
Que la Resolución recurrida violó el principio de proporcionalidad, pues habiendo pruebas de que Sanitas Venezuela, S.A. había notificado al denunciante de la negativa de la intervención quirúrgica, impuso multa a dicha empresa por un monto desproporcionado.
Que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues se estimó erróneamente que la empresa no había dado cumplimiento real y efectivo al contrato que suscribió con el denunciante.
Solicitaron se declare la nulidad de la Resolución s/n de fecha 2 de junio de 2008, dictada por el Presidente del INDECU (ahora denominado INDEPABIS).
De manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, alegando con relación a la ponderación de intereses que “…ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –el particular– nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto, por el contrario le supone un grave perjuicio económico. Siendo esta la situación real, luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni al interés público, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya terminado la controversia. Más aún, reiteramos, al determinarse que la naturaleza de la sanción es de carácter meramente represivo y las apreciaciones en el acto contenidas, afectan la reputación de la empresa en cuanto al cumplimiento de las condiciones que rigen la relación contractual con sus usuarios…”.
Respecto a la presunción de buen derecho, señalaron que el mismo se verifica en este caso “…desde que de las pruebas aportadas, se aprecia que se violó el derecho a la presunción de inocencia y al principio de culpabilidad en materia sancionatoria, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución. En efecto, del expediente administrativo se desprende que el denunciante conocía el contenido del contrato de asistencia médica que suscribió con SANITAS y tenía pleno conocimiento que las enfermedades preexistentes están excluidas de cobertura, lo cual quedó corroborado cuando la empresa le notificó la improcedencia de la intervención quirúrgica que solicitó, circunstancia que no fue valorada y estimada por el INDEPABIS y ello hace al menos presumir que SANITAS cumplió con los procedimientos administrativos previstos en el contrato. Sin embargo, de la sola lectura del Acto Sancionatorio y de la Resolución Recurrida se aprecia que tal circunstancia no fue evaluada, por el contrario, sin fundamento alguno se señaló que nuestra representada no informó a la denunciante de las condiciones contractuales, por lo que debía dar cobertura tal y como el lo esperaba…”.
Finalmente, con relación al peligro de daños irreparables por la definitiva, sostuvieron que “…De conformidad con la jurisprudencia de esa Corte, se requiere de una situación extrema para lograr la suspensión de los efectos, como es la quiebra de la sociedad (o, al menos, que la multa le produzca un perjuicio económicamente ‘irreparable’) (…) Sin embargo, aún (sic) cuando en el presente caso la ejecución de una multa de 2.200 UT no representa la quiebra de la empresa o al menos la interrupción del servicio que ofrece, es lo cierto que el contenido de la Resolución Recurrida si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que SANITAS no informa a sus usuarios de las condiciones aplicables a la relación contractual. Es esa Corte el órgano llamado a valorar la trascendencia del comportamiento del órgano recurrido frente al administrado sancionado, y la ilegalidad de su actuación. (…) En el caso concreto, la Resolución Recurrida incide negativamente en la imagen y reputación de SANITAS desde que por ella cualquier actual o futuro usuario podría estimar erróneamente que quedará sin la prestación del servicio sobrevenidamente, cuando es lo cierto que la extensión y límite del servicio que ofrece esa empresa, se encuentra claramente regulada en el contrato que suscriben ambas partes…”.
Con base en lo expuesto, solicitaron que se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución recurrida, conforme a lo previsto en el artículo 19, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 21, aparte 21, ejusdem.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer del presente recurso, y al efecto se observa lo siguiente:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.
En ese sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación de Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy en día, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), constituye un ente descentralizado funcionalmente que no se encuentra dentro de las autoridades previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco constituye una autoridad estadal o municipal, cuyo control judicial está atribuido a otro tribunal, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso interpuesto. Así se declara.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en este caso, se observa que la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
El aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.
Conforme a la norma legal transcrita, se observa de la revisión preliminar efectuada a las actas procesales, que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad mencionadas ut supra, que impidan prima facie su tramitación.
Con relación a la caducidad del recurso, se observa al folio sesenta y uno (61) del expediente, copia de la notificación de fecha 2 de junio de 2008, mediante la cual el Instituto recurrido hizo del conocimiento de la Sociedad Mercantil recurrente de la decisión administrativa que le impuso sanción de multa de dos mil doscientas unidades tributarias (2.200 U.T.) equivalentes a la cantidad de ciento un mil doscientos bolívares fuertes (Bs.F 101.200,00), en la cual se aprecia, por una parte, copia del sello húmedo de recepción en fecha 5 de febrero de 2009, a la cual se ha agregado en forma manuscrita un dígito para que se lea 25 de febrero de 2009, y por la otra, la identificación y firma de quien recibió la notificación del acto en fecha “25/02/09”.
De modo que, a juicio de esta Corte, tal situación origina una incertidumbre a los fines del cómputo de la caducidad de la presente acción, por cuanto aún no consta en autos el expediente administrativo que reposa en el Instituto recurrido, por lo que considera esta Corte hacer referencia al principio general de la buena fe, en el sentido de que -en principio- debe tenerse como cierta la declaración realizada por el administrado con relación a determinados hechos.
Así, la presunción de la buena fe no es un concepto ilimitado, sino que está sujeta al principio de la legalidad o juridicidad, quedando sujeta a verificación si lo declarado por el administrado presenta visos de falsedad, con lo cual quedaría desvirtuada dicha presunción, con las consecuencias jurídicas correspondientes.
Asimismo, con relación a este principio, se observa que los artículos 3, 5 y 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.891 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, establecen lo siguiente:
“Artículo 3º. A los efectos de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se entiende por trámites administrativos las diligencias, actuaciones o gestiones que realizan las personas ante los órganos y entes de la Administración Pública…’
Artículo 5º. La simplificación de trámites administrativos se fundamenta en los principios de simplicidad, transparencia, celeridad, eficacia, eficiencia, rendición de cuentas, solidaridad, presunción de buena fe del interesado o interesada, responsabilidad en el ejercicio de la función pública…”.
Artículo 23. De acuerdo con la presunción de buena fe, en todas las actuaciones que se realicen ante la Administración Pública, se tomará como cierta la declaración de las personas interesadas, salvo prueba en contrario…” (Negritas de esta Corte).
Así, se observa que las normas citadas prevén los principios que tienen por objeto racionalizar las tramitaciones que realizan los particulares ante la Administración Pública, estableciendo entre otros, el principio de presunción de buena fe con respecto a las actuaciones que realice la parte interesada, salvo prueba en contrario.
De acuerdo con lo expuesto, esta Corte en atención al principio de presunción de buena fe, estima en esta fase del procedimiento judicial que el ejercicio del recurso se produjo en tiempo hábil, sin perjuicio de que durante el mismo el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) desvirtúe la fecha señalada en la copia de la notificación del acto traída por la parte recurrente, dado el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad. Así se decide.
Con base en lo expuesto, esta Corte ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE/CJU/GPA/1947, de fecha 5 de marzo de 2009, dictada por Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sin perjuicio de la revisión posterior de las causales de inadmisibilidad. Así se decide.
De la solicitud de suspensión de efectos
Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual se observa lo siguiente:
La medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, prevista en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reviste una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, es decir, que suspende en forma temporal la eficacia material del acto cuya nulidad hubiere sido demandada, mientras sea decidido el fondo del asunto. La señalada disposición legal dispone lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Conforme a la norma citada, la procedencia de la medida preventiva de suspensión de efectos se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a todo lo cual debe agregarse -tal como lo ha ratificado la jurisprudencia nacional- la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencia N° 2.556 de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de mayo de 2005, caso: Ministerio de la Defensa).
“Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).
De esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama.
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum in mora es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:
“En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).
Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum in mora, exige de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de agregarse la “adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo de nulidad, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Siendo tales los parámetros que deben ser evaluados por el Juez al analizar la procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, esta Corte observa lo siguiente:
En primer lugar, esta Corte debe pronunciarse acerca de la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni juris) a favor de la parte recurrente, en el sentido de que del contenido del acto administrativo impugnado, que impone multa por una cantidad equivalente a dos mil doscientas unidades tributarias (2.200 U.T.), se desprenda o no, en forma preliminar, una contrariedad a derecho.
Sobre este aspecto, la parte recurrente hace especial énfasis en que el INDECU (ahora denominado INDEPABIS) habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, así como el principio de culpabilidad, por cuanto “…sin fundamento alguno se señaló que nuestra representada no informó a la denunciante de las condiciones contractuales, por lo que debía dar cobertura tal y como el (sic) lo esperaba”.
Ahora bien, de la lectura del acto administrativo impugnado, esta Corte, prima facie, no encuentra que la razón fundamental sobre la cual se basó la decisión dictada por el INDECU (ahora denominado INDEPABIS), se haya limitado únicamente al incumplimiento de la obligación de informar al usuario acerca de las condiciones del contrato de asistencia médica, siendo que la Administración señaló que la Sociedad Mercantil recurrente, no indicó al denunciante “más información acerca de la negativa de la prestación del servicio” (folio 70 del expediente), es decir, respecto de su decisión de no prestar cobertura para el tratamiento de la enfermedad padecida por el contratante, con base en la alegada condición de preexistencia de dicha enfermedad. En efecto, en dicha decisión administrativa se lee lo siguiente:
“…la denunciada mantiene a lo largo de su escrito su posición en cuanto a que la enfermedad presentada es de vieja data, pero no ha demostrado que esto sea científicamente cierto. Hacemos esta acotación porque tal y como lo señala en el contrato ofrecido deben probarse las preexistencias con bases científicas sólidas, tal y como lo señala en la cláusula primera numeral 15 que señala las definiciones de algunos conceptos aplicables a lo largo de la relación comercial:
(…)
Este despacho considera que una vez que la denunciada se ha dispuesto a negar una solicitud referente a su contrato debe alegar de sus razones de hecho y de derecho bajo las cuales no procede tal solicitud. Es decir, como quiera que es cierto que basaron la negativa en una preexistencia, este alegato fue realizado sin los soportes médicos necesarios tal y como se señala en la ya mencionada cláusula 1 numeral 15 del contrato suscrito” (Destacado de esta Corte).
Así, el hecho (omisión, en este caso) que fundamentalmente sirvió a la Administración para imponer la sanción, viene dado, de la negativa por parte de SANITAS de prestar el servicio de cobertura médica al denunciante, alegando que su padecimiento estaba originado en una enfermedad preexistente.
Ahora bien, respecto al concepto de “enfermedad preexistente”, considera necesario este Órgano Jurisdiccional hacer referencia al criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1.478 de fecha 17 de diciembre de 2008 (caso: Dominga Trotti vs. Seguros Horizonte), en el cual señaló lo siguiente:
“…es criterio de esta Corte delimitar el concepto de enfermedad preexistente o preexistencia como ‘aquella padecida por el asegurado anteriormente al momento que se contrata el seguro y que fuera conocida o no por el asegurado (o el tutor, en casos de menores de edad), pero que en todo caso deberá ser diagnosticada con anterioridad a la suscripción del mismo, bien sea mediante los exámenes realizados por las compañías aseguradoras o por la declaración que a tal efecto haga el asegurado’, lo cual en ambos casos quedará predeterminado en forma individual y para cada caso en particular en la correspondiente póliza de seguro, a los fines de que el asegurado tenga pleno conocimiento de las exclusiones a los cuales se encuentra sometido.
(…)
Conforme a lo expuesto, las enfermedades preexistentes deben determinarse al llenar el formato de declaración de salud al afiliarse, toda vez que la única declaración de salud válida es aquella que se suscribe al momento de la incorporación del asegurado o beneficiario al contrato de seguro, todo ello con el objeto de brindar a las partes contratantes una información segura y acertada sobre el alcance de sus derechos y obligaciones, y en particular al beneficiario quien conocerá antes de la ocurrencia de cualquier siniestro el catálogo de las enfermedades preexistentes que serán excluidas por la empresa aseguradora.
Asimismo, es conveniente acotar que las cláusulas de exclusión de cobertura deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que no es posible entender aquella que excluye la cobertura a las prestaciones no declaradas, pueda alcanzar todo el universo de posibles complicaciones inespecíficas de la enfermedad preexistente.
De igual manera, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido incumbe a las empresas realizar los exámenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el asegurado, y en caso de la omisión por desconocimiento o ignorancia, no podrán éstas compañías alegar la preexistencia, a los fines de la exclusión de los servicios por los cuales se suscribió el contrato de seguro.
(…)
De ahí es criterio de esta Corte la interpretación restrictiva que se le debe dar a estas cláusulas, visto que el alcance de las mismas no deben determinarse en forma tal que perjudiquen a la parte que no la predispuso, de tal manera que recae sobre la empresa aseguradora -por ser esta última la que está en mejores condiciones técnicas que el paciente- investigar y determinar la ‘pre-existencia’ de una enfermedad, a través de los exámenes médicos, chequeos y demás análisis que estime pertinente, siendo improcedente la liberación de tal responsabilidad amparándose en cláusulas limitativas de responsabilidad entre las cuales merece la pena mencionar aquellas con definiciones genéricas, cláusulas en las que la compañía se reserva la demostración de la preexistencia de enfermedad o que la misma es congénita, cláusulas en las cuales la empresa se irroga la potestad de excluir cualquier enfermedad que considere preexistente o congénita, cláusulas en las que se excluye al asegurado por enfermedades no conocidas por éste, ni médicamente diagnosticadas” (Destacado de esta Corte).
Considerando lo expuesto en el criterio jurisprudencial establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, respecto de la obligación que, en principio, recaería sobre las empresas prestadoras del servicio de cobertura de riesgos de salud, estima este Órgano Jurisdiccional que dicha interpretación resultaría aplicable al caso de autos, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, al haberse fundamentado el acto recurrido en la supuesta inobservancia de dicha obligación por parte de la Sociedad Mercantil recurrente.
En el caso particular, esta Corte observa que los Apoderados Judiciales de la recurrente, señalaron que en el contrato celebrado por su representada con el ciudadano José Manuel Sánchez, se especificaron como enfermedades preexistentes excluidas del servicio de cobertura médica, las denominadas “Hipertrofia Ventricular” e “Hiperplasia”.
De acuerdo al criterio jurisprudencial citado, se observa que al establecerse al principio del contrato que tales eran las enfermedades preexistentes, sólo éstas quedarían excluidas de la cobertura de asistencia médica prestada por SANITAS. La disposición contractual según la cual toda enfermedad preexistente, conocida o no, queda excluida del servicio contratado, resultaría en principio contraria a la necesidad de determinar con plena exactitud cuáles son las enfermedades preexistentes que padecía el contratante al momento de iniciarse la relación contractual entre éste y SANITAS.
Aunado a lo expuesto, observa esta Corte que la enfermedad padecida por el ciudadano José Manuel Sánchez, para cuyo tratamiento SANITAS se negó a prestar cobertura médica por considerarla preexistente, es la denominada “Estenosis Valvular Aórtica”, la cual no fue específicamente señalada como preexistente en el contrato suscrito entre las partes, pues las únicas enfermedades que se mencionaron, como se señaló, son las denominadas “Hipertrofia Ventricular” e “Hiperplasia”.
Por supuesto, lo anterior no implica que en ningún caso la compañía prestadora del servicio de cobertura de riesgos de salud pueda negarse a prestar el servicio con base en las exclusiones o limitaciones contractuales; pero en tales casos, la presunción de buen derecho a favor de tales compañías debe ser particularmente clara e intensa, estándar éste que no se cumple en el presente caso.
En ese sentido, de un análisis preliminar del presente caso y sin que ello constituya un adelanto respecto a las apreciaciones que pueda hacer esta Corte cuando corresponda pronunciarse respecto al fondo, se considera que no existe una presunción grave de buen derecho a favor de la parte recurrente, ya que contrariamente a lo alegado por ésta, se evidencia prima facie del contenido del acto recurrido que la compañía prestadora del servicio calificó a priori como preexistente una enfermedad que no fue señalada con tal carácter al inicio del contrato ni presentó exámenes médicos que demostrasen la preexistencia de la enfermedad. Ello así, estima esta Corte que no se considera cumplido el requisito correspondiente a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris. Así se decide.
Decidido lo anterior, resulta inoficioso para esta Corte entrar a analizar el requisito relativo al periculum in mora, en virtud del carácter concurrente exigido para la procedencia la medida cautelar solicitada. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, y ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación del procedimiento, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., contra la Resolución s/n de fecha 2 de junio de 2008, emanada del Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del procedimiento, previa revisión de las causales de inadmisibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000305
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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