TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ

EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000404

En fecha 09 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 28.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa MERCANTIL SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 20 de febrero de 1974, bajo el Nº 66, Tomo 7-A, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita ante la misma Oficina de Registro en fecha 29 de noviembre de 2007, bajo el Nº 2, Tomo 187-A-Pro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 12 de mayo de 2008, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
En fecha 13 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
En fecha 15 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 12 de noviembre de 2009, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa Mercantil Seguros, C.A., mediante la cual solicitó a esta Corte que admitiera el presente recurso de nulidad.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, ésta quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 09 de marzo de 2010, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa Mercantil Seguros, C.A., mediante la cual ratificó el contenido de la diligencia presentada en fecha 12 de noviembre de 2009 y, además, requirió se emitiera pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 24 de marzo de 2010, la Corte se abocó al conocimiento de la causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 09 de julio de 2009, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa Mercantil Seguros, C.A. interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nde fecha 12 de mayo de 2008, dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada el 13 de abril de 2009, mediante la cual se le impuso a su representada multa por mil Unidades Tributarias (1.000 U.T.), equivalentes a la cantidad de cuarenta y seis mil bolívares (Bs. 46.000,00), tomando en consideración que la Unidad Tributaria para la fecha era de cuarenta y seis bolívares (Bs. 46,00), según lo dispuesto en la Providencia Nº 0062 de fecha 22 de enero de 2008, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.855 del 22 de enero de 2008. Como fundamento de su recurso indicaron lo siguiente:
Señalaron, que el ciudadano Juan Rosales, titular de la cédula de identidad Nº 9.233.863, contrató con su representada una “Póliza de Seguro de Casco Vehículo Terrestre” para la protección patrimonial por daños materiales de un vehículo de su propiedad, marca Jeep, modelo Grand Cherokee, placa GCM01V, color Blanco, año 2005, serial de carrocería Nº 1J4HR58 N65C684140, con vigencia desde el 23 de julio de 2007 hasta el 23 de junio de 2008.
Narraron, que en fecha 12 de septiembre de 2007, el mencionado ciudadano declaró que había tenido un siniestro con su vehículo en fecha 10 de ese mismo mes y año, cuando circulaba por la población de Barbacoas del estado Aragua y “… que se encontró con una 'barricada' de piedras y palos en la vía, por lo que pasó por encima sin detenerse, por razones de seguridad…”.
Indicaron, que una vez reportado el siniestro, su mandante realizó un avalúo de los daños del vehículo propiedad del asegurado y que, realizado el ajuste de daños, “…emitió órdenes de reparación y órdenes de compra de repuestos para el parachoques delanteros, condensador, protector inferior del motor, carga de gas y protector inferior del motor…”.
Expresaron, que en el ajuste de daños “…se dejó constancia que se encontró un 'bote de aceite del cajetín de dirección', el cual 'no era producto del siniestro sino por el uso y desgaste natural de las piezas'…”.
Relataron, que posterior a la reparación del vehículo, su representada “…remitió por escrito Carta de Rechazo sólo respecto a la reclamación de la cobertura relacionada con la reparación del 'bote de aceite del cajetín de dirección', por tratarse de un desperfecto ocasionado por el desgaste y uso gradual del vehículo, excluidos de la cobertura de conformidad con la Cláusula 5 de las condiciones particulares del contrato…”.
Señalaron, que en fecha 13 de noviembre de 2007, el ciudadano Juan Rosales interpuso denuncia ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en la cual indicó que su vehículo sufrió un siniestro del cual su representada no quería responsabilizarse.
Narraron, que no habiendo llegado las partes a un acuerdo en la fase de conciliación, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio contra su mandante, quien en fecha 11 de marzo de 2008, consignó escrito de defensa y pruebas.
Indicaron, que el 24 de marzo de 2008, oportunidad para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, su representada ratificó la improcedencia del reclamo del denunciante, quien no asistió a la audiencia.
Relataron, que en fecha 13 de abril de 2009, “…Mercantil Seguros fue notificada de la Resolución Recurrida, por la transgresión de los artículos 6, ordinal 3; 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable rationae temporis, por lo que decidió sancionar a esa empresa con multa de mil (1000) Unidades Tributarias…”. (Negrillas de la cita)
Alegaron, que “…la Resolución Recurrida violó el derecho a la defensa de Mercantil Seguros, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no valoró los argumentos expuestos por esa empresa de seguros en su defensa referidos a la improcedencia de la denuncia, y que demostraban la improcedencia de la reparación del cajetín de la dirección del vehículo, de conformidad con la Cláusula 5 de las condiciones particulares del contrato…”.(Negrillas de la cita)
Adujeron, que la Resolución impugnada adolece del vicio de inmotivación al imponer la multa, por cuanto “…el INDECU no indicó expresamente las razones conforme a las cuales estableció el elevado monto de la sanción, lo cual era absolutamente necesario para controlar la legalidad de la actuación de ese órgano administrativo…”. (Negrillas de la cita)
Denunciaron, la infracción al principio de tipicidad de las sanciones ya que su mandante fue sancionada en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Adujeron, que “…la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que Mercantil Seguros (sic) no prestó el servicio de forma continua, al no dar cobertura a la totalidad de los gastos derivados del siniestro a su vehículo debido a excesos de velocidad, consideración ésta que en nada se compadece con el motivo de la negativa parcial a la solicitud del denunciante…”. (Negrillas de la cita)
Señalaron, que el acto impugnado “…se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, al partir de una errada interpretación de los artículos 92 y 122 de la LPCU, pues esas normas han sido aplicadas a Mercantil Seguros, aún cuando ella no puede ser considerada como alguno de los sujetos a los que le resulta aplicable la sanción prevista en el artículo 122 de la LPCU, esto es a prestadores de servicios, toda vez que la sanción está dirigida a los 'fabricantes e importadores de bienes'…”. (Negrillas de la cita)
Indicaron, que su representada “…no ha incumplido con la norma establecida en el artículo 18 de la LPCU, desde que su obligación de prestar el servicio de forma continua, regular y eficiente está condicionada a la ocurrencia de siniestros que no se encuentran excluidos de la cobertura en la póliza de seguros…”.
Solicitaron, se declare con lugar el presente recurso de nulidad y, en consecuencia, se acuerde la nulidad de la Resolución impugnada.
Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
A fin de fundamentar la cautela solicitada, expresaron que la presunción de buen derecho está constituida por el hecho de que a su representada “…se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba que Mercantil Seguros (sic) dio cabal cumplimiento al contrato de seguros, pues en su cláusula 5 expresamente se excluye la indemnización de averías o desperfectos por el uso y deterioro gradual del vehículo…”. (Negrillas de la cita)
En cuanto al periculum in mora, alegaron que “…aun cuando en el presente caso la ejecución de una multa de 1.000 UT no representa la quiebra de la empresa o al menos la interrupción del servicio que ofrece, es lo cierto que el contenido de la Resolución Recurrida si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna y que no se identificaron con el caso concreto al ni siquiera revisar el expediente administrativo sustanciado al efecto, se estima que Mercantil Seguros (sic) no cumple con sus usuarios las condiciones aplicables a la relación contractual…”. (Negrillas de la cita)
Respecto a la ponderación de intereses, señalaron que “…de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular sarán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender a las necesidades colectivas (caso en el que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto, por el contrario su ejecución le supone un grave perjuicio económico…”.
-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de la competencia para conocer de la presente causa y, al respecto, observa lo siguiente:
En el caso sub examine, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 12 de mayo de 2008, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), notificada el 13 de abril de 2009, mediante la cual se le impuso a la recurrente multa por mil Unidades Tributarias (1.000 U.T.), equivalentes a la cantidad de cuarenta y seis mil bolívares (Bs. 46.000,00), tomando en consideración que la Unidad Tributaria para la fecha era de cuarenta y seis bolívares (Bs. 46,00), según lo dispuesto en la Providencia Nº 0062 de fecha 22 de enero de 2008, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.855 del 22 de enero de 2008.
Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes`Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), actuando como rectora y cúspide de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.
En ese sentido, esta Corte observa que el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:
“…Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.
…omissis…
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…”.
Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Igualmente, se observa que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy en día Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) es un Instituto Autónomo a los fines de tutelar y proteger (policía administrativa) los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, de lo que se concluye que el referido Instituto no forma parte de los órganos superiores de la Administración Pública Nacional referidos anteriormente.

Asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. Sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por el Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se observa que dicho recurso fue ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la cautela solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso y, a tal efecto, observa:
El artículo 19 párrafo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:

“…Artículo 19...omissis…
Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal, o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.
De la norma citada, se desprende el establecimiento por parte de nuestro legislador, en el ámbito del contencioso administrativo, de las causales por las cuales se debe declarar inadmisible toda demanda, solicitud o recurso, que vienen a operar como presupuesto procesal para el conocimiento del fondo del asunto que ha sido sometido al conocimiento del Órgano Jurisdiccional.
Ahora bien, de la revisión del escrito contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, y de los recaudos que lo acompañan, se observa que no se encuentran presente ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el citado artículo, es decir: como se señaló i) esta Corte resulta competente para conocer el presente recurso; ii) no estamos en presencia de acumulación de acciones o recursos que se excluyan mutuamente , o cuyos procedimientos sean incompatibles; iii) no es evidente la caducidad de la acción; iv) se acompañaron los documentos fundamentales para verificar la admisibilidad del recurso; v) en cuanto al procedimiento previo a las demandas contra la República si bien no consta su agotamiento, el mismo no es exigible en los recursos contenciosos administrativos de nulidad sino en las demandas propiamente dichas; vi) el recurso interpuesto no contiene preceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) el escrito libelar es inequívoco, por lo que no resulta imposible su tramitación; vi) se evidencia la legitimidad que se atribuye el recurrente viii) no se evidencia de autos la existencia de la cosa juzgada.

En consecuencia, se ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitada por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, al respecto, observa lo siguiente:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En relación con el derecho consagrado en la norma citada ut supra, han señalado los autores Humberto E. T. Bello Tabares y Dorgi D. Jiménez Ramos, en su obra: (Tutela Judicial Efectiva y otras garantías constitucionales procesales. 2da. Edición ampliada. Caracas. Ediciones Paredes, 2006, pp. 41 y 42), que ese derecho y/o acción constitucional de la tutela judicial efectiva envuelve un conjunto de derechos y garantías, así como de principios constitucionales procesales que, de manera efectiva, cierta, segura y seria protegen judicialmente los derechos de los justiciables, que permiten al ciudadano obtener acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener de él un pronunciamiento que resuelva sus conflictos judiciales, a través de la emisión de sentencias resultado de un proceso limpio, en el que se hayan garantizado los derechos constitucionales mínimos que permitan expresar que se han respetado las reglas del juego constitucional procesal, pues, los sujetos que intervengan tendrán la posibilidad de ejercer sus derechos, sus defensas y medios de ataque.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su párrafo 22 del artículo 21, en relación con la medida cautelar típica del contencioso administrativo, establece lo siguiente:

“…Artículo 21…omissis…
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
La norma transcrita ut supra contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiese sido solicitada y no declarada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y, además, que resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en consideración la ponderación del interés público involucrado.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que, como ya se señaló, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho estaba constituida por el hecho de que a su mandante se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, dado que –a su parecer- sí existía plena prueba de que su mandante había dado cabal cumplimiento al contrato de seguros referido, cuya cláusula 5º excluía expresamente la indemnización de averías o desperfectos por el uso y deterioro gradual del vehículo, denuncia que se corresponde con el vicio de falso supuesto de hecho.
Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.
En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte)
Siendo ello así, advierte esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que riela a los folios sesenta y cuatro (64) al setenta (70) copia simple del acto administrativo dictado en fecha 12 de mayo de 2008, por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se impuso a la empresa Mercantil Seguros, C.A., la sanción de multa por mil Unidades Tributarias (1.000 U.T.), por considerar que había trasgredido las normas contenidas en el artículo 6 numeral 3, y artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, relativas al derecho que tienen los consumidores y usuarios a obtener información oportuna, clara y veraz acerca de los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado; a la obligación impuesta, entre otras, a las empresas de seguros y reaseguros, de cumplir todas las condiciones para la comercialización de bienes y prestación de servicios, en forma continua, regular y eficiente; y a la responsabilidad civil y administrativa en que incurrirían los proveedores de bienes o servicios, respectivamente.
En ese sentido, del contenido del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración en la oportunidad de imponer la sanción a la parte recurrente, señaló lo siguiente:
“…Es evidente que en el momento del levantado (sic) el accidente el funcionario actuante competente no dejó establecido ningún tipo de violación a la normativa legal, ni en autos de evidencio (sic) ninguna experticia que nos indique cuales fueron las causas del accidente, ni tampoco se demuestra que son imputables al denunciante…”.
Igualmente, se desprende de autos que, conjuntamente con el escrito recursivo, los Apoderados Judiciales de Mercantil Seguros, C.A., consignaron los documentos siguientes: planilla de declaración del siniestro ocurrido (folios setenta y dos -72- y setenta y tres -73-); carta de reporte del siniestro (folio setenta y cuatro -74-); “Informe de Ajuste de Daños Nro.VL-270912-120045” (folios setenta y cinco -75- y setenta y seis -76-) realizado por la parte recurrente en fecha 12 de septiembre de 2007, y en el cual se señaló que “…EL BOTE DE ACEITE DEL CAJETÍN DE DIRECCION (sic) ES PRODUCTO DE USO Y DESGASTE…”; Orden de reparación Nº OR-270912-141305 de fecha 12 de septiembre de 2007; comunicación de fecha 18 de septiembre de 2007, mediante la cual Mercantil Seguros le informó al ciudadano Juan B. Rosales C. (Asegurado) “…que los daños ocurridos al vehículo amparado bajo la póliza citada en referencia, específicamente en el cajetín de dirección y las empacaduras, no están cubiertos ya que los mismo (sic) no guardan relación con el evento ocurrido. En virtud de que en el momento de realizar el ajuste de los daños, se observo (sic) que dicho (sic) daños son producto del uso y desgaste…”; escrito de descargos, presentado en sede administrativa por la parte recurrente (folios setenta y nueve -79- al noventa y tres -93-) y copia de fotografías anexas al mencionado escrito (folios noventa y cuatro -94- al noventa y nueve -99-).
Del análisis de los elementos probatorios, advierte esta Corte que si bien en el documento cursante a los folios setenta y cinco (75) y setenta y seis (76) del expediente, denominado “Informe de Ajuste de Daños Nro.VL-270912-120045” realizado por la parte recurrente en fecha 12 de septiembre de 2007, se señaló que “…EL BOTE DE ACEITE DEL CAJETÍN DE DIRECCION (sic) ES PRODUCTO DE USO Y DESGASTE…”, no obstante no se evidencia que esta declaración se encuentre sustentada con algún elemento de naturaleza probatoria que haga al menos inferir que el referido bote de aceite en el cajetín de dirección se deba al uso y desgaste del vehículo cuyo siniestro dio lugar a la presente controversia.
Siendo ello así, considera esta Corte que en el caso de autos, prima facie, no se evidencia de autos que a la parte recurrente le asista el buen derecho en la resolución de la controversia que ha sido sometida a conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, es decir, no se verificó el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada. Así se declara.
Asimismo, y al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, estima esta Corte que resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así de decide.
Por último, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa MERCANTIL SEGUROS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 12 de mayo de 2008, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO

LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2009-000404
ES/
En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil diez (2010), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria,