TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2004-001837

En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1240 del 21 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano LEONEL SANTOS GÓMEZ RAMOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.678.492, debidamente asistido por los Abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortíz y Joaquín D. Bracho Dos Santos, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra el acto administrativo Nº JL/50 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva del FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (FONDOTURISMO).

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, las apelaciones interpuestas en fechas 18 y 19 de octubre de 2004, por los Abogados Roberto Ackerman y Ray Alexander Barboza Ruiz, actuando como Apoderado Judicial de la parte actora y sustituto de la Procuradora General de la República, respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de agosto de 2004, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte quedando integrada de la siguiente manera: Javier Sánchez, Presidente; Aymara Vílchez, Vicepresidente y Neguyen Torres, Juez.

En fecha 30 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 31 de marzo de 2006, esta Corte dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo indicó en dicho auto que una vez transcurridos el lapso anterior, se fijaría por auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha, se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 27 de abril de 2006, se inhibió de conocer el presente juicio el Juez Javier Sánchez Rodríguez, de conformidad con el artículo 82 numeral 15 del Código de Procedimiento Civil, ello en virtud de haber conocido la causa al haber dictado sentencia de primera instancia.
El 11 de mayo de 2006, esta Corte declaró con lugar la inhibición planteada y ordenó la constitución de la Corte Accidental.

En fecha 18 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, mediante la cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 7 de abril de 2006 hasta el 10 de mayo del mismo año, e igualmente se procediera a declarar el desistimiento de la apelación interpuesta por la parte actora.

En fecha 27 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte actora solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial del querellante, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 4 de junio de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó oficiar a las partes involucradas en el presente procedimiento, concediéndosele a la Procuraduría General de la República el lapso de ocho (08) días hábiles previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez vencido dicho lapso comenzaría a correr el lapso de 10 días continuos previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, para que posteriormente transcurrieran los tres (3) días a los que hace referencia el artículo 90 eiusdem. Asimismo se indicó que una vez transcurridos los lapsos antes mencionados se continuaría con el cómputo de los días de despacho correspondientes al procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijado por la Corte en fecha 7 de abril de 2006.

En fecha 30 de septiembre de 2009, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de las apelaciones ejercidas por las partes. Asimismo se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó que desde el día siete (7) de abril de 2006, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día nueve (9) de mayo de 2006, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 10, 17, 18, 24, 25, 26, 27 y 28 de abril de 2006; y 1º, 2, 3, 4, 5, 8 y 9 de mayo de 2006.

En fecha 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 8 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 25 de junio de 2002, el ciudadano Leonel Santos Gómez Ramos, antes identificado, debidamente asistido de Abogados, interpuso por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo Nº JL/50 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (FONDOTURISMO), en los siguientes términos:

Que, prestó servicios como Asistente Administrativo III en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), desde el 1º de septiembre de 2000 hasta el día 31 de diciembre de 2001, es decir, que trabajó como empleado por un lapso de un (1) año y cuatro (4) meses y que su nombramiento fue realizado en fecha 16 de abril de 2001, con vigencia a partir del 1º de enero de 2001.

Que, “se evidencia que soy un funcionario de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo desde el año 1978,…, y en consecuencia, me encuentro amparado bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que, “el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) era un órgano administrativo desconcentrado que mantenía una relación de subordinación con la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), pero que sin embargo tenía atribuciones propias de carácter financiero y patrimonial que le confería autonomía administrativa y de gestión financiera”.

Que, “venía desempeñando mi actividad como funcionario de carrera, en un cargo administrativo,…Que el problema se presenta…cuando en el mes de diciembre del año 2001, el Instituto sin base legal alguna, sin procedimiento, de forma arbitraria, me retira de su nómina, en conclusión me retira de la administración pública desconociendo mis derechos”.

Indicó que se le despide con, “acto administrativo dictado en forma personal, por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, con la complacencia activa y omisa de la Junta Directiva de FONDOTURISMO, lo cual no ha podido ser, por cuanto, si de retirar se habla, quien le corresponde retirarme es a FONDOTURISMO previo procedimiento administrativo, y no al Presidente de la Junta Liquidadora de un ente distinto, quien actuó sin la autorización de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado”.

Que, el Presidente de la Junta Liquidadora se tomó atribuciones y funciones que no le correspondían ni por Ley ni por ningún otro instrumento jurídico, por lo que, a su decir, el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad absoluta y por tanto es ineficaz e inválido provocándole lesiones graves a sus derechos constitucionales y a sus intereses.

Indicó, que el acto administrativo recurrido está viciado de incompetencia manifiesta, ya que la Junta Liquidadora “que fue formalizada en las disposiciones transitorias de la nueva Ley Orgánica de Turismo y mucho menos el Presidente de esta Junta en su carácter personal, son incompetentes orgánica y materialmente para retirar funcionarios o funcionarias del instituto autónomo recién creado”.

Que la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, tenía la competencia para retirarle de CORPOTURISMO, pero estaba obligada por la Ley de Carrera Administrativa, a reubicarle y seguir el procedimiento adecuado.

Que en el acto administrativo se hace uso de una normativa jurídica (Ley Orgánica del Trabajo) contraria al orden normativo aplicable a su condición de funcionario de carrera, lesionando así sus derechos subjetivos y constitucionales por cuanto le generó indefensión.

Que, “El Presidente de la Junta Liquidadora incompetente utiliza y aplica la Ley Orgánica del Trabajo, en su capítulo referido a la terminación laboral del trabajo para retirar a un funcionario administrativo dependiente de la Administración Pública, es decir, además, de aplicar unas normas jurídicas inadecuadas, violando el propio texto de la creada Ley Orgánica de Turismo, en su disposición transitoria octava, literal f, deja de aplicar las que ha tenido que haber aplicado y no lo hizo, por lo que configura un falso supuesto de derecho sancionado por la legislación nacional como un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo Nº JL/50 dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 27 de diciembre de 2001, y que como consecuencia de dicha nulidad se le reincorpore al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos. Asimismo solicitó amparo cautelar.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Del estudio de las actas procesales evidencia este Órgano Decisor que al querellante le fue otorgado un nombramiento para ejercer el cargo de Asistente Administrativo dentro del extinto Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, por parte del Director Ejecutivo de ese organismo, con vigencia a partir del 01 de enero de 2001, y a fin de formalizar su ingreso, con el cual se había producido mediante contrato de fecha 01 de septiembre de 2000, según se desprende del oficio Nº RRHH00141/2001 de fecha16 de abril de 2001…
(…)omissis(…)
No obstante la determinación anterior, advierte este Sentenciador que el acto administrativo impugnado fue notificado por el Presidente de la Junta Liquidadora de Corpoturismo, mediante el citado oficio Nº JL/50 de fecha 27 de diciembre de 2001, pero en el mismo no se señala cual fue la autoridad competente que había acordado el ‘despido’ del funcionario, lo cual hace presumir que este emanó del mismo órgano. Con respecto a ello, la representación judicial de la Corporación, señaló en su escrito de contestación a la demanda, que a los efectos de retirar y despedir al personal, el Presidente de la Comisión Liquidadora obró en ejecución de un punto de cuenta aprobado por ese órgano colegiado en sesión de fecha 17 de diciembre de 2001, alegato que pretende probar con la copia simple del documento cursante…contentivo del mencionado punto de cuenta.
Del mismo, se desprende que el Director Carlos Ramos, Miembro de la Comisión Liquidadora propone a el (sic) Órgano Colegiado la aprobación del retiro del personal, señalándose en el punto 2 que los afectados por esta medida se encontraban señalados en el listado anexo ‘A’, en el que se indicaba el cargo puesto de trabajo que desempeñaban….Ello así, no permite a este Sentenciador verificar la legalidad de la actuación administrativa, ya que el órgano competente para dictar los actos de retiro o despido era la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (…)
Así pues, en aplicación al caso de marras del criterio doctrinal anteriormente citado y, visto que en el decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo no se establece la facultad de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para delegar atribuciones en la persona de su Presidente; mal podría ésta hacerlo, resultando nula la ‘autorización’ otorgada.
Como consecuencia, de todo lo antes expuesto y al no cursar en autos el listado del personal marcado anexo ‘A’, cuyo retiro se sometía a la aprobación de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), mediante el punto de cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, órgano este último competente para el retiro, despido y liquidación del personal de la suprimida Corporación, a tenor de lo previsto en los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, no es posible inferir que el querellante formaba parte del personal afectado por la medida de retiro, y visto que la delegación contenida en el mencionado Punto de Cuenta, es nula por no cumplir con lo dispuesto en la Ley para su otorgamiento válido; debe imperiosamente declararse que el acto administrativo contenido en el oficio Nº JL/50 de fecha 27 de diciembre del año 2001, fue dictado por un funcionario incompetente para ello y por ende nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.
(…) Omissis (…)
Ello así, observa este Juzgador que los apoderados judiciales del querellante alegan en el escrito libelar que su representado es funcionario de carrera administrativa acreedor de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, a pesar de tal afirmación, durante el presente proceso judicial no demuestran que haya adquirido la condición alegada mediante la única forma válida de ingreso al régimen de la carrera administrativa, esto es, mediante concurso público, ni mucho menos aportan pruebas que confirmen que adquirió tal condición antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución de la República
En consecuencia, al haber el recurrente ingresado al organismo querellado, incumpliendo el requisito del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución y, visto que el artículo 25 Constitucional establece expresamente la nulidad de todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos en ella previstos, resulta imperioso declarar que el ciudadano Leonel Santos Gómez Ramos no era funcionario de carrera administrativa acreedor de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no le corresponde el otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias en otro organismo o Ente de la Administración Pública Nacional y así se decide
Aclarado lo anterior y a pesar de no ostentar el querellante condición de funcionario de carrera administrativa, tal situación no convalida el hecho de que el acto administrativo haya sido suscrito por un funcionario incompetente para ello, tal y como se dejó claramente establecido en el presente fallo, resultando procedente el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal ‘despido’, para lo cual debe precisarse el órgano de la Administración pública, encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación…De forma que los pasivos laborales pendientes…será asumidos por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio de la Producción y el Comercio, en consecuencia, le corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, por concepto de indemnización, desde la fecha de su ilegal ‘despido’ hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), sin incluir los bonos y demás beneficios que requieren la prestación efectiva del servicio y, así se decide”

III
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo y al respecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A.), delimitó el ámbito de competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconocidas expresamente como alzadas naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2004, emanada del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la presente causa y al respecto, se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, establece lo siguiente:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado”

De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 15 días de despacho, al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Consta al folio trescientos dieciséis (316) del presente expediente judicial, auto de fecha 30 de marzo de 2009, mediante el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, esto es, el 7 de abril de 2006, exclusive; hasta el día en que venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, es decir, el 9 de mayo de 2006, inclusive; transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciando que en dicho lapso las partes apelantes, es decir la parte actora y la representación de la República, no consignaron escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentasen su apelación. Por tal razón, siendo que la representación de la República así como el querellante no consignaron escrito de fundamentación, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ahora, si bien el desistimiento ocurre de una manera tácita, no obstante, visto que en el caso de autos la sentencia de la cual se apeló es contra los intereses de la República resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), donde se dispuso lo siguiente:

“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Del criterio anteriormente señalado en la sentencia parcialmente trascrita, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos una de las partes recurrida es la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo), el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Descentralizada, y por tanto, en atención a lo previsto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, le resulta aplicable las prerrogativas procesales consagradas a la República y así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela. Así se decide.
Así las cosas, se observa que las pretensiones adversas a los intereses de los querellados estimadas por el a quo en su decisión, se circunscriben a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que afectó al querellante, lo cual trajo como consecuencia que se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente como indemnización por los daños y perjuicios causados por el ilegal “despido”, desde la fecha en que se dictó dicho acto hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo Venezuela (Corpoturismo).

En este sentido se observa que el a quo declaró la nulidad del acto administrativo que afectó al recurrente por considerar que el mismo fue dictado por un funcionario incompetente, ello en virtud de que la competencia para remover y retirar a los funcionarios adscritos al ente querellado correspondía a la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo) como cuerpo colegiado y no a su presidente.

Ahora bien, cabe señalar la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, cual era, un órgano desconcentrado creado por Ley e integrado orgánica y jerárquicamente dependiente de la Corporación de Turismo de Venezuela, absolutamente integrado y controlado por dicha Corporación, y así lo refiere la propia Ministra del Ministerio de la Producción y el Comercio (hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio), en la respuesta del recurso jerárquico intentado por el propio actor, al señalar: “…se concluye que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística era un ente (sic) público sin personalidad jurídica con carácter desconcentrado, creado por ley e integrado orgánica y jerárquicamente a la Corporación de Turismo de Venezuela…”.

En este sentido, es necesario resaltar que la Ley Orgánica de Turismo, suprimió la Corporación de Turismo de Venezuela y como consecuencia de ello, quedó igualmente suprimido el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, órgano donde prestaba servicios el hoy querellante.

Así, es menester destacar que el artículo 54 de la Ley Orgánica de Turismo de 1998, se determinó que la designación de los funcionarios del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística estaría a cargo de la Corporación Venezolana de Turismo, estableciéndose así una relación de dependencia laboral directa entre el personal designado y el organismo que los designaba, de allí dichos funcionarios se verían afectados por el proceso de liquidación de Corpoturismo, ello en virtud de formar parte de su estructura organizativa.

Determinado lo anterior corresponde a esta Corte verificar si la incompetencia del Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo) declarada por el a quo se encuentra a ajustada a derecho y en tal sentido cabe señalar:

El artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, vigente para la época y publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 el 17 de octubre de 2001, establece que la competencia “atribuida a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos. Toda actividad realizada por un órgano o ente manifiestamente incompetente, usurpada por quien carece de autoridad pública, es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes.”

Ello así, de las actas procesales que cursan al expediente se constata que efectivamente el acto administrativo que afectó al querellante fue suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, sin que contenga dicho acto mención alguna de la que se evidencie la autorización de la referida Junta para que procediera a retirar del ente querellado al recurrente.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente, cursa Punto de Cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, dirigido a la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante el cual el Presidente de dicha Junta, solicitó la aprobación para el retiro del personal que en ella laboraba, evidenciándose asimismo que dicha solicitud fue aprobada por la referida Junta.

Ello así, entiende este Órgano Jurisdiccional, contrariamente a lo afirmado por el a quo, que el Presidente de la Junta Liquidadora del ente querellado, si tenía la competencia para retirar del organismo al personal adscrito a dicha Corporación, de allí que mal podría considerarse nulo el acto administrativo que afectó al recurrente, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte revocar la sentencia objeto de consulta. Así se decide.

Revocada como ha sido la sentencia consultada y visto que el Presidente de la Junta Liquidadora era el competente para dictar el acto administrativo que afectó al recurrente, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la condición de funcionario de carrera esgrimida por el querellante y en tal sentido se tiene que:

Alegó el querellante en su escrito libelar, que era un funcionario de carrera y que con el acto administrativo que le afectó, se violentó su derecho a la estabilidad y al debido proceso, pues no se reconoció su condición de funcionario de carrera ni se siguió el procedimiento pautado para la remoción y el retiro establecido en la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, alegó que inició su relación laboral en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística el 1º de septiembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2001, y que su nombramiento en el cargo se produjo el 16 de abril de 2001. Asimismo manifestó que “soy pues un funcionario de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo desde el año 1978…y en consecuencia, me encuentro amparado bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad”.

Ahora bien, la estabilidad consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, viene dada por la permanencia del funcionario en el cargo, de manera que mientras exista el cargo, salvo que se dieran algunas de las causales que en forma taxativa producen el retiro de la Administración Pública, el funcionario público de carrera tiene derecho a ejercerlo, es decir, a continuar en su ejercicio y gozar de permanencia en el cargo.

Por lo que el derecho a la estabilidad ha de ser estudiado necesariamente en conexión con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa derogada, pues el funcionario público sólo puede ser retirado de la Administración Pública en los casos específicos establecido en la Ley.

En este sentido y a los fines de verificar si el querellante era o no un funcionario de carrera con derecho a gozar de la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, cabe señalar que cursa al folio treinta y uno (31) del expediente antecedentes de servicio del hoy querellante, donde se constata que ingresó al Fondo de Crédito Agropecuario como Oficinista en fecha 1º de enero de 1978 y egresó por renuncia el 17 de agosto de 1987, del cargo de Asistente Analista Financiero II. Igualmente consta al folio treinta (30) Oficio Nº RRHH00141/2001 de fecha 16 de abril de 2001, emanado del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, mediante el cual se nombra al ciudadano Leonel Gómez en el cargo de Asistente Administrativo, adscrito a la Gerencia de Administración, dejándose constancia que dicho nombramiento tenía vigencia a partir del 1º de enero de 2001.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 214 prevé:

“el funcionario de carrera que haya egresado por una de las causas previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, podrá reingresar en un cargo de carrera de la misma clase al que desempeñaba el funcionario cuando se produjo su retiro de la Administración Pública Nacional”.

Por su parte, el artículo 215 eiusdem establece:

“El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa”.

Así, se observa entonces que el querellante si bien ingresó a la carrera administrativa en el año 1978, cierto es también que, desde la fecha de su egreso por renuncia (1987) hasta la fecha en que fue nombrado en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, en el cargo de Asistente Administrativo, adscrito a la Gerencia de Administración, esto es, el 16 de abril de 2001, habían transcurrido catorce (14) años, subsumiendo su situación en lo previsto en el transcrito artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia debía presentar los exámenes respectivos para su reingreso, más aún cuando para la fecha de su ingreso al ente querellado, se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual exige la celebración de concurso público para el ingreso a la carrera administrativa, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Ello así, estima esta Corte que el hoy recurrente no gozaba de la condición de funcionario de carrera cuando ingresó nuevamente a la Administración Pública, pues no se evidencia de autos que el mismo haya participado en concurso alguno que lo hiciera acreedor de la cualidad de funcionario de carrera, de allí que mal podría pretender gozar del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

En virtud de lo anterior, siendo que en el caso concreto el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, podía la Administración prescindir de sus servicios, como en efecto lo hizo y siendo igualmente que el acto administrativo que le afectó no se encuentra viciado de nulidad, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar Sin Lugar la querella interpuesta y así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer los recursos de apelación interpuestos por el Apoderado Judicial del ciudadano LEONEL GÓMEZ y por el sustituto de la Procuradora General de la República, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 30 de agosto de 2004, en la que se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo Nº JL/50 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva DEL FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (FONDOTURISMO).

2. DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos por las partes.

3. Conociendo en consulta REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 30 de agosto de 2004, en virtud de la consulta de ley.

4. SIN LUGAR la querella interpuesta por LEONEL SANTOS GÓMEZ RAMOS, antes identificado, contra el acto administrativo Nº JL/50 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva DEL FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (FONDOTURISMO).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
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El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFREN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2004-0001837
MEM/