JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000554
En fecha 21 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana GENOVEVA INOJOSA DE PADRÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.640.600, debidamente asistida por el Abogado Lloyd Harold Prince, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 39.673, contra la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-47543, de fecha 22 de abril de 2009, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 22 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 04 de noviembre de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 27 de enero de 2010, se recibió Oficio Nº CAD-PRE-CJ-0171531 de fecha 16 de diciembre de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas, anexo al cual remitió expediente administrativo del caso.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de abril de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente para que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD
En fecha 21 de octubre de 2009, la ciudadana Genoveva Inojosa de Padrón, debidamente asistida por el Abogado Lloyd Harold Prince, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-47543, de fecha 22 de abril de 2009, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, como punto previo, con base en lo siguiente:
Con relación al fumus boni iuris, “…existe apariencia de buen derecho, mi planteamiento es una posición jurídica tutelable (...). Es totalmente razonable mi pretensión de nulidad en este caso por la contrariedad a derecho de la actuación de CADIVI…”.
Destacó respecto al periculum in mora, que “…existe y es verificable el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de nada serviría obtener una decisión final de nulidad del acto si no puedo usar en este momento el sistema RUSAD, que es la única forma de obtener divisas de una forma legal…”.
Agregó en relación al periculum in damni que, “Si no se acuerda esta medida cautelar se sitúa en una condición de desigualdad frente a los demás ciudadanos por no poder usar el RUSAD, y la apertura y sustanciación de procedimiento administrativo para imponer sanción o delito conforme a la Ley de Ilícitos Cambiarios…”.
Con relación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, alegó que “…CADIVI ha fundamentado su decisión en hechos que no se corresponden con la realidad, por cuanto los consumos por mi realizados con la tarjeta de crédito están debidamente soportadas (sic) con las facturas y demás recibos que constan en el expediente administrativo…”.
Agregó, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “…usa la palabra inconsistente de la manera más indeterminada para decir que la utilización de las divisas no se corresponden con el uso que yo he declarado como usuario…”.
Finalmente solicitó, se declare con lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Providencia Administrativa AD-PRS-VECO-GCP-47543 emanada de la Comisión de Administración de Divisas en fecha 22 de abril de 2009, se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, así como también solicitó “…ordene a CADIVI incorporarme de nuevo al registro de usuarios y me devuelva mi derecho a solicitar divisas…”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte entrar a determinar su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Genoveva Inojosa de Padrón contra la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-47543, de fecha 22 de abril de 2009 dictada por el ciudadano Manuel Barroso, en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual ratificó la suspensión de la recurrente del Registro del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
En este sentido, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.) mediante la cual, atribuyó a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para el conocimiento de todas aquellas acciones y recursos intentados contra los actos administrativos emanados de autoridades públicas distintas de aquellas enunciadas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cuyo conocimiento no esté expresamente atribuido a otro Tribunal.
Así, resulta menester para esta Corte precisar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) constituye un Órgano integrante de la Administración Pública Nacional Centralizada, el cual no se subsume dentro de las autoridades cuya actividad se encuentra sometida al control jurisdiccional del Tribunal Supremo de Justicia, así como a ningún otro Tribunal; por lo que esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En ese sentido, con la finalidad de verificar si el recurso contencioso administrativo intentado por la ciudadana Genoveva Inojosa de Padrón, cumple con los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se observa lo que prevé la referida norma:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.
A tenor de la norma transcrita, se observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el recurso interpuesto no ésta incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstos en la norma citada que impidan su tramitación, salvo su apreciación en cualquier etapa del proceso, dado su carácter de orden público, por lo que esta Corte Admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
De la solicitud de suspensión de efectos
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa:
La ciudadana Genoveva Inojosa de Padrón, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-47543, de fecha 22 de abril de 2009, con fundamento en lo dispuesto en el aparte 10º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que lo conducente era fundamentar dicha solicitud cautelar en la previsión establecida por el legislador para el ámbito contencioso administrativo, en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, que consagra la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en nulidad.
No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia, pasa a analizar la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una futura decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, previstos respectivamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, en sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expresó:
“…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...”.
De esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y especifica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…”.
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como lo dice la doctrina, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum in mora es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum in mora exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente dice la Sala-, la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de agregarse la “adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe abarcar adicionalmente la evaluación sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que la recurrente fundamentó la tutela cautelar solicitada alegando que: “Existe apariencia de buen derecho, mi planteamiento es una posición jurídica tutelable (fumus boni iuris). Es totalmente razonable mi pretensión de nulidad en este proceso por la contrariedad a derecho de la actuación de CADIVI”. A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que constituyendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.
En ese sentido, del contenido de la Providencia Administrativa impugnada se observa lo siguiente:
“El artículo 6 de la Providencia Nº 81 de fecha 12 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629 de la misma fecha, establece:
Artículo 6: La Comisión (…), podrá verificar en cualquier momento el uso de las divisas autorizadas, (…) como requisito indispensable para acordar nuevas Autorizaciones de Adquisición de Divisas (ADD)
(…)
Artículo 8: El incumplimiento de lo dispuesto en esta providencia por parte del usuario, podrá dar lugar a su suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)”
(…)
Examinados los elementos probatorios aportados por esta Comisión, así como la documentación consignada por el (la) ciudadano (a) GENOVEVA INOJOSA, titular de la cédula de indentidad Nº V-3640600, resulta inconsistente toda vez que la utilización de la (sic) divisas autorizadas no se corresponde con el uso que ha sido declarado por el usuario de su autorización de adquisición de divisas, todo ello de acuerdo con los elementos de convicción presentes en cada uno de los expedientes administrativos y cuyo análisis forma parte integral del presente acto” (Resaltado la cita).
Del contenido parcial del acto impugnado no aprecia esta Corte se desprenda preliminarmente que la actuación de la Administración sea manifiestamente ilegal (fumus mali acti) o que haya sido dictada al margen del ordenamiento jurídico que rige la actividad del órgano en cuestión, por lo que no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente y así se decide.
Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de éste último presupuesto resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte accionante. Así se decide.
Visto lo anterior, y admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana GENOVEVA INOJOSA DE PADRÓN, debidamente asistida por el Abogado Lloyd Harold Prince, contra la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-47543 de fecha 22 de abril de 2009, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe la tramitación de la presente causa, previa revisión de las causales de inadmisibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000554
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria.
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