TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-001083

En fecha 18 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1794 de fecha 03 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MIGUELINA FERNÁNDEZ MACHADO, titular de la cédula de identidad número 777.933, debidamente asistida por las abogadas Mercedes Vásquez y Deborah Ely Vásquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 5.396 y 97.605, respectivamente, contra el FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada María Alejandra Picot Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 84.566, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de marzo de 2007, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaban la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 25 de septiembre de 2007, se recibió de la abogada María Alejandra Picot Rangel, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 14 de febrero de 2006, se recibió del abogado Ricardo Gabaldon Cóndo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 107.199, actuando en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), diligencia mediante la cual solicitó se fijara la fecha para la oportunidad del acto de informes en la presente causa y consignó copia simple del documento poder que acredita su representación.
En fecha 27 de marzo de 2008, se ordenó notificar tanto a las partes como a la Procuraduría General de la República, en el entendido de que una vez constara en autos la última de las notificaciones practicadas, se reanudaría la causa en el estado de que se fijara la fecha de la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 24 de abril de 2008, compareció ante esta Corte el ciudadano Pedro Rodríguez, en su condición de Alguacil, a los fines de consignar boleta de notificación dirigida a la ciudadana Miguelina Fernández Machado, la cual fue recibida en fecha 16 de abril de 2008, por la ciudadana Alba Rosales, titular de la cédula de identidad No. 3.238.097, quien se desempeña como recepcionista; en esa misma fecha, el mencionado Alguacil, consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (Fogade), el cual fue recibido en fecha 16 de abril de 2008, por la ciudadana Esther Durant, quien trabaja en la Consultoría Jurídica del mencionado ente.
En fecha 14 de mayo de 2008, compareció ante esta Corte el ciudadano José Rafael Escalona Hernández, en su condición de Alguacil, a los fines de consignar recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigios de la Procuraduría General de la República, en fecha 16 de abril de 2008.
En fecha 04 de julio de 2006, compareció ante esta Corte el ciudadano Pedro Rodríguez, en su condición de Alguacil, consignó oficio de notificación firmado y sellado al reverso por la Gerente General de Litigios de la Procuraduría General de la República.
En fecha 22 de mayo de 2008, se recibió de la abogada Mercedes Vásquez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Miguelina Fernández Machado, diligencia mediante la cual solicitó se enviara el cuaderno separado contentivo de la intimación de honorarios al Tribunal de la causa.
En fecha 09 de junio de 2008, se recibió del abogado Mario Figarella Rossi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 23.099, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Miguelina Fernández Machado, diligencia mediante la cual se dio por notificado y solicitó se fijara oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 12 de junio de 2008, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 27 de marzo de 2008, se ordenó fijar para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves (05) de febrero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 19 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fechas 12 de junio, 30 de septiembre de 2008, se recibió de la abogada Mercedes Vásquez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Miguelina Fernández Machado, diligencia mediante la cual solicitó se enviara el cuaderno separado contentivo de la intimación de honorarios al Tribunal de la causa.
En fecha 27 de octubre de 2008, se recibió de la abogada Mercedes Vásquez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Miguelina Fernández Machado, diligencia mediante la cual solicitó el desglose de la diligencia presentada en fecha 30 de septiembre de 2008, la cual fue anexada en el cuaderno de apelación y la misma fuera anexada al cuaderno de intimación de honorarios profesionales, asimismo solicitó se enviara el cuaderno separado contentivo de la intimación de honorarios al Tribunal de la causa.
En fecha 05 de febrero de 2009, tuvo lugar el acto de Informes en forma oral de la presente causa, dejándose constancia de la presencia de la representación judicial de ambas partes. Igualmente, se dejó constancia de que la parte recurrida consignó escrito de conclusiones.
El 09 de febrero de 2009, celebrado el acto de informes, se dijo “Vistos”.
En fecha 10 de febrero de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 6 de abril de 2009, se recibió de la abogada Mercedes Vásquez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Miguelina Fernández Machado, diligencia mediante la cual solicitó la devolución del cuaderno de intimación de honorarios, se desglose diligencia del cuaderno de apelación y fueran agregadas al cuaderno de intimación, además solicitó la remisión del cuaderno de intimación al Tribunal de la causa.
En fecha 05 de mayo de 2009, se recibió de la abogada Mercedes Vásquez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Miguelina Fernández Machado, diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento respecto de la intimación de honorarios profesionales.
El 03 de febrero de 2010, se recibió de la abogada Eloisa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.383, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en el presente caso.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de noviembre 2003, la ciudadana Miguelina Fernández Machado, debidamente asistida por las abogadas Mercedes Vásquez y Deborah Ely Vásquez, antes identificadas, consignó ante el Juzgado Superior Quinto (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo del Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformulado el 27 de mayo de 2004, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestó que ingresó a prestar servicios en la Administración Pública en el año 1965, fecha desde la cual se ha desempeñado en los siguientes organismos: (i) Ministerio de Justicia, ingresó el 01 de julio de 1965, hasta el 15 de diciembre de 1965, ejerciendo el cargo de Amanuense; (ii) Ministerio de Fomento, ingresó el 01 de agosto de 1968, hasta el 31 de diciembre de 1975, desempeñándose como Inspector Jefe de Productos y Abogado II; (iii) Ministerio de Hacienda, ingresó el 01 de enero de 1976, hasta el 29 de febrero 1976, ejerciendo el cargo de Abogado II; (iii) Ministerio de Justicia, ingresó en fecha 01 de marzo de 1976, egresó el 14 de enero de 1979, ejerciendo el cargo de Asistente al Director General; (iv) Ministerio de Justicia, ingresó en fecha 15 de enero de 1979, egresando en fecha 31 de mayo de 1981, desempeñándose como Notario Público Vigésimo de Caracas; (v) Ministerio de Justicia, ingresó el 02 de junio de 1986, hasta el 31 de noviembre de 1994, ejerciendo el cargo de Registradora Principal del Estado Aragua; (vi) Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ingresó el 11 de enero de 1996, egresando de dicho ente el 31 de diciembre de 2002, siendo su cargo el de Abogada, adscrita en un principio a la Vicepresidencia, y luego a la Consultoría Jurídica del mencionado ente.
En este sentido, resaltó que ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) el día 18 de enero de 1996, hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en la cual le fue otorgado el beneficio de la jubilación, en virtud de que se regularizó “(…) SU STATUS (sic) DE CONTRATADA A EMPLEADA FIJA O PERMANENTE DEL FONDO, EL PRIMERO DE JULIO DE 2002 (1º-07-2002), DESPUÉS DE HABERSE desempeñado en Fogade durante seis (6) años como Contratada, con un único sueldo de Bs. 900.000,oo, sin serle pagado ningún otro concepto”.(Destacados y mayúsculas del original).
Expresó que su representada inició su relación de trabajo con el mencionado ente como abogada contratada, siendo que, a su entender, ese contrato “(…) se asimila a nombramiento, pues FUE PRORROGADO DURANTE SEIS (6) AÑOS, HASTA EL TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DOS (30-06-2002), donde se desempeñó en FORMA ININTERRUMPIDA COMO CONTRATADA, TENIENDO POR TANTO EL CARÁCTER DE FIJA durante este tiempo, estando siempre subordinada a una relación de empleo público, con Fogade, pues siempre estuvo en todo momento sometida bajo las órdenes directrices, exclusividad e instrucciones que le impartían las autoridades del fondo (sic) para el desempeño de las funciones asignadas, que cumplió en el Banco Principal, C.A. las cuales desempeñó con carácter permanente, cumpliendo el horario y la exclusividad para lograr llevarlas a cabal cumplimiento y cuyo sueldo durante el lapso reclamado fue pagado siempre en forma mensual, mediante entregas quincenales; por lo cual nunca podría ser llamado su sueldo honorarios”. (Destacado y mayúsculas del original).
Asimismo, consideró que “(…) la calificación de la situación jurídica en la que tuvo Fogade a [su] representada por lo demás irregular y fuera del contexto del principio de toda legalidad, durante todo el período del 18-01-96 (sic), hasta el 31 de junio de 2002 (31-06-2002), es decir durante seis años, como contratada, violando las normas de su propia normativa y de la LOT (sic), por haberse desempeñado ésta como tal, durante estos seis (6) años en forma ininterrumpida en el cumplimiento de las funciones asignadas, (…) funciones por demás de naturaleza compleja e inédita y delicada para los intereses de FOGADE, de esta forma queda expresa la violación por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de los artículos 14, 90 y 91, que determinan el período de prueba y la prohibición de prorrogar los contratos por más de tres (3) años, en concordancia con el artículo 76 de la LOT, LO CUAL DETERMINO (sic) QUE LAS PROPIAS AUTORIDADES DE FOGADE SUBSANARON SU INCORRECTO PROCEDER REGULARIZANDO EL STATUS (sic) DE CONTRATADA O SITUACIÓN ADMINISTRATIVA EN QUE SE MANTUVO A MI REPRESENTADA DURANTE LOS SEIS (6) AÑOS, POR LO QUE FUE CALIFICADA COMO ABOGADA IV, POR LAS FUNCIONES QUE VENIA (sic) REALIZANDO DESDE SU INGRESO AL FONDO Y ORDENANDO EN CONSECUENCIA SU PASE A EMPLEADA FIJA DE FOGADE, A PARTIR DEL 01 DE JULIO DE 2002, POR LO QUE SU RELACIÓN COMO CONTRATADA DESDE EL 18-01-96 (sic), TERMINÓ EL 30-06-2002 (sic),(…)”. (Destacados y mayúsculas del original) y [Corchetes de esta Corte].
Expresó que, con su actuación, el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección bancaria (FOGADE) viola los artículos 74–76 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresan en primer término que los contratos que se prorrogan por más de dos (2) oportunidades, se consideran a tiempo indeterminado y por tanto fijo el empleado.
Igualmente señaló que “(…) como consecuencia de la regularización del status (sic) de contratada a empleada FIJA O PERMANENTE DEL FONDO, [su] representada comenzó a partir del 1º de Julio de 2002, a devengar un salario básico de Bs. 990.190,77 mensuales, más el pago de una prima de profesionalización, Bs. 99.019,08, prima de antigüedad de Bs. 198.538,16; así como el bono de compensación, equivalente a Bs. 247.547,00; conceptos estos que junto con el REFA (Remuneración Especial de fin de año) concepto permanente pagado todos los años, trimestral, en cuatro porciones, así como el bono vacacional de 45 días, NUNCA LE FUERON PAGADOS POR FOGADE DURANTE LOS SEIS (6) AÑOS DE CONTRATADA QUE DURÓ LA RELACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO, (…) RAZÓN POR LA CUAL FOGADE LE ADEUDA UNA DIFERENCIA DE SALARIO CON CARÁCTER RETROACTIVO, (…) desde el 18-01-96 (sic) hasta el 30-06-2002 (sic),(…)”. (Destacados y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En este sentido alegó que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al mantener a su representada como contratada por más de seis (6) años, violentó lo estipulado en los artículos 14, 56, 69, 60, 78, 79, 90 y 91 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y los artículos 74, 76 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por otra parte, expresó que a su representada le fue otorgado el beneficio de la jubilación, “(…) tomando como base para dicho cálculo el sueldo base de Bs. 990.190,00, motivo por el cual resulta indebidamente calculado, por cuanto ha debito tomarse como base para su cálculo el salario devengado por mi representada de Bs. 1.525.714,00, y que al multiplicar el número de años de servicio prestados, veintinueve (29) años en total, por el coeficiente 2,5 (artículo 9 de la Ley sobre Pensiones de Jubilación) por lo que le corresponde el 72,50% del sueldo tomado como base, lo que da una pensión de jubilación de Bs. 1.106.208,00 (…)”.
En este orden de ideas, desglosó las cantidades adeudadas de la siguiente manera:
Señaló que respecto de las diferencias adeudadas por concepto de primas de antigüedad, a su representada le adeudan, el equivalente al veinte por ciento (20%), según escala de acuerdo a los años de servicios prestados, deuda correspondiente al lapso que va desde el 18 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2002, la cantidad de quince millones seiscientos cuarenta y cuatro mil novecientos noventa y ocho Bolívares con cero céntimos (Bs 15.644.998,00).
Respecto de las diferencias adeudadas por concepto de prima de profesionalización, le adeudan el equivalente al diez por ciento (10%), deuda correspondiente al lapso que va desde el 18 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2002, la cantidad de siete millones ochocientos veintidós mil cuatrocientos noventa y nueve Bolívares con cero céntimos (Bs 7.822.499,00).
Asimismo, en lo atinente al pago por concepto de REFA (Remuneración Especial de Fin de Año), a su representada le adeudan, el equivalente a diez (10) meses de salario integral, deuda correspondiente al lapso que va desde el 18 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2002, la cantidad de ciento veinticuatro millones doscientos setenta y seis mil novecientos cinco Bolívares con cero céntimos (Bs 124.276.905,00).
Asimismo, por concepto de bono compensatorio mensual, devengado mensualmente por todos los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la cantidad de doscientos cuarenta y siete mil quinientos cuarenta y siete Bolívares con cero céntimos (Bs 247.547,00) mensuales, que en el mes de enero de 2003 las autoridades de FOGADE ordenaron su conversión en salario, concepto que nunca le fue pagado a su representada, por lo cual alega la existencia de una deuda que asciende a la cantidad de diecinueve millones ciento sesenta mil doscientos diez Bolívares con cero céntimos (Bs. 19.160.210,00).
Por su parte, en lo que respecta al cálculo, a su entender errado, de la jubilación, señaló que se tomó como base para dicho cálculo el sueldo base de Bs. 990.190,00, motivo por el cual resulta indebidamente calculado, por cuanto ha debito tomarse como base para su cálculo el salario devengado por su representada de Bs. 1.525.714,00, “ (…) y que al multiplicar el número de años de servicio prestados, veintinueve (29) años en total, por el coeficiente 2,5 (artículo 9 de la Ley sobre Pensiones de Jubilación) por lo que le corresponde el 72,50% del sueldo tomado como base, lo que da una pensión de jubilación de Bs. 1.106.208,00”.
Asimismo, señaló una supuesta diferencia respecto del cálculo de la antigüedad, en virtud de que según las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE que establece en su contenido que para el cálculo de las prestaciones sociales se tomará en cuanta el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública Nacional, en tal sentido, alega que se evidencia de la planilla de indemnización de fecha 31 de diciembre de 2002, que no le fueron tomados en cuenta los años de servicios prestados en otros entes de la Administración Pública Nacional, durante veintitrés (23) años, desde el 1º de julio de 1965 hasta el 1º de diciembre de 1994, los cuales, sumados a los años trabajados dentro de FOGADE, un total de veintiocho años, ocho meses, veintitrés días dentro de la Administración, equivalentes, a su decir, a veintinueve (29) años, lo cual genera una deuda a favor de su representada de ciento ochenta y un millones seiscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y cuatro Bolívares (Bs. 181.654.694,00).
Igualmente, manifestó que por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales, calculados sobre la antigüedad adeudada de ciento ochenta y un millones seiscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y cuatro Bolívares (Bs. 181.654.694,00), se le adeuda a su patrocinada la cantidad de ciento ochenta y cuatro millones ciento cuarenta y un mil setecientos sesenta y ocho Bolívares con cero céntimos (Bs. 184.141.768,00).
Finalmente, alegó que en virtud de los intereses de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución Nacional, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria le adeuda a su representada, hasta el 31 de diciembre de 2003, la cantidad de treinta y nueve millones cien mil novecientos cincuenta y seis Bolívares con cero céntimos (Bs. 39.1000.956,00), asimismo, solicitó que por medio de experticia complementaria del fallo se calcularan los intereses que se generen con posterioridad a esa fecha hasta su efectivo pago.
Todos estos conceptos sumados hacen un total de quinientos ochenta millones setecientos trece mil setecientos cuarenta y dos Bolívares con cero céntimos (Bs. 580.713.742,00).
II
DEL FALLO CONSULTADO

El 27 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la ciudadana Miguelina Fernández Machado, debidamente asistida por las abogadas Mercedes Vásquez y Deborah Vásquez, con base en lo siguiente:
“En primer lugar, la parte querellante afirma en su escrito libelar que su representada prestó servicios al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), luego de habérsele regularizado su estatus de contratada a empleada fija del mencionado organismo, en fecha primero (01) de julio de 2002, esto en virtud de que la misma firmó un contrato que fue prorrogado durante seis años, desde el 18 de enero de 1996, hasta el 31 de junio de 2002. Alega igualmente que la calificación administrativa en que mantuvo a su representada el órgano querellado se encuentra fuera de todo principio de legalidad, por cuanto la mantuvo en situación de contratada. Asimismo aduce que el proceder del organismo querellado viola los artículos 74, 76 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales expresan que los contratos que se prorroguen por más de dos oportunidades se consideran a tiempo indeterminado y por tanto se considerará el empleado, fijo.
De igual manera, el organismo querellado niega que su representado le adeude a la querellante alguna diferencia de salario con carácter retroactivo, toda vez que la querellante para esa época era personal contratado y en consecuencia no le corresponden las peticiones señaladas.
Tomando en cuenta los alegatos y las pruebas traídas a los autos por ambas partes, pasa este Juzgador a determinar la Condición Funcionarial de la Recurrente de la siguiente manera:
De acuerdo con la revisión exhaustiva del expediente administrativo, se puede comprobar que efectivamente, la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO, ingresó bajo la modalidad de contratada al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en fecha 18 de enero de 1996, según consta en la Planilla de indemnización que riela al folio 18 del expediente judicial. De igual manera, corren insertos a los folios del 102 al 104 del expediente administrativo, Contrato suscrito entre la hoy querellante y el organismo querellado con una validez desde el 01 de enero de 1998 al 30 de junio de 1998. Asimismo, se puede apreciar, que a partir de esta fecha se siguieron firmando contratos entre ambas partes, siendo renovado el contrato mencionado por un total de ocho (08) veces. (Folios desde el 136 al 150 del expediente administrativo).
Igualmente, alega la representación judicial de la recurrente que su representada se desempeñó en forma ininterrumpida, estando sometida bajo las instrucciones que le impartían las autoridades del organismo querellado, cumpliendo el horario y la exclusividad para lograr llevarlas a cabal cumplimiento y cuya remuneración fue pagada siempre en forma mensual, mediante entregas quincenales; alegato este que no fue contradicho por la representación judicial del organismo querellado.
Ahora bien, de lo anteriormente transcrito, se desprende que la recurrente admite que ingresó a la Administración Pública bajo la modalidad de contratada, ocurriendo esto antes de que entrara en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, por lo que consecuencialmente, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera, la Ley de Carrera Administrativa, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera:
‘Artículo 34: ‘Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.-Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes’.
‘Artículo 35: La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días’.
De las normas antes explanadas, se concluye que en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llene los requisitos mínimos para optar al cargo que se esté ofreciendo en la Administración Pública, tiene derecho a ser considerado para la selección de la titularidad de dicho cargo, siempre y cuando, cumplieran con el requisito del concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, son evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo para el cual concursaran. Sin embargo, para la época, esta no era la única vía admisible a los fines de considerar a un empleado de carrera, por cuanto, existía la figura de la incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, el ingreso a la administración de ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado.
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia N° 2003-903 del 27 de marzo de 2003 (caso: Diana Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara), dejó sentado lo siguiente:
‘(…) En la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor.
Los segundos, es decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal categorización de funcionario público, obedece a una creación jurisprudencial y doctrinal, movida por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (…)
(…) surge la necesidad en el presente fallo de explicar una situación que se ha venido presentando en la Administración Pública respecto a la condición o no de funcionarios de carrera, de aquellos que inician una relación con la Administración mediante contrato (…)
(…) la doctrina y la jurisprudencia han expresado que, no puede excluirse el contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando exista un nombramiento en el cual se establezca la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras. (Subrayado (sic) del Tribunal).
Ahora bien, de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo (…)
(…) No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.
Asimismo los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual -de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencias (…)’.
Tomando en consideración la jurisprudencia antes invocada y destacando el hecho de que para el momento en que la querellante inició la prestación de sus servicios en el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la Administración estilaba como práctica arraigada, contratar personal para la ocupación de cargos de carrera, prescindiendo de la formalidad del concurso público, para con ello eludir las responsabilidades que desde el punto de vista presupuestario afectaran el patrimonio del organismo, partiendo del detrimento de los beneficios de los trabajadores que, si bien ingresaron de manera irregular a la Administración Pública como contratados, cumplían con las mismas responsabilidades que los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, tomando en cuenta que actualmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resolvió las posibles dudas a este respecto, ya que excluye del régimen de la función pública al personal contratado y establece como exigencia para la incorporación a la carrera administrativa la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición, no es menos cierto que bajo la protección de la derogada Ley de Carrera Administrativa tal situación se constituyó en un uso que constantemente obraba en menoscabo de las personas sometidas a contratos de servicios.
Siendo así las cosas, este Juzgador puede evidenciar que en el caso de autos la figura del contrato suscrito entre la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO y el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no es más que una figura de simulación detrás de la cual se ha establecido una relación de empleo público, lo cual constituye una forma distorsionada de emplear personal al servicio de la Administración Pública. Asimismo, debe considerarse la posición del particular contratado, quien en virtud del contrato debe prestar servicios en las mismas circunstancias y condiciones que los empleados de la Institución, quienes ingresan de acuerdo a la normativa de carácter regular, encubriendo la Administración un nombramiento, por lo que debe considerarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta figura como funcionario.
Adicionalmente, se puede constatar de las pruebas consignadas por ambas partes, que la querellante cuenta con una antigüedad en la Administración Pública que data del año 1965, cuando ingresó como funcionario al Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, pasando por una cantidad de cargos y laborando en el Ministerio de Producción y Comercio, hoy Ministerio del Poder Popular para la Producción y el Comercio desde el año 1968 hasta el año 1975; de igual manera prestó sus servicios en el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas desde enero de 1976 a diciembre del mismo año, y regresando nuevamente al Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia desde el año 1982 al año 1994; comprobándose que la querellante cuenta con una antigüedad acumulada, lo que concatenado con lo antes expresado trae como consecuencia que este Tribunal considere que la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO efectivamente se constituyó en una funcionaria de hecho dentro del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al prorrogársele por tercera vez el contrato con el mencionado organismo, y así se decide.
En el mismo orden de ideas y una vez analizada la condición de la querellante dentro de la Institución como funcionario de hecho, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional concluir que el funcionario que ha ingresado irregularmente a la Administración Pública, como ha ocurrido en el presente caso, no tiene estabilidad, sino solo (sic) el derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicio, es decir, la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales que le correspondan por los años de servicio prestados.
Habiéndose establecido lo anterior, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el petitorio de la parte querellante con respecto el pago de los beneficios que dejó de percibir desde el 18 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2002, tales como diferencia por el pago de salarios, diferencia por concepto de prima de antigüedad, veinte por ciento (20%), sobre el sueldo básico mensual, diferencia por concepto de prima de profesionalización, diez por ciento (10%) sobre el sueldo básico mensual, diferencia por concepto de remuneración especial de fin de año (REFA), diferencia por concepto de Bono Vacacional y diferencia por concepto de Bono Compensatorio Mensual. Así las cosas, considera necesario este Tribunal aclarar lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, ley vigente para la fecha en que se le otorgó la cualidad de funcionario a la querellante, la cual establece lo siguiente:
Artículo 82.- Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella.
De la norma transcrita ut supra, se puede observar de la planilla de Indemnización que riela al folio diecisiete (17) del presente expediente, que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) le regularizó a la querellante su estatus de contratada a empleada fija, en fecha primero (01) de julio de 2002; ahora bien, la presente causa fue interpuesta en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2003, sobrepasando el lapso de seis (06) meses establecido en la Ley de Carrera Administrativa a los fines de la reclamación de la diferencia de sueldos dejados de percibir en el periodo en el que estuvo contratada, por lo que este Tribunal niega tal pedimento por considerar que el mismo se encuentra caduco, y así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa este Sentenciador a conocer del alegato de la parte actora en relación al supuesto cálculo erróneo realizado por la Administración, sobre el monto de su jubilación, por cuanto el mismo debió calcularse sobre la base del salario integral mensual devengado, el cual asciende a la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CATORCE SIN CENTIMOS (Bs. 1.525.714,00). Al respecto, este Sentenciador observa que los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establecen lo siguiente:
“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.
Artículo 9.- El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5.”
En el mismo orden de ideas, riela inserto al folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, oficio mediante el cual se le informa a la querellante que le ha sido otorgado el beneficio de la jubilación a partir del 01 de enero de 2003, con una pensión de SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 685.162,73), mensuales, equivalentes al 72,5 % de su sueldo promedio devengado durante los últimos veinticuatro (24) meses.
De igual manera, riela al folio trescientos dos (302) del expediente administrativo, cálculo de jubilación de la accionante, en el cual se puede evidenciar que el organismo querellado realizó correctamente los cómputos a los fines de determinar el sueldo a percibir por la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO, sustentado en los últimos veinticuatro sueldos base devengados, calculados al 72, 5 %; porcentaje este correspondiente a los veintiocho (28) años, ocho (08) meses y veinticuatro (24) días de antigüedad que poseía la querellante para el momento de su jubilación; por lo que concluye este Juzgador que nada tiene que reclamar la accionante sobre este concepto y así se decide.
En cuanto a la diferencia de las prestaciones sociales reclamadas por la parte recurrente, evidencia este Juzgador de las pruebas traídas a los autos por ambas partes lo siguiente:
Que riela al folio 26 del expediente judicial, “Antecedentes de Servicio” emanado del Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en la cual se constata que le fueron canceladas las prestaciones sociales a la querellante del período comprendido entre el mes de enero de 1979 y mayo de 1981.
En la misma planilla de “Antecedentes de Servicio”, se evidencia en el párrafo referido a “Observaciones” lo siguiente: “TRABAJÓ ANTERIORMENTE COMO ESCRIBIENTE DESDE EL 01-07-65 HASTA EL 15-12-65 (RENUNCIA NO SE LE CANCELARON PRESTACIONES SOCIALES, IGUALMENTE TRABAJÓ COMO ASISTENTE AL DIRECTOR GENERAL DESDE 01-03-76 HASTA EL 15-01-79 (RENUNCIA) (…) LE FUERON CANCELADAS PRESTACIONES SOCIALES SEGÚN CHEQUE N° 73717 DEL 10-09-79…”.(Subrayado (sic) del tribunal).
En el mismo orden de ideas riela al folio ciento treinta y nueve (139) del expediente judicial, planilla de “Antecedentes de Servicio”, correspondiente al Ministerio de la Producción y el Comercio, hoy Ministerio del Poder Popular para la Producción y el Comercio, en la que se puede verificar que la querellante prestó sus servicios a este ministerio desde el 01 de agosto de 1968 al 31 de diciembre de 1975, sin que le pagaran las prestaciones sociales que le correspondían.
Que corre inserto al folio 140 del expediente judicial, “Antecedentes de Servicio”, en el que se puede evidenciar que la accionante laboró en el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, desde enero de 1976 al mes de febrero del mismo año, y que en esta ocasión tampoco se le cancelaron prestaciones sociales.
Igualmente corre inserto al folio 27 del expediente judicial, “Antecedentes de Servicio” emanado del Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en el cual se deja constancia que no fueron pagadas las prestaciones sociales correspondientes al período del mes de junio de 1982 al mes de diciembre de 1994.
Que consta de planilla de “Indemnización”, que corre inserta al folio diecisiete (17) del presente expediente, que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), pagó a la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO, únicamente las prestaciones sociales del período reconocido a la querellante como fija; es decir, desde el 11 de julio de 2002 al 31 de diciembre del mismo año. Igualmente inserto al folio dieciocho (18) se encuentra planilla mediante la cual se verifica Indemnización a la querellante por el tiempo que trabajó en el organismo querellado como contratada.
Observa este Juzgado que las Prestaciones Sociales constituyen un derecho subjetivo irrenunciable, de exigibilidad inmediata, que le corresponde a todo trabajador por su antigüedad; protegido como derecho social fundamental por la Constitución Bolivariana de Venezuela, por lo que la mora en su efectivo cumplimiento y pago genera intereses que a su vez constituyen deudas de valor protegidas y amparadas por nuestra carta magna. Asimismo es de señalar por este Tribunal que la Constitución de 1999 en su artículo 92, referido a las prestaciones sociales hace énfasis a que las mismas forman parte de un sistema integral de justicia social.
En este sentido, se corrobora que de las actas que conforman el expediente no cursa documentación alguna donde se evidencie el efectivo cumplimiento por parte de la Administración a favor de la recurrente de las prestaciones sociales de los periodos agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia).
Con lo antes expuesto, en aras de una tutela judicial efectiva y tomando en consideración la función del Juez Contencioso Administrativo de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la Administración, este Sentenciador ordena al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), le sean canceladas a la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO, las prestaciones sociales correspondientes a los periodos (sic) agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia). Igualmente se ordena el pago de los intereses generados por dichas prestaciones sociales, así como también los intereses de mora que dispone el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.
Con respecto al petitorio de la recurrente del pago de la diferencia de prestaciones sociales del periodo (sic) comprendido entre el 18 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2002, el mismo se niega, por cuanto se evidencia del folio dieciocho (18) del presente expediente, que dichas prestaciones fueron canceladas en fecha 27 de agosto de 2003, y así [lo decidió]”. (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 25 de septiembre de 2007, la abogada María Alejandra Picot, en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
La representación judicial de la recurrida expresó, en su escrito de fundamentación a la apelación, que “(…) el reiterado criterio de esta Corte, es que las personas que prestan servicio a la Administración en calidad de contratadas se consideran funcionarios, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entiende que se trata de un ingreso simulado a la misma (…).”
No obstante, consideró que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho “(…) al establecer que al haberle [su] mandante prorrogado por tercera vez el contrato a la querellante, esta adquirió el status (sic) de Funcionaria de Hecho, ya que si bien se celebraron sucesivos contratos entre [su] mandante y la querellante; no es menos cierto que los otros dos supuestos requeridos no concurrieron, ni fueron alegados ni fueron probados en autos (…)”, ya que según declaró, los alegatos esgrimidos por la querellante sólo delatan “(…) la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado y no como la sentencia apelada pretende dar como un hecho cierto que la querellante ostenta el carácter de funcionario de hecho (…)”
Igualmente, expresó que la sentencia del iudex a quo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud de que “(…) la misma querellante [aseveró] en su libelo: ‘…Las prestaciones sociales por mi percibidas durante el período que [prestó] servicios a instituciones distintas de FOGADE, y que corresponden al lapso comprendido entre 01-07-65 (sic) al 01-12-94 (sic), están representadas en dos (2) pagos, uno de Bs. 60.000,00 y otro de Bs. 10.100, lo que representa un total de Bs. 70.100,00…’”. [Corchetes de esta Corte].
Sustentando igualmente su denuncia, en el memorando identificado con las letras y números GRH-AP/551 de fecha 13 de diciembre del 2000, “(…) suscrito por la reclamante, [siendo] del tenor siguiente: ‘La Gerencia de Recursos Humanos cumple con hacer de su conocimiento que en atención al dictamen emanado de nuestra Consultoría Jurídica, signado CJ-1042 de fecha 29/05/2000 (sic), el Instituto ha procesado y depositado en su cuenta de Fideicomiso de Prestaciones Sociales del Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. Banco Universal, la suma correspondiente al complemento de las prestaciones sociales acumuladas por usted por el tiempo de servicio prestado a la Administración Pública Nacional previa a su ingreso al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)’”.
En virtud de lo cual, señaló que no es cierto lo aseverado por la recurrida, en cuanto a la inexistencia de documentación alguna que pruebe el efectivo cumplimiento por parte de la Administración del pago de las prestaciones sociales del recurrente, correspondientes a los períodos laborados en la misma, antes de ingresar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por lo cual consideró que su representada fue condenada al pago de las prestaciones sociales de dichos períodos de manera errónea.
Asimismo, señaló que la recurrida adolece del vicio de incongruencia, puesto que la recurrente en su escrito libelar sostuvo en todo momento que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha debido considerarla empleada fija, más nunca funcionario de hecho como aseveró la recurrida, lo cual trae como consecuencia que “(…) el haberle otorgado la Recurrida la cualidad de Funcionario de Hecho a la querellante, vicia la sentencia de incongruencia positiva, pues cualitativamente el A-quo dio más de lo reclamado por la actora (...)”
Finalmente, expresó que de la lectura de la sentencia recurrida, se evidencia que el tribunal a quo no tomó en consideración, al momento de decidir, el contenido del memorando identificado con las letras y números GRH-AP/551 de fecha 13 de diciembre del 2000, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo cual consideró que incurre en el vicio de silencio de prueba.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, parte querellada en la presente causa, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer del presente asunto y al respecto observa que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales, deviene de norma expresa y dada la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Alejandra Picot Rangel, en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto, y al efecto observa:
De la lectura efectuada por esta Corte al escrito de fundamentación a la apelación, se observa que la parte apelante fundamenta el recurso interpuesto con base en los siguientes vicios, que a su entender, afectan la validez de la sentencia: (i) Falso supuesto de hecho, puesto que considera que los alegatos de la recurrente únicamente evidencian la existencia de un contrato a tiempo indeterminado, no que la querellante ostenta el carácter de funcionaria de hecho; asimismo, señala que la sentencia adolece del señalado vicio, puesto que, a su entender, su representada demostró que pagó las prestaciones sociales de la recurrente, correspondientes a los períodos laborados en la Administración previo a su ingreso al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); (ii) incongruencia, en virtud de que, en su criterio, el a quo otorgó a la querellante más de lo solicitado, ya que ésta alegó que debía ser considerada empleada fija, y el a quo la calificó como funcionaria de hecho; (iii) silencio de prueba, debido a que el a quo no tomó en consideración, al momento de decidir, el contenido del memorando identificado con las letras y números GRH-AP/551 de fecha 13 de diciembre del 2000, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
En este orden de ideas, y con el fin de facilitar el entendimiento de la presente decisión, pasa esta Corte a estudiar cada denuncia de manera separada.
1.- De falso supuesto de hecho.
La apelante señala que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho “(…) al establecer que al haberle [su] mandante prorrogado por tercera vez el contrato a la querellante, esta adquirió el status (sic) de Funcionaria de Hecho, ya que si bien se celebraron sucesivos contratos entre [su] mandante y la querellante; no es menos cierto que los otros dos supuestos requeridos no concurrieron, ni fueron alegados ni fueron probados en autos (…)”, ya que según declaró, los alegatos esgrimidos por la querellante sólo delatan “(…) la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado y no como la sentencia apelada pretende dar como un hecho cierto que la querellante ostenta el carácter de funcionario de hecho (…)”
Igualmente, expresó que la sentencia del iudex a quo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud de que “(…) la misma querellante [aseveró] en su libelo: ‘…Las prestaciones sociales por mi percibidas durante el período que [prestó] servicios a instituciones distintas de FOGADE, y que corresponden al lapso comprendido entre 01-07-65 (sic) al 01-12-94 (sic), están representadas en dos (2) pagos, uno de Bs. 60.000,00 y otro de Bs. 10.100, lo que representa un total de Bs. 70.100,00…’”. [Corchetes de esta Corte].
En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez Vs. Ministerio Finanzas, entre otras).
Determinado el alcance del vicio de suposición falsa denunciado por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), pasa esta Corte a determinar si el mismo se encuentra presente en el fallo apelado, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:
Por una parte, la recurrida señala que si bien se celebraron sucesivos contratos entre su mandante y la recurrente, no es menos cierto que los otros dos supuestos requeridos para que la misma fuera considerada funcionario de hecho no concurrieron, ni fueron alegados ni probados en autos; asimismo, los alegatos de la recurrente estaban dirigidos a que le fuera reconocido el carácter de empleada fija, y no el de funcionario de hecho, el cual le fue otorgado por el iudex a quo.
Sobre este punto se pronunció el a quo señalando que “(…) en el caso de autos la figura del contrato suscrito entre la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO y el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no es más que una figura de simulación detrás de la cual se ha establecido una relación de empleo público, lo cual constituye una forma distorsionada de emplear personal al servicio de la Administración Pública. Asimismo, debe considerarse la posición del particular contratado, quien en virtud del contrato debe prestar servicios en las mismas circunstancias y condiciones que los empleados de la Institución, quienes ingresan de acuerdo a la normativa de carácter regular, encubriendo la Administración un nombramiento, por lo que debe considerarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta figura como funcionario”.
Decisión que sustentó, entre otros argumentos, en la alegación realizada por la representación legal de la recurrente de que “(…) su representada se desempeñó en forma ininterrumpida, estando sometida bajo las instrucciones que le impartían las autoridades del organismo querellado, cumpliendo el horario y la exclusividad para lograr llevarlas a cabal cumplimiento y cuya remuneración fue pagada siempre en forma mensual, mediante entregas quincenales; alegato este que no fue contradicho por la representación judicial del organismo querellado”. (Negrillas de esta Corte).
En efecto, observa esta Alzada de la lectura del escrito libelar que la recurrente señaló que trabajó para la mencionada institución como contratada, no obstante lo cual expresó que dicho contrato “(…) se asimila a nombramiento, pues FUE PRORROGADO DURANTE SEIS (6) AÑOS, HASTA EL TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DOS (30-06-2002), donde se desempeñó en FORMA ININTERRUMPIDA COMO CONTRATADA, TENIENDO POR TANTO EL CARÁCTER DE FIJA durante este tiempo, estando siempre subordinada a una relación de empleo público, con Fogade, pues siempre estuvo en todo momento sometida bajo las órdenes directrices, exclusividad e instrucciones que le impartían las autoridades del fondo (sic) para el desempeño de las funciones asignadas, que cumplió en el Banco Principal, C.A. las cuales desempeñó con carácter permanente, cumpliendo el horario y la exclusividad para lograr llevarlas a cabal cumplimiento y cuyo sueldo durante el lapso reclamado fue pagado siempre en forma mensual, mediante entregas quincenales; por lo cual nunca podría ser llamado su sueldo honorarios”. (Destacado y mayúsculas del original).
Señalando, dentro de este orden de ideas que“(…) la calificación de la situación jurídica en la que tuvo Fogade a [su] representada por lo demás irregular y fuera del contexto del principio de toda legalidad, durante todo el período del 18-01-96 (sic), hasta el 31 de junio de 2002 (31-06-2002), es decir durante seis años, como contratada, violando las normas de su propia normativa y de la LOT (sic), por haberse desempeñado ésta como tal, durante estos seis (6) años en forma ininterrumpida en el cumplimiento de las funciones asignadas, (…) funciones por demás de naturaleza compleja e inédita y delicada para los intereses de FOGADE, de esta forma queda expresa la violación por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de los artículos 14, 90 y 91, que determinan el período de prueba y la prohibición de prorrogar los contratos por más de tres (3) años, en concordancia con el artículo 76 de la LOT, LO CUAL DETERMINO (sic) QUE LAS PROPIAS AUTORIDADES DE FOGADE SUBSANARON SU INCORRECTO PROCEDER REGULARIZANDO EL STATUS (sic) DE CONTRATADA O SITUACIÓN ADMINISTRATIVA EN QUE SE MANTUVO A MI REPRESENTADA DURANTE LOS SEIS (6) AÑOS, POR LO QUE FUE CALIFICADA COMO ABOGADA IV, POR LAS FUNCIONES QUE VENIA (sic) REALIZANDO DESDE SU INGRESO AL FONDO Y ORDENANDO EN CONSECUENCIA SU PASE A EMPLEADA FIJA DE FOGADE, A PARTIR DEL 01 DE JULIO DE 2002, POR LO QUE SU RELACIÓN COMO CONTRATADA DESDE EL 18-01-96 (sic), TERMINÓ EL 30-06-2002 (sic),(…)”. (Destacados y mayúsculas del original).
De este modo, del análisis efectuado por esta Corte de los alegatos de la recurrente, se desprende la disconformidad que ésta tenía en ocasión del carácter en el cual desempeñaba sus funciones dentro del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), esto es el de contratada, en virtud de que se desempeñaba en condiciones similares a las de los funcionarios de la institución, sin recibir las mismas contraprestaciones por la labor realizada.
En este sentido, observa esta Corte que la representación judicial del órgano recurrido no rebatió en forma alguna los señalamientos realizados por la recurrente en su escrito recursivo, siendo que es la Administración, como empleador, la que en todo caso posee registros de asistencia, y de cumplimiento de horario, con los cuales hubiere podido demostrar que la recurrente trabajaba bajo un esquema distinto al aplicable al resto del personal del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y que en consecuencia no podía ser asimilado a éstos.
De allí pues, que debido a la omisión de la Administración, en virtud de que era ésta la que tenía posibilidades de demostrar las condiciones en las cuales trabajaba la recurrente, forzoso es para esta Corte presumir la validez de los alegatos esgrimidos por ésta.
Asimismo, cabe destacar que de la revisión exhaustiva que realizó esta Corte de los Autos, se evidencia que corren insertos a los folios 142, 158 y 161 del expediente judicial, contratos de prestación de servicios profesionales celebrados entre la recurrente y la Administración Pública, cuyas cláusulas cuarta y quinta establecen a favor de la recurrente el derecho al disfrute de vacaciones anuales y a percibir bonificación de fin de año, cláusulas éstas que no son comunes en éste tipo de relaciones laborales, ya que las mismas son de tipo temporal o para la realización de trabajos especiales; siendo por tanto evidente la intención del ente de otorgarle al personal contratado bajo esta modalidad beneficios que, en principio, sólo son aplicables al personal fijo, lo cual hace presumir que en el caso de marras nos encontramos frente a un ingreso simulado a la Administración Pública.
En este sentido, observa esta Corte que figura en el expediente judicial, inserta al folio 164, constancia signada por la ciudadana Cándida Rosa Pernía, actuando en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, de fecha 29 de marzo de 2000, mediante la cual expresó que “(…) hace constar que la ciudadana FERNANDEZ (sic) MACHADO MIGUELINA, (…) presta sus servicios profesionales como personal contratado por Erogaciones Recuperables desde el día 18/01/1.996 (sic) hasta el día 31/12/2.000, adscrito a la CONSULTORÍA JURÍDICA, con una contraprestación mensual por sus servicios profesionales de BOLIVARES (sic) SEISCIENTOS MIL CON 00/100 (Bs. 600.000,00)”. (Mayúsculas del original) (Negrillas de esta Corte).
Al efecto, observa esta Alzada que, según se evidencia de la constancia de trabajo que corre inserta al folio 164 del expediente judicial, la mencionada relación comenzó el 18 de enero de 1996, esto es bajo la vigencia de la derogada Constitución de la República de Venezuela del año 1961, la cual señalaba en su artículo 122, que “La Ley establecerá la carrera Administrativa mediante las normas de ingreso (…) de los empleados de la Administración Pública”.
La mencionada norma constitucional fue desarrollada en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, los cuales establecían los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos en los términos siguientes:
“Artículo 34º
Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1. Ser Venezolano.
2. Tener buena conducta.
3. Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4. No estar sujeto a interdicción civil, y
5. Las demás que establezcan la Constitución y las Leyes.

Artículo 35º
La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuara mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuara mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificaran a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Destacados de esta Corte).

Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006 (Caso: Mariela Santos Castro contra Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología), de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial.
En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, en cierta forma, podría transmutarse en funcionarios públicos, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada como Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de Carrera Administrativa y asumida posteriormente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-434, de fecha 19 de marzo de 2009, Caso: Laura Yelitza Colmenares).
Dentro de este orden de ideas, debe esta Corte traer a colación criterio fijado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 2003-1160 de fecha 10 de abril de 2003, caso: Raúl Alberto Peralta contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología), en el cual señaló:
“Siendo ello así, necesario es señalar que en anteriores oportunidades y según jurisprudencia reiterada de esta Corte, se ha dejado sentado que las personas que prestan servicio a la Administración en calidad de contratadas, se consideran funcionarios públicos cuando se verifican determinadas condiciones, reunidas las cuales deberá entenderse que la calificación de contratado dada por la Administración, sólo deviene como consecuencia de un ingreso simulado a la misma. Tales condiciones se han precisado de la siguiente manera:
a. La existencia de prórrogas sucesivas y no interrumpidas del contrato suscrito entre el particular y la Administración.
b. La prestación del servicio, por el particular contratado, en condiciones y horario semejantes a los del resto de los funcionarios de la organización de que se trate.
c. La descripción del cargo desempeñado por el particular como cargo de carrera.” (Negrillas de esta Corte).

En efecto, según la jurisprudencia parcialmente transcrita, por demás reiterada, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas condiciones:
1.- Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2.- El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3.- Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:
“[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”. (Destacado de esta Corte).

Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso (Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano).
Siendo las cosas así, observa esta Alzada que el primero de los requisitos exigidos es la existencia de prórrogas sucesivas y no interrumpidas del contrato suscrito entre el particular y la Administración.
Al respecto, corre inserto a los folios 142-162 del expediente judicial se encuentran contratos firmados entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y la ciudadana Miguelina Fernández Machado, correspondientes a los períodos 1º de julio de 1998 al 21 de octubre de 1998; 1º de noviembre de 1998 al 31 de diciembre de 1998; 1º de enero de 1999 al 30 de junio de 1999; 1º de julio de 1999 al 31 de diciembre de 1999; 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001; 1º de enero de 2002 al 15 de marzo de 2002; 16 de marzo de 2002 al 15 de julio de 2002.
Asimismo, evidencia esta Corte que corre inserto al folio ciento sesenta y tres (163) del expediente judicial constancia de trabajo de fecha 12 de julio de 2001, emitida por el ciudadano Sergio Brazón, quien detentaba el cargo de Gerente de Recursos Humanos, en la cual expresó que “(…) hace constar que la ciudadana FERNANDEZ (sic) MACHADO MIGUELINA, (…) presta sus servicios para [ese] Instituto desde el día 18/01/1996 (sic), como ABOGADO CONTRATADO POR EROGACIONES RECUPERABLES, adscrito a la CONSULTORÍA JURÍDICA con una remuneración mensual de BOLÍVARES (sic) NOVECIENTOS MIL CON 00/100. (900.000,00) (…)”. (Destacados y mayúsculas del original).
De allí pues, que sea claro para esta Alzada que la relación de servicio que unió a la recurrente con el Fondo de Garantía de Depósitos y de Protección Bancaria (FOGADE) se dio de manera ininterrumpida desde el 18 de enero de 1996 al 1º de julio del 2002, fecha en la cual pasó a ser considerada personal fijo, según consta de punto de cuenta No. 067 de fecha 28 de mayo de 2002, habiéndose renovado de manera sucesiva el contrato de trabajo firmado entre las partes (folio 47 del expediente administrativo).
El segundo de los requisitos exigidos es que la prestación del servicio, por el particular contratado, sea realizada en condiciones y horario semejantes a los del resto de los funcionarios de la organización de que se trate.
En este sentido, la querellante manifestó en su escrito de querella que “(…) se desempeñó en FORMA ININTERRUMPIDA COMO CONTRATADA, TENIENDO POR TANTO EL CARÁCTER DE FIJA durante este tiempo, estando siempre subordinada a una relación de empleo público, con Fogade, pues siempre estuvo en todo momento sometida bajo las órdenes directrices, exclusividad e instrucciones que le impartían las autoridades del fondo (sic) para el desempeño de las funciones asignadas, que cumplió en el Banco Principal, C.A. las cuales desempeñó con carácter permanente, cumpliendo el horario y la exclusividad para lograr llevarlas a cabal cumplimiento y cuyo sueldo durante el lapso reclamado fue pagado siempre en forma mensual, mediante entregas quincenales; por lo cual nunca podría ser llamado su sueldo honorarios”. (Destacado y mayúsculas del original).
En este sentido, observa esta Corte que la representación judicial del órgano recurrido no rebatió en forma alguna los señalamientos realizados por la recurrente en su escrito recursivo, siendo que es la Administración, como empleador, la que en todo caso posee registros de asistencia, y de cumplimiento de horario, con los cuales hubiere podido demostrar que la recurrente trabajaba bajo un esquema distinto al aplicable al resto del personal del Fondo de Garantí de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Por tanto, es forzoso para esta Corte declarar que la recurrente en el desarrollo de sus actividades cumplía con un horario y prestaba sus servicios en condiciones similares al resto de los trabajadores del mencionado organismo.
Finalmente, el tercero de los requisitos exigidos es que el cargo desempeñado por el particular sea un cargo de carrera, en este sentido, esta Corte observa:
En su escrito de querella, la representación judicial de la querellante, arguyó que su representada ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) el día 18 de enero de 1996, trabajando en dicho ente hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en la cual le fue otorgado el beneficio de la jubilación, en virtud de que se regularizó “(…) SU STATUS (sic) DE CONTRATADA A EMPLEADA FIJA O PERMANENTE DEL FONDO, EL PRIMERO DE JULIO DE 2002 (1º-07-2002), DESPUÉS DE HABERSE desempeñado en Fogade durante seis (6) años como Contratada, con un único sueldo de Bs. 900.000,oo, sin serle pagado ningún otro concepto”.(Destacados y mayúsculas del original).
A tal respecto, observa esta Corte que corre inserto a los folios 142-162 del expediente judicial se encuentran contratos firmados entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y la ciudadana Miguelina Fernández Machado, correspondientes a los períodos 1º de julio de 1998 al 21 de octubre de 1998; 1º de noviembre de 1998 al 31 de diciembre de 1998; 1º de enero de 1999 al 30 de junio de 1999; 1º de julio de 1999 al 31 de diciembre de 1999; 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001; 1º de enero de 2002 al 15 de marzo de 2002; 16 de marzo de 2002 al 15 de julio de 2002, mediante los cuales se contrata a la recurrente para que prestara sus servicios profesionales en los procesos liquidatarios de los Grupos Financieros Amazonas, Bancor, Barinas, Construcción, Fiveca, La Guaira y Metropolitano, teniendo entre sus funciones realizar todas las actividades concernientes a la documentación y titularización y de los activos cedidos a el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), así como prestando asesoría legal a las Consultorías Jurídicas de los mencionados Grupos Financieros.
Asimismo, se evidencia del Punto de Cuenta No. 067 de fecha 28 de mayo de 2002, (folio 47 expediente administrativo), mediante el cual se aprobó el ingreso como personal fijo de la ciudadana Miguelina Fernández Machado a partir del 1º de julio de 2002, asignándosele en consecuencia el cargo de “Abogado IV”.
No obstante lo anterior, la querellante continuó cumpliendo las mismas funciones que venía desarrollando durante el tiempo en el cual se desempeñó como contratada de la institución, hasta la fecha de su jubilación, esto es el 31 de diciembre de 2002.
Ahora, visto que la recurrente ocupando el cargo de Abogado IV, continuó realizando las mismas funciones que cuando se encontraba contratada, esta Corte evidencia que, en efecto, la recurrente se encontraba ejerciendo, desde el momento que fue contratada, funciones correspondientes a un cargo de carrera.
Por consiguiente, considera este Órgano Jurisdiccional, con base en los argumentos expuestos, que la relación que existía entre la ciudadana Miguelina Fernández Machado y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), encuadra dentro de los supuestos establecidos en la tesis de ingreso irregular, establecida en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, deviniendo su calificación de personal contratado de un ingreso simulado a la Administración Pública.
Siendo las cosas así, observa esta Alzada que el iudex a quo pasó a decidir sobre la base de los alegatos, argumentos y pruebas señaladas por las partes, estudiando las circunstancias especiales que rodeaban el problema planteado, a los fines de constatar la verdadera situación del caso concreto, lo cual pasaba por determinar en primer término la condición de la recurrente en la Administración Pública, por cuanto, a criterio de esta Alzada, no se configuró el vicio señalado por la representación legal de la recurrida. Así se decide.
Por otra parte, la recurrida señaló que el vicio de falso supuesto de hecho también se patentiza en la sentencia del a quo, en virtud de que “(…) la misma querellante [aseveró] en su libelo: ‘…Las prestaciones sociales por mi percibidas durante el período que [prestó] servicios a instituciones distintas de FOGADE, y que corresponden al lapso comprendido entre 01-07-65 (sic) al 01-12-94 (sic), están representadas en dos (2) pagos, uno de Bs. 60.000,00 y otro de Bs. 10.100, lo que representa un total de Bs. 70.100,00…’”. [Corchetes de esta Corte].
Sustentando igualmente su denuncia, en el memorando identificado con las letras y números GRH-AP/551 de fecha 13 de diciembre del 2000; por lo cual, señaló que no es cierto lo aseverado por el Juez de Instancia, en cuanto a la inexistencia de documentación alguna que pruebe el efectivo cumplimiento por parte de la Administración del pago de las prestaciones sociales del recurrente, correspondientes a los períodos laborados en la misma, antes de ingresar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por lo cual consideró que su representada fue condenada al pago de las prestaciones sociales de dichos períodos de manera errónea.
Sobre este punto el iudex a quo se pronunció, señalando que, “(…) se corrobora que de las actas que conforman el expediente no cursa documentación alguna donde se evidencie el efectivo cumplimiento por parte de la Administración a favor de la recurrente de las prestaciones sociales de los periodos agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia). (Negrillas del original).
En consecuencia, “(…) en aras de una tutela judicial efectiva y tomando en consideración la función del Juez Contencioso Administrativo de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la Administración, [ese] Sentenciador [ordenó] al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), le sean canceladas a la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO, las prestaciones sociales correspondientes a los periodos agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia). Igualmente se ordena el pago de los intereses generados por dichas prestaciones sociales, así como también los intereses de mora que dispone el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así [lo decidió]”. (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
A este respecto, considera oportuno esta Corte, como punto previo, pasar a estudiar las causales de admisibilidad establecidas en el parágrafo sexto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, pasa de seguidas esta Alzada a verificar si la presente solicitud fue presentada tempestivamente en virtud de que la caducidad es materia de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso.
En tal sentido, en su escrito libelar la recurrente expresó que ingresó a prestar servicios en la Administración Pública en el año 1965, fecha desde la cual se ha desempeñado en los siguientes organismos: (i) Ministerio de Justicia, ingresó el 01 de julio de 1965, hasta el 15 de diciembre de 1965, ejerciendo el cargo de Amanuense; (ii) Ministerio de Fomento, ingresó el 01 de agosto de 1968, hasta el 31 de diciembre de 1975, desempeñándose como Inspector Jefe de Productos y Abogado II; (iii) Ministerio de Hacienda, ingresó el 01 de enero de 1976, hasta el 29 de febrero 1976, ejerciendo el cargo de Abogado II; (iii) Ministerio de Justicia, ingresó en fecha 01 de marzo de 1976, egresó el 14 de enero de 1979, ejerciendo el cargo de Asistente al Director General; (iv) Ministerio de Justicia, ingresó en fecha 15 de enero de 1979, egresando en fecha 31 de mayo de 1981, desempeñándose como Notario Público Vigésimo de Caracas; (v) Ministerio de Justicia, ingresó el 02 de junio de 1986, hasta el 31 de noviembre de 1994, ejerciendo el cargo de Registradora Principal del Estado Aragua; (vi) Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ingresó el 11 de enero de 1996, egresando de dicho ente el 31 de diciembre de 2002, siendo su cargo el de Abogada IV, adscrita en un principio a la Vicepresidencia, y luego a la Consultoría Jurídica del mencionado ente.
En este orden de ideas, señaló una supuesta diferencia respecto del cálculo de la antigüedad, en virtud de que según las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE que establece en su contenido que para el cálculo de las prestaciones sociales se tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública Nacional, en tal sentido, alega que se evidencia de la planilla de indemnización de fecha 31 de diciembre de 2002, que no le fueron tomados en cuenta los años de servicios prestados en otros entes de la Administración Pública Nacional, durante veintitrés (23) años, desde el 1º de julio de 1965 hasta el 1º de diciembre de 1994, los cuales, sumados a los años trabajados dentro de FOGADE, un total de veintiocho años, ocho meses, veintitrés días dentro de la Administración, equivalentes, a su decir, a veintinueve (29) años, lo cual genera una deuda a favor de su representada de ciento ochenta y un millones seiscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y cuatro Bolívares (Bs. 181.654.694,00).
Sobre este particular el a quo señaló que, en efecto, no constaba en el expediente prueba alguna de que la recurrida hubiere cumplido con la obligación de cancelar las prestaciones sociales de la recurrente correspondientes a los señalados períodos, en consecuencia le ordenó pagar las cantidades correspondientes más los respectivos intereses moratorios, según lo estipulado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dentro de este marco, Observa esta Corte que, tal como fue señalado por la recurrente, el artículo 79 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), aprobadas por la Asamblea General en su sesión Nº 44, efectuada los días 1º y 21 de septiembre, 06 de noviembre y 04 de diciembre de 1998, señala expresamente lo siguiente:
“Articulo 79.- Para el cálculo de las prestaciones sociales, se tomará en cuenta el tiempo de servicio en la Administración Pública, tomando como base el salario integral establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de esta Corte).

Más aun, debe esta Corte traer a colación el contenido del artículo 33 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece:
“Artículo 33. El tiempo de servicio a los fines del cálculo y pago de las prestaciones sociales será el que resulte de computar los lapsos de servicios prestados en cualquier organismo público.”

Del artículo Transcrito up supra se desprende que para el cálculo de las prestaciones sociales, se entenderá que el tiempo de servicio resulta de computar los lapsos de servicios prestados en cualquier organismo público. Asimismo, el artículo 37 ejusdem señala:
Artículo 37. No será computable el tiempo de servicio del funcionario en organismos de los cuales hubiera percibido el pago de sus prestaciones sociales, ni el cumplido en empresas del Estado, o en calidad de obrero.

En este sentido, del análisis sistematizado de las previsiones legales transcritas se desprende que se tomará en cuenta la totalidad del tiempo de servicio prestado a la administración pública, exceptuando únicamente aquel tiempo de servicio prestado por el funcionario en los cuales le hayan sido canceladas sus prestaciones sociales, o aquel que haya sido prestado en empresas del Estado o en calidad de obrero.
En consecuencia, esta Corte considera que es procedente incluir todos los años de servicio que haya prestado el funcionario, ya que el tiempo de duración de la relación de trabajo es la medida utilizada por el legislador, y es un factor de cálculo para cuantificar el monto de la prestación social que debe corresponder al trabajador cuya relación finalice (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-312, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: María Providencia Santander Aldana contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Ahora bien, observa esta Corte que, en el caso de marras, la recurrente pretende la acumulación de prestaciones sociales en razón del tiempo de servicio prestado a los siguientes organismos: Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia); Ministerio de Fomento (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio); Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas); y Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria.
En este sentido, del análisis de las actas que componen el expediente, se evidencia que efectivamente prestó servicios en: el Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y la Justicia), entre el 07 de julio de 1965, hasta el 15 de diciembre de ese mismo año, el 01 de marzo de 1976 hasta el 14 de enero de 1979, el 15 de enero de 1979 hasta el 31 de mayo de 1981, y el 2 de junio de 1986 hasta el 31 de noviembre de 1994 (Folio 26 y 27 del expediente); Ministerio de Fomento (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio) entre el 1º de agosto de 1968 al 31 de diciembre de 1975 (folio 139 del expediente); Ministerio de Hacienda (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), entre el 1º de enero de 1976 hasta el 29 de febrero de 1976 (Folio 140 del expediente); Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), entre el 18 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002 (folio 17 del expediente).
Asimismo, del mencionado estudio del expediente, constató este Órgano Jurisdiccional que de los antecedentes de servicio que corren insertos al folio 26 del expediente se desprende que la recurrente efectivamente recibió pago por concepto de prestaciones sociales correspondientes al período 15 de enero de 1979 al 31 de mayo de 1981, en el cual laboró para el Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y la Justicia), desempeñándose como Notario.
De igual manera se desprende de los antecedentes de servicio cursantes en el folio 27 del expediente que la recurrente laboró para el Ministerio de Justicia entre el 1º de marzo de 1976 y el 14 de enero de 1979, período por el cual recibió pago de sus prestaciones sociales según cheque Nº 73717.
En consecuencia, al haber recibido pago de sus prestaciones sociales por los referidos períodos, éstos quedan excluidos del cálculo señalado en el artículo 33 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por mandato del artículo 37 ejusdem.
No obstante, observa esta Corte de los documentos cursantes en el expediente, que la recurrente no recibió pago de prestaciones sociales respecto del resto de los períodos mencionados.
En este sentido, debe resaltar esta Corte que la norma contenida en el artículo 33 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, presupone una prestación de servicio de manera continua en la administración, sin necesidad de que la referida continuidad implique prestación de servicio en un solo ente.
A tal respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo mediante su reiterada y pacífica jurisprudencia, que cuando existía una ruptura prolongada que se mantenía en el transcurso del tiempo, sin que el funcionario, ingresara a prestar servicio a otro órgano del Estado, no podía considerarse bajo ninguna circunstancia que había una continuidad administrativa. (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nros 2.209 y 2002-1884, de fechas 14 de agosto de 2001 y 18 de julio de 2002, respectivamente).
Así, en aplicación directa de lo expuesto anteriormente, este Órgano Jurisdiccional, constata que en el caso de autos, nos encontramos con una relación que fue interrumpida en distintas ocasiones, ya que, desde la fecha en la cual la hoy recurrente se retiró del Ministerio de Justicia, esto es el 15 de diciembre de 1965, hasta la fecha en la cual ingresó en el Ministerio de Fomento, el 1º de agosto de 1968, transcurrió un lapso de más de dos (2) años; asimismo, hubo otra interrupción, luego de que la recurrente fuera retirada del cargo de Registradora Principal del Estado Aragua, en fecha 31 de noviembre de 1994, hasta la fecha en la que ingresó en el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), esto es el 18 de enero de 1996, transcurriendo en este caso un lapso de 1 año, 1 mes y 18 días.
Razón por la cual, a juicio de esta Corte, no existió continuidad administrativa, pues por el contrario se observó, no sólo una, sino dos rupturas en la relación de empleo público (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1092, de fecha 18 de junio de 2008, caso: Manuel Silverio Rodríguez).
En consecuencia, debido a las interrupciones prolongadas en la prestación del servicio, lo que produjo el egreso del funcionario de la Administración, el vínculo que existía entre ésta y la ciudadana Miguelina Fernández Machado fue disuelto, de tal manera que, si el querellante pretendía el pago de la prestación de antigüedad, que le correspondían en razón del tiempo de servicio prestado en la Administración Pública, debió hacerlo en tiempo oportuno, esto es, dentro de los seis (6) meses siguientes al egreso del ente de que se trate, en el caso de marras, ambas rupturas en la continuidad de la relación se generaron como consecuencia del egreso de la recurrente del Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y la Justicia), en virtud del lapso de caducidad que establecía la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis.
De este modo, mal podría esta Corte establecer al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) como legitimado pasivo, de la obligación de cancelar los montos adeudados por concepto de prestaciones sociales a la ciudadana Miguelina Fernández Machado, en virtud de la ruptura en la continuidad de la relación laboral que ésta venía sosteniendo con la Administración, debiendo, en consecuencia, querellarse en su momento con el fin de que le fueran canceladas las cantidades correspondientes a las prestaciones sociales.
Por tanto, partiendo del hecho de que las mencionadas interrupciones se generaron el 15 de diciembre de 1965, la primera, y el 31 de noviembre de 1994, la segunda, y que el presente recurso fue interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2003, es evidente que transcurrió con creces el lapso de caducidad contemplado en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis.
En consecuencia, mal pudo el iudex a quo declarar la procedencia del pago de las prestaciones sociales de la recurrente, correspondientes a los períodos supra señalados, toda vez que los mismos se encontraban caducos; así las cosas, esta Corte obligatoriamente debe desestimar el pedimento de la parte recurrente en cuanto al pago de prestaciones sociales causadas en razón del servicio prestado en entes públicos con anterioridad a su ingreso en el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decide.
2.- De la Incongruencia
En su escrito de fundamentación a la apelación, la representación judicial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), señaló que la recurrida adolece del vicio de incongruencia, puesto que la recurrente en su escrito libelar sostuvo en todo momento que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha debido considerarla empleada fija, más nunca funcionario de hecho como aseveró la recurrida, lo cual trae como consecuencia que “(…) el haberle otorgado la Recurrida la cualidad de Funcionario de Hecho a la querellante, vicia la sentencia de incongruencia positiva, pues cualitativamente el A-quo dio más de lo reclamado por la actora (...)”
En este sentido, observa esta Alzada que respecto del vicio de incongruencia, con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala taxativamente que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Con el sólo hecho de que el sentenciador omita tan sólo algunos de los requisitos sine qua non mencionados, estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1.- Decidir sólo sobre lo alegado y 2.- Decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 eiusdem, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos.
Así, si el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la jurisprudencia patria ha dejado asentado que, esta regla del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
En este sentido, observa esta Corte que la parte Apelante argumenta su denuncia sobre la base de que, a su entender, el juzgado a quo otorgó a la querellante más de lo solicitado al calificarla como funcionario de hecho, cuando en realidad lo solicitado por ésta es que se le calificara como empleada fija.
A tal respecto, el iudex a quo señaló que “(…) la figura del contrato suscrito entre la ciudadana MIGUELINA FERNANDEZ MACHADO y el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no es más que una figura de simulación detrás de la cual se ha establecido una relación de empleo público, lo cual constituye una forma distorsionada de emplear personal al servicio de la Administración Pública. Asimismo, debe considerarse la posición del particular contratado, quien en virtud del contrato debe prestar servicios en las mismas circunstancias y condiciones que los empleados de la Institución, quienes ingresan de acuerdo a la normativa de carácter regular, encubriendo la Administración un nombramiento, por lo que debe considerarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta figura como funcionario”. (Mayúsculas del original)
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional, que para determinar la procedencia de la denuncia realizada por el apelante, necesarios es establecer cuál fue la pretensión de la recurrente en su escrito recursivo, con el fin de verificar si el a quo, al decidir, se ciñó a lo alegado por las partes, o si por el contrario incurrió en el vicio de incongruencia denunciado.
En este orden de ideas, la recurrente expresó que “(…) la calificación de la situación jurídica en la que tuvo Fogade a [su] representada por lo demás irregular y fuera del contexto del principio de toda legalidad, durante todo el período del 18-01-96 (sic), hasta el 31 de junio de 2002 (31-06-2002), es decir durante seis años, como contratada, violando las normas de su propia normativa y de la LOT (sic), (…) LO CUAL DETERMINO (sic) QUE LAS PROPIAS AUTORIDADES DE FOGADE SUBSANARON (sic) SU INCORRECTO PROCEDER REGULARIZANDO EL STATUS (sic) DE CONTRATADA O SITUACIÓN ADMINISTRATIVA EN QUE SE MANTUVO A MI REPRESENTADA DURANTE LOS SEIS (6) AÑOS, POR LO QUE FUE CALIFICADA COMO ABOGADA IV, POR LAS FUNCIONES QUE VENIA (sic) REALIZANDO DESDE SU INGRESO AL FONDO Y ORDENANDO EN CONSECUENCIA SU PASE A EMPLEADA FIJA DE FOGADE, A PARTIR DEL 01 DE JULIO DE 2002, POR LO QUE SU RELACIÓN COMO CONTRATADA DESDE EL 18-01-96 (sic), TERMINÓ EL 30-06-2002 (sic),(…)”. (Destacados y mayúsculas del original).
Sobre esta base, puntualizó que la Ley Orgánica del Trabajo establece que “(…) A TRABAJO IGUAL Y CONDICIONES DE EFICIENCIA TAMBIÉN IGUALES, DEBE CORRESPONDERLE SALARIO IGUAL Y FUE LO QUE NO SUCEDIÓ CON [su] REPRESENTADA QUE FUE DESMEJORADA AL NO PAGARLE LOS SALARIOS Y LOS BENEFICIOS QUE LE CORRESPONDÍAN COMO EMPLEADA Y QUE DURANTE LOS SEIS (6) AÑOS COMO CONTRATADA, Y QUE LE PAGABAN A LOS OTROS EMPLEADOS (FIJOS), NO TOMANDO EN CUENTA LA CAPACIDAD DE LA TRABAJADORA CON RELACIÓN A LA CLASE DE TRABAJO QUE EJECUTABA, POR LO CUAL LE ADEUDA UNA DIFERENCIA DE SALARIO POR TODO EL TIEMPO TRABAJADO como contratada (…)”. (Destacados y mayúsculas del original).
En consecuencia, en el petitorio de su recurso solicitó que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) fuera condenado “Al pago de la cantidad por concepto de salario y otros beneficios salariales durante seis (6) años, dejados de cancelar, desde el 18 de enero de 1996 hasta el 30-06 (sic) del 2002 (…)”.
De allí pues que, evidencie esta Corte que la solicitud de la recurrente se circunscribe al pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, como consecuencia de la ilegal actuación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud de que la mantuvo bajo la figura de contratada, cuando ejercía funciones y se desempeñaba en igualdad de condiciones con respecto a los “empleados fijos” del fondo.
Dentro de este marco, como primer punto debe esta Alzada señalar que de la lectura del escrito recursivo se evidencia que la recurrente incurrió en un erróneo uso terminológico al usar la expresión “empleado fijo” para referirse al personal que labora dentro de la Administración en virtud de un nombramiento, es decir, a los funcionarios públicos. No obstante, dicho error no impide a esta Juzgadora pasar a estudiar el asunto, ya que del contexto general del escrito se desprende la intención de la recurrente al utilizar dicha expresión.
Aclarado lo anterior, debe esta Corte destacar que con el fin de verificar la procedencia de la solicitud de la recurrente, necesario era determinar la condición en la cual ella se desempeñó dentro de la Administración Pública durante el período comprendido entre el 18 de enero de 1996 y el 30 de junio de 2002, ya que ésta alega que debía ser considerada funcionario público en virtud de las actividades que desarrollaba, y de las sucesivas renovaciones de las cuales fue objeto su contrato.
Siendo las cosas así, considera esta Alzada que al a quo determinar la condición de funcionario de hecho de la recurrente, previo estudio del caso concreto y con base en jurisprudencia reiterada de su Alzada, actuó con apego a los principios procesales que rigen la actuación de los órganos jurisdiccionales, dentro de los cuales destaca el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia, en virtud de que la procedencia de la solicitud de la recurrente pasaba por determinar la condición o cualidad en la cual la misma laboró dentro de la Administración en el mencionado período.
De allí pues que sea forzoso para esta Corte desestimar la denuncia realizada por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se decide.
3.- Del Silencio de Prueba.
Finalmente, expresó que de la lectura de la sentencia recurrida, se evidencia que el tribunal a quo no tomó en consideración, al momento de decidir, el contenido del memorando identificado con las letras y números GRH-AP/551 de fecha 13 de diciembre del 2000, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo cual consideró que incurre en el vicio de silencio de prueba.
Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que el vicio de silencio de pruebas tiene su fundamento legal en la norma contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que “los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados o probados”.
En concordancia con lo anterior repara este iudex ad quem que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión número 00475 de fecha 23 de abril de 2008, pronunció acerca del vicio de silencio de pruebas lo siguiente:
“En cuanto al vicio de silencio de pruebas, alegado por la contribuyente, [esa] Alzada considera oportuno transcribir el criterio que en forma pacífica y reiterada ha sostenido en los siguientes términos: ‘(…) aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre respecto de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; por tanto, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo (…)” (Vid. Sentencias Nos. 01311 y 01868 del 26 de julio y 21 de noviembre de 2007, respectivamente) (…)”.

Visto lo anterior y circunscritos al caso de autos, repara este iudex ad quem que el Juez de origen señaló que “(…) de las actas que conforman el expediente no cursa documentación alguna donde se evidencie el efectivo cumplimiento por parte de la Administración a favor de la recurrente de las prestaciones sociales de los periodos agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia)”.
En consecuencia, ordenó al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), le fueran canceladas a la ciudadana Miguelina Fernández Machado, “(…) las prestaciones sociales correspondientes a los períodos agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia). Igualmente se ordena el pago de los intereses generados por dichas prestaciones sociales, así como también los intereses de mora que establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, para lo cual ordenó se realizara experticia complementaria del fallo.
En este orden de ideas, observa esta Corte que en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), señaló que a la recurrente no le corresponde la cantidad señalada por tal concepto, esto en virtud de que “(…) recibió el corte de cuentas que por imperio de la Ley Orgánica del Trabajo se previó a los fines de la transición legal relativo al régimen prestacional que marcó pauta y diferenciación para la época”, señalamiento que afirma emerge de la lectura del memorándum GRH-AP/551 de fecha 13 de diciembre de 2000, el cual afirma corre inserto en autos, y el cual transcribió parcialmente, siendo dicha transcripción del tenor siguiente:
“La Gerencia de Recursos Humanos cumple con hacer de su conocimiento que en atención al dictamen emanado de nuestra Consultoría Jurídica, signado CJ-1042 de fecha 29/05/2000 (sic), el Instituto ha procesado y depositado en su cuenta de Fideicomiso de Prestaciones Sociales del Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. Banco Universal, la suma correspondiente al complemento de las prestaciones sociales acumuladas por usted por el tiempo de servicio prestado a la Administración Pública Nacional previa a su ingreso al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)”

De la lectura del párrafo citado, se desprende que la recurrida procesó y depositó en un fideicomiso de prestaciones sociales del Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. Banco Universal, la suma correspondiente al complemento de las prestaciones sociales acumuladas por el recurrente, correspondientes al tiempo de servicio prestado a la Administración Pública Nacional previa a su ingreso al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
No obstante lo anterior, debe esta Corte señalar que luego de un exhaustivo y minucioso análisis de las actas que conforman tanto el expediente judicial, como el expediente administrativo, que no cursa en autos el memorándum al cual hace referencia la representación judicial de la recurrida.
Por tanto, visto que no hay forma de comprobar de manera fehaciente la veracidad de las afirmaciones realizadas por la recurrida, en virtud de que no se encuentra en el expediente el memorándum que, según sus dichos, demuestra el cumplimiento por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) de la obligación de cancelar las prestaciones sociales acumuladas por la recurrente por el tiempo de servicio prestado por ésta a distintos órganos de la Administración Pública, previo a su ingreso al Fondo. En consecuencia, debe esta Corte desestimar la denuncia realizada por la representación judicial de la recurrente, puesto que el a quo, al dictar su sentencia, no incurrió en el referido vicio, ya que la prueba que alegan fue silenciada, no se constituye como tal puesto que no consta en el expediente.
Por consiguiente, con base en los razonamientos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la abogada María Alejandra Picot Rangel, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y, en consecuencia, revoca parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de marzo de 2007, en cuanto al pago de las prestaciones sociales acumuladas por la ciudadana Miguelina Fernández Machado, por el tiempo de servicio prestado a la Administración Pública Nacional previa a su ingreso al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por la abogada María Alejandra Picot Rangel, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), parte recurrida, contra la decisión dictada el 27 de marzo de 2007 por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo del Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto por la ciudadana MIGUELINA FERNÁNDEZ MACHADO;
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada el 27 de marzo de 2007 por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo del Región Capital, en cuanto a la cancelación de las prestaciones sociales generadas por el tiempo de servicio prestado a la Administración Pública Nacional previo a su ingreso en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE);
4.- se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo del Región Capital, objeto del presente recurso de apelación.
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Miguelina Fernández Machado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2007-001083
ERG/ 012

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-________.

La Secretaria,