TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2007-000198
En fecha 31 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida de suspensión de efectos, por el abogado Alfredo Duarte Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.523, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN)”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de diciembre de 1977, bajo el N° 35, Tomo 148-A, cuyo documento constitutivo estatutario ha sido objeto de varias reformas, siendo inscrita la última de ellas, por ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 2006, bajo el N° 65, Tomo 27-A-Sdo., contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0014-2007 de fecha 10 de abril de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
En fecha 11 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 12 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2007-01342 de fecha 20 de julio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, admitió el mismo, declaró procedente la medida cautelar de amparo solicitada, en consecuencia, se decretó la suspensión de efectos de la Resolución recurrida, se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y la notificación de las partes.
En fecha 25 de julio de 2007, se ordenó la notificación de las parte de la anterior decisión.
Por auto separado de la misma fecha, vista la decisión dictada por este Órgano jurisdiccional en fecha 20 de julio de 2007, mediante la cual declaró procedente la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad y se decretó la suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa recurrida, esta Corte ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar todo lo concerniente a la cautelar otorgada
El 1º de octubre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio de notificación Nº CSCA-2007-3684, dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido por la ciudadana Johanna Amolin, quien se desempeña como Recepcionista.
En fecha 3 de octubre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio Encargado de la Procuraduría General de la República, Abg. Daniel Alonzo, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
El 1º de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido a la ciudadana Presidente de Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN), el cual no fue recibido en las oficinas del Ministerio de Infraestructura ya que la misma fue mudada para la ciudad de Valencia, Estado Carabobo.
En fecha 12 de junio de 2008, se recibió del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio, oficio N° 000604, de fecha 6 de junio de 2008, anexo al cual remitió expediente administrativo y actuaciones relacionadas con la presente causa, lo cual en fecha 1º de julio de 2008, se ordenó agregar a los autos en pieza separadas.
El 2 de diciembre de 2008, se recibió del Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del Circuito del Trabajo del Área Metropolitana de de Caracas, oficio N° 10675, de fecha 27 de noviembre de 2008, mediante el cual solicitó se le remitiera información relacionada con la presente causa.
Mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2008, se ordenó oficiar al Tribunal Noveno de Primera Instancia del Circuito del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de suministrar la información solicitada.
En fecha 13 de enero de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido por el ciudadano Eric Aponte, quien se desempeña como Asistente Administrativo del mencionado ente.
El 16 de julio de 2009, el abogado Alfredo Duarte Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.523, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), suscribió diligencia mediante la cual desistió del procedimiento “mas no de la acción” por las razones expuestas en la misma y consignó anexos en diez (10) folios útiles.
En fecha 27 de junio de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a fin de que dicte la decisión correspondiente, en virtud de la diligencia consignada por el apoderado judicial de la parte recurrente.
El 28 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-01454, dictada en fecha 12 de agosto de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó solicitar al abogado Alfredo Duarte Quintero, que consignara a este Órgano Jurisdiccional, la autorización a la que refiere el poder que le otorgara la sociedad mercantil recurrente a efectos de poder desistir del presente procedimiento, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que constara en el expediente la notificación del presente auto. Se advirtió que una vez transcurrido el lapso fijado se dictaría sentencia conforme a la documentación que consta en el expediente.
En fecha 3 de diciembre de 2009, el abogado Jorge Omar Vaamonde Carapaica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.639, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), consignó copia simple del poder que lo acredita como representante de dicha sociedad mercantil, y así como del oficio Nº SSR.1.000143.09 que informa al consultor jurídico de la accionante sobre la autorización para el desistimiento del presente asunto. Asimismo, ratificó el escrito mediante el cual desiste del procedimiento mas no de la acción, solicitando se declare la homologación correspondiente.
Por auto de fecha 18 de marzo de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 22 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El abogado Alfredo Duarte Quintero, indicó en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, interpuesto en fecha 31 de mayo de 2007, que su representada tiene como objeto social “(…) el ejercicio de actividades en las industrias petroquímica, carboquímica y afines, mediante el estudio, establecimiento, operación y desarrollo de plantas y servicios destinados al aprovechamiento de minerales, hidrocarburos y cualesquiera otros productos que guarden relación con dichas industrias, así como la comercialización nacional e internacional, de los productos de las referidas industrias …(omissis)… Dentro de este objeto, la Sociedad podrá contribuir con sus recursos a la universalización de los derechos sociales con garantía de equidad, coadyuvando en la disminución de las brechas sociales de riqueza, ingreso y calidad de vida para el logro de la justicia social tanto en lo educativo, como en la alimentación, salud, vivienda, seguridad, cultura, deporte y recreación para fortalecer el interés colectivo …”.
En virtud de ello, estimó que de acuerdo a la concepción y lineamientos del Ejecutivo Nacional, su representada es una Empresa de Producción Social (EPS), quedando apartada del concepto mercantilista que caracteriza a las sociedades previstas en el Código de Comercio respecto al lucro.
Añadió, que PEQUIVEN se encuentra adscrita al Ministerio de Energía y Petróleo para el área Petroquímica, quien es su único accionista, asimismo sus actividades no son de exploración, explotación, refinación, transporte y comercialización de hidrocarburos y sus derivados, actividades éstas que sí realiza “PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA)”, por cuanto a partir de su última reforma estatutaria dejó de ser filial de esta última empresa y, conforme al artículo 2 de la Ley de Estímulo al Desarrollo de las Actividades Petroquímica, Carboquímica y Similares, PEQUIVEN debe cumplir y ejecutar las políticas que dicte el Ejecutivo Nacional, por órgano de su Ministerio de adscripción en materia petroquímica, carboquímica y similares.
Luego de realizar detalladamente la descripción de la actividad que desarrolla PEQUIVEN, el referido abogado indicó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dictó la Resolución Administrativa N° SPPLC/0014-2007 de fecha 10 de abril de 2007, en el procedimiento administrativo signado con el N° SPPLC/0023-2006, AUTORIZÓ la operación de concentración económica de las empresas “AGA Gas, C.A.” y “BOC Gases de Venezuela, C.A.”, para lo cual invocó los artículos 11 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Añadió, que con base a lo anterior, la referida Superintendencia fundamentó su actuación invocando el artículo 39 eiusdem y, emitió en fecha 12 de abril de 2007, el Oficio N° 000624 contentivo de la notificación de dicha Resolución Administrativa, la cual fue notificada a su representada el 16 del mismo mes y año, para que la misma considere la observación respecto a que:
“…esta Superintendencia autoriza la operación de concentración económica a través de la cual AGA Gas, C.A. y BOC Gases de Venezuela, C.A. quedarán bajo el control de la misma empresa relacionados a los mercados de gases industriales y medicinales, suministrado en cantidades industriales, a granel y en cilindro.
Ahora bien, a fin de facilitar la generación de competencia en el mercado evaluado, la investigación de la Superintendencia a puesto de manifiesto que debería adoptarse una visión más diferenciada del procedimiento de licitación, ejecutada por las empresas públicas, para la adjudicación por cada clase de gas industrial y medicinal, bien sean para compras de cantidades industriales, a granel o en cilindro, con la necesidad de ajustar los lineamientos para determinar y especificar la mejor solución técnica y que fundamentalmente dichos procesos sean efectivamente un mecanismo que contrarreste cualquier riesgos (sic) anticompetitivo, abriendo espacios no solo para que las empresas líderes en el sector participen, sino también las empresas medianas, diversificándose las opciones reales de oferta y competir ferozmente en procedimientos con igualdad de condiciones´”.
En ese sentido, alegó que a su representada no se le permitió acceder al expediente del procedimiento administrativo referido, que se tramitó en la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, limitándose únicamente a contestar un cuestionario previamente elaborado y enviado por dicho órgano, debiendo circunscribirse PEQUIVEN a contestar sólo lo preguntado en dicho cuestionario, con lo cual se le impidió realizar cualquier exposición en resguardo de sus derechos e intereses, en virtud de ello estimó que a su representada se le violó el derecho contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haber sido notificada para que se hiciera parte en dicho procedimiento, oficiándosele sólo para contestar un cuestionario “(…) pero una vez dictada la Resolución Definitiva, si se procedió a realizar una Notificación con fundamento en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Igualmente, denunció la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, el cual no sólo establece el derecho a la defensa, sino también a la asistencia jurídica, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
En otro sentido, observó que la Resolución Administrativa recurrida en su contenido, ordena notificar a su representada sobre la autorización de concentración económica a través de la cual “AGA GAS, C.A.” y “BOC Gases, C.A.” quedarán bajo el control de la misma empresa relacionada a los mercados de gases industriales y medicinales, suministrado en cantidades industriales, a granel y en cilindro, y poniendo de manifiesto que “(…) debería adoptarse una visión más diferenciada del procedimiento de licitación, ejecutada por las empresas públicas, para la adjudicación por cada clase de gas industrial y medicinal, bien sean para compras de cantidades industriales, a granel o en cilindro, con la necesidad de ajustar los lineamientos para determinar y especificar la mejor solución técnica y que fundamentalmente dichos procesos sean efectivamente un mecanismo que contrarreste cualquier riesgos (sic) anticompetitivo, abriendo espacios no solo para que las empresas líderes en el sector participen, sino también las empresas medianas, diversificándose las opciones reales de oferta y competir ferozmente en procedimientos con igualdad de condiciones´”, lo cual, en sus dichos, no es aplicable a PEQUIVEN, por ser una empresa del Estado, Industria Básica y Estratégica en el sector petroquímico, carboquímico y similares. Asimismo, por ser una Empresa de Producción Social (EPS) según su objeto social contemplado en sus estatutos, por ser principal actor en la producción de productos químicos, fertilizantes, cloro, entre otros, para así cumplir con el “Plan de Siembra Nacional”.
Asimismo alegó, que la impugnada Resolución Administrativa es contraria a lo establecido en el Decreto Presidencial N° 3.895 de fecha 12 de septiembre de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 13 de septiembre de 2005, ejemplar N° 38.271, el cual considera que corresponde al Ejecutivo Nacional impulsar el desarrollo endógeno que permitiese la transformación en el país de materias primas e insumos provenientes del territorio nacional, adelantando las medidas destinadas a facilitar el acceso de materias primas e insumos, elaborados por las empresas públicas y privadas, que sean requeridos por el sector industrial y en especial a las que fortalecieran el desarrollo de las cadenas y redes productivas estratégicas para el desarrollo endógeno del país. Añadiendo que dicho Decreto Presidencial es aplicable a las empresas productoras de materias primas y productos semielaborados con o sin participación del Estado, entre ellas PEQUIVEN.
Igualmente, hizo mención al artículo 4 del mencionado Decreto Presidencial, el cual señala que serán establecidos Convenios de Aseguramiento de Materia Prima e Insumos para las empresas transformadoras, según se trate de diversos sectores, entre ellos el petroquímico, participando los diferentes Ministerios: Industrias Básicas y Minería (MIBAM), Energía y Petróleo (MENPET), Planificación y Desarrollo (MPD), Ambiente y de los Recursos Naturales (MAN), Finanzas (MF), Agricultura y Tierras (MAT), Infraestructura (MINFRA), así como el SENIAT, el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), las empresas públicas y privadas, productoras de materas primas e insumos asociaciones industriales y las instituciones financieras públicas y privadas, con el fin de acordar los términos requeridos de dichos Convenios.
Observó, una vez hechas las anteriores consideraciones, que existe un tratamiento especial para PEQUIVEN a objeto de garantizar el suministro de materias primas e insumo para las empresas transformadoras, ello en concordancia con la Ley de Estímulo al Desarrollo de las Actividades Petroquímica, Carboquímica y Similares, cuyo artículo 4 es determinante con relación a la atención prioritaria a la demanda nacional, mediante el suministro de producto y materias primas del sector petroquímico, carboquímico y similares.
Añadió, que “En atención a la promoción de este desarrollo aguas abajo; en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil cinco (2005), se suscribió un Convenio de Asistencia Técnica de cooperación (sic), entre PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN), el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES) y, el MINISTERIO DE INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO (MILCO), a objeto de garantizar la efectiva culminación del equipamiento físico y tecnológico, a través del seguro y oportuno desembolso de los requerimientos financieros a las Empresas de Producción Social (EPS), orientadas a la trasformación de resinas plásticas para 1.- Prácticas de Inyectadoras, 2.- Sacos de Rafia, 3.- Tanques Plásticos (Rotomoldeo), 4.- Paletas Plásticas, en el Campo Industrial Ana María Campos (CIAMCA) …omissis… operando actualmente y en producción la primera fase, estamos en la segunda fase de construcción de galpones para nuevas empresas de producción social (EPS)”. (Resaltado de la parte actora).
Consideró inadmisible e inaceptable, que una empresa como PEQUIVEN esté sujeta al contenido de la Resolución Administrativa recurrida dictada por la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia, por las razones antes explicadas, alegando que también se transgredió el artículo 11 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual expresamente prohíbe las concentraciones económicas cuando a consecuencia de ellas se generen efectos restrictivos de la libre competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del mercado.
Lo anteriormente expuesto, lo fundamentó en que la sociedad mercantil “AGA Gas, C.A.” suministra sus productos desde sus instalaciones situadas al margen derecho de la vía carretera los puertos de Altagracia-Complejo Zulia-El Tablazo- intersección rumbo a Sabaneta de Palmas o Los Jobitos, dentro de la Zona de Seguridad y Defensa del Complejo Petroquímico Zulia-El Tabalazo.
Asimismo señaló, que la empresa “BOC Gases de Venezuela, C.A.” suministra sus productos desde sus instalaciones situadas al margen izquierdo de la Carretera Nacional que conduce de Morón a Coro dentro de la Zona de Seguridad y Defensa del Complejo Petroquímico Morón.
En atención a lo expuesto concluyó que “(…) si estas empresas quedaron bajo el control de la misma empresa relacionadas a los mercados de gases industriales y medicinales, la Resolución Definitiva en comento atenta contra PEQUIVEN, como Industria Básica y Estratégica, en vista que el dominio y control de estas empresas de suministros de gases y productos industriales, se encuentra en una empresa del exterior no domiciliada en el país, quedando mi representada en indefensión frente a cualquier acto que emane de la empresa controladora”. (Resaltado de la parte actora).
Igualmente, denunció que la referida Resolución Administrativa cercena el derecho a la libertad económica de su representada, contemplada en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que aquélla realiza sus actividades dentro del marco legal, y según la Ley de Estímulo al Desarrollo de las Actividades Petroquímica, Carboquímica y Similares, goza de los privilegios y garantías que se acuerden a la Tesorería Nacional en los artículos 3, 6, 15 y 16 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en otras palabras -indicó- es un sujeto de derecho que está fuera de la aplicación de dicha Providencia Administrativa, por lo que de conformidad con el artículo 3 eiusdem, hizo valer los privilegios ya citados.
También estimó que el referido acto administrativo, viola el contenido del artículo 113 constitucional, el cual se refiere a la limitación a los monopolios y a la prohibición del abuso de la posición de dominio, añadiendo que esta disposición concatenada con el artículo 11 de la Ley de PROCOMPETENCIA, prohíben expresamente la concentración económica “(…) por existir el abuso de la posición de dominio, lo cual ya hemos explicado con anterioridad y que ratificamos (…)”.
En ese orden de ideas, denunció que la Resolución Administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo, es un acto nulo de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, en sus dichos, vulnera derechos y garantías de rango constitucional a su representada, cuales son: violación del derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia, ya que se limitó la participación de su representada “(…) A CONTESTAR UN CUESTIONARIO, sin exponer lo que a bien tuviere”. (Resaltado de la parte actora).
Estimó además que también se le violó a su representada el derecho al debido proceso, ya que no fue citada, ni notificada para comparecer o hacerse parte en el procedimiento llevado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, violándole su derecho a la defensa.
La violación de su derecho a la libertad económica también fue alegada, ya que en los dichos de la representación judicial de la recurrente, la misma no puede ser constreñida u obligada como lo establece la Resolución recurrida, a aceptar la autorización de la operación de concentración económica de dos empresas de suministros de gases industriales y medicinales bajo el control de una empresa extranjera sin domicilio en Venezuela, pretendiendo imponer a una empresa del Estado la conducta a seguir en los procesos licitatorios “(…) olvidándose la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) que el Estado venezolano es soberano, siendo la República el único accionista de PEQUIVEN”. (Resaltado de la parte actora).
Asimismo, alegó que “Está prohibida la concentración económica y abuso de la posición de dominio, así como los monopolios. Esta Resolución al autorizar la concentración económica de Aga Gas, C.A. y BOC Gases de Venezuela, C.A. las fortifica frente a los demás proveedores, aún cuando en el país tienen registros distintos, quedan bajo el control de una empresa en el exterior”.
Por las razones expuestas, solicitó se admita “(…) el presente RECURSO DE NULIDAD, CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS y se declare la Nulidad de la Resolución Definitiva, signada con el número SPPLC/0014-2007 dictada en fecha Diez (10) de abril de dos mil siete (2007), por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio …omissis… mediante la cual autorizó la operación de concentración económica a través de la cual AGA Gas, C.A. y BOC Gases de Venezuela, C.A. quedarán bajo el control de la misma empresa”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Inició el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en fecha 31 de mayo de 2007, cuando el abogado Alfredo Duarte Quintero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN)”, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida de suspensión de efectos contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0014-2007 de fecha 10 de abril de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
Posteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer del referido recurso, admitió el mismo y declaró procedente el amparo cautelar, decretando la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada.
Ahora bien, se observa que el abogado Alfredo Enrique Duarte Quintero, en fecha 16 de julio de 2009, suscribió diligencia mediante la expuso:
“(…) actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN), lo cual se evidencia del poder que riela al expediente, con el debido respeto ocurre y expone: ‘Conforme a los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil DESISTO DEL PROCEDIMIENTO mas no de la ACCIÓN de la causa contenida bajo el Número de Expediente AP42-N-2007-000198, presentada en fecha 31 de mayo de 2007 ante la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con amparo cautelar (para el cual la Corte ordenó en fecha 25-07-2007 la apertura de Cuaderno Separado bajo el Expediente Nº AB4-X-2007-000107) y subsidiariamente suspensión de los efectos, contra la Resolución Definitiva No. SPPLC/0014-2007 de fecha diez (10) de abril de dos mil siete (20079 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), asimismo, tengo a bien acompañar esta diligencia, un ejemplar original del documento privado Convenio de Cooperación Institucional suscrito en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009) entre Aga Gas, C.A. y Boc Gases de Venezuela, C.A., por una parte, y mi conferente Pequiven, por la otra, constante de diez (10) folios útiles, como resultado de reuniones de trabajo sostenidas conjuntamente con la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), a fin de dar solución a este asunto (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Luego de analizada la anterior solicitud, conviene traer en actas lo dispuesto en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:
“Artículo 265.- El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.
Artículo 266.- El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.
Aquí, se impone destacar que, en nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento, con efectos diferentes; el desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos y deja extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse en lo adelante nuevamente; y en la segunda forma que sería desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.
Además pues, es de resaltar que para considerar válido el desistimiento del procedimiento, se debe verificar en primer término, que éste sea manifestado por el actor, quien es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por él iniciado, sin que sea necesario el consentimiento del demandado, a menos que el desistimiento se efectúe después del acto de contestación de la demanda.
Finalmente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advertir que quien desista, deberá tener facultad expresa para ello, sin que esta facultad pueda confundirse con la capacidad de disposición del objeto sobre el cual versa la controversia, pues esta capacidad de disposición se exige cuando se desiste.
Sobre lo anterior, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.
En este orden de ideas, se advierte que consta en autos (folios 102 y 103) copia fotostática del poder otorgado por el representante de Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), al abogado Alfredo Enrique Duarte Quintero, en el cual se lee (al vuelto del mencionado folio 102, renglones 51 al 55, que para que el mencionado abogado pueda “(…) convenir, transigir, desistir, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas o afianzarlas o disponer del derecho en litigio, necesita la autorización previa por escrito de la Junta Directiva de PETROQUIMICA (sic) DE VENEZUELA, S.A, (PEQUIVEN) por órgano de su Comité Ejecutivo”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado agregados).
En el mismo sentido, se tiene que en fecha 12 de agosto de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo requirió al referido abogado que consignara a este Órgano Jurisdiccional, la autorización a la que refiere el poder que le otorgara la sociedad mercantil recurrente a efectos de poder desistir del presente procedimiento.
Así, se advierte que el 3 de diciembre de 2009, el abogado Jorge Omar Vaamonde Carapaica, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), consignó copia simple del poder que lo acredita como apoderado y así como del oficio Nº SSR.1.000143.09 que informa al consultor jurídico de la referida sociedad mercantil, sobre la autorización girada por el Comité Ejecutivo de Petroquímica de Venezuela, S.A., para el desistimiento del presente asunto. Asimismo, ratificó el escrito mediante el cual desiste del procedimiento mas no de la acción, solicitando se declare la homologación correspondiente.
En este orden de ideas, conviene señalar que el documento poder consignado por el abogado Jorge Omar Vaamonde Carapaica, y que consta en autos (folios 214 y 215) copia fotostática del poder otorgado por el representante de Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), al abogado Jorge Omar Vaamonde Carapaica, en el cual se lee –al vuelto del mencionado folio 214–, que para que el mencionado abogado pueda “(…) convenir, transigir, desistir, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas o afianzarlas o disponer del derecho en litigio, necesita la autorización previa por escrito de la Junta Directiva de PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A, (PEQUIVEN) por órgano de su Comité Ejecutivo”. (Mayúsculas del original, negrillas y subrayado agregados).
Asimismo, se advierte que el referido abogado Jorge Omar Vaamonde Carapaica, consignó ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio Nº SSR.1.000.143.09, de fecha 25 de septiembre de 2009, suscrito por el Secretario de la sociedad mercantil Petroquímica de Venezuela, S.A., (PEQUIVEN), mediante el cual se hace saber a la consultoría jurídica de la misma que “el Comité Ejecutivo de Petroquímica de Venezuela, S.A., (PEQUIVEN), en su reunión No. 70, celebrada el día 22 de septiembre de 2009, al considerar el asunto vista la presentación hecha por el señor Saúl Silva, Consultor Jurídico, referida a la solicitud de autorización para desistimiento de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado por Pequiven y que fue admitido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, según expediente No. AP42-N-2007-000198 por la operación de concentración económica (…); y por cuanto el 19-06-2009 se firmo (sic) un Convenio de Cooperación Institucional, para garantizar el suministro continuo sin paralización, de los productos de las empresas Aga y Boc a Pequiven, se recomienda desistir del recurso intentado. El Comité Ejecutivo vista la presentación hecha, resolvió: que por cuanto los casos de desistimiento deben ser autorizados por este Órgano, se autoriza a la Consultoría Jurídica de Pequiven para que haga el desistimiento del recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contenido en el expediente No. AP42-N-2007-000198”. (Negrillas y subrayado agregados).
Visto lo anterior, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el abogado Jorge Omar Vaamonde Carapaica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.639, cuenta con la facultad expresa para desistir del procedimiento en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida de suspensión de efectos incoado por la sociedad mercantil Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN). Así se declara.
Ahora bien, se tiene que el desistimiento del procedimiento, tiene por objeto el abandono de la situación procesal, la cual se encuentra reflejada en el abandono del trámite, sobre lo cual, ya han establecido estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, que para la procedencia de los desistimientos expresos en esta materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Vid. Sentencia Nº 2006-2590, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de noviembre de 2006, caso: Yefri García).
En consecuencia, visto que el presente desistimiento no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, es forzoso para esta Corte homologar el desistimiento del procedimiento formulado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), a tenor de lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Visto lo anterior, es menester para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar el decaimiento del objeto de la medida cautelar de amparo declarada procedente por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2007-01342 de fecha 20 de julio de 2007, razón por la cual, se ordena agregar copia certificada de la presente decisión al cuaderno separado identificado con el Nº AB42-X-2007-107, contentivo de la medida cautelar señalada. Así de decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida de suspensión de efectos, por el abogado Alfredo Duarte Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.523, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN)”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de diciembre de 1977, bajo el N° 35, Tomo 148-A, cuyo documento constitutivo estatutario ha sido objeto de varias reformas, siendo inscrita la última de ellas, por ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 2006, bajo el N° 65, Tomo 27-A-Sdo., contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0014-2007 de fecha 10 de abril de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
Publíquese y regístrese. Agreguese copia certificada de la presente decisión al cuaderno separado identificado con el Nº AB42-X-2007-107. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-N-2007-000198
AJCD/18
En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria,