TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000467
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 18 de marzo de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 08-278 del 28 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ASUNCIÓN MALPICA titular de la cédula de identidad Nº 8.929.549, asistido por la abogada Indira Lameda Aguilar inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.191, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 25 de febrero de 2008 por el abogado José Abelardo Gil Tamaroni inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.186, en su carácter de apoderado judicial del Municipio querellado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 26 de septiembre de 2007 mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
El 2 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, se advirtió que la relación de la causa tendría una duración de quince (15) días de despacho, los cuales comenzarían a transcurrir luego que vencieran los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia; previa distribución de la causa, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 4 de abril de 2008, la abogada Indira Lameda actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia a través de la cual manifestó que para el momento en que la parte recurrida apeló, la sentencia recurrida se encontraba definitivamente firme y que por ello se solicitó la ejecución de la misma; que el recurso de apelación es extemporáneo, el cual a su decir fue admitido por error involuntario por el Tribunal a quo.
El 21 de abril de 2008, la apoderada judicial de la parte querellante consignó diligencia a través de la cual solicitó el abocamiento de este Órgano Jurisdiccional al conocimiento de la presente causa, e insistió en que para la fecha en que el Síndico Municipal apeló de la decisión, la causa se encontraba en fase de ejecución, ya que, la decisión fue dictada el 26 de septiembre de 2007, que para la fecha en que se libró oficio de notificación al Síndico la sentencia estaba definitivamente firme, practicándose dicha notificación el 18 de febrero de 2008, que a tales efectos consignaba copias simples del cómputo de los días de los días de despacho transcurridos ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.
El 29 de abril de 2008, el abogado Alirio Naime inscrito en el Inpreabogado con el Nº 23.288, actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio Caroní, consignó escrito de fundamentación de la apelación y consignó instrumento poder que lo acredita para actuar en la presente causa.
El 13 de mayo de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el día 20 del precitado mes y año.
El 9 de febrero de 2009, la apoderada judicial de la parte actora consignó diligencia en la cual solicitó revisar exhaustivamente el presente expediente y en consecuencia se declare sin lugar “la apelación interpuesta en forma extemporánea e ilegal además de fraudulenta de parte del Municipio Caroní”.
El 28 de octubre de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia a través de la cual ratificó las anteriores diligencias.
El 23 de noviembre de 2009, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el 17 de marzo de 2010, acto que se llevó a cabo en la precitada fecha y dada la inasistencia de las partes se declaró desierto.
El 18 de marzo de 2010, se dijo “Vistos”.
El 22 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

El 18 de septiembre de 2006, el ciudadano Asunción Malpica interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó que interpone el presente recurso contra las actuaciones de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní, “conformadas por la desincorporación fáctica o destitución arbitraria sin que haya obrado un procedimiento previo de destitución, o haberse dictado un acto administrativo de destitución, mediante el cual se decidió prescindir de [sus] servicios en la Coordinación de Promoción Económica de la Alcaldía del Municipio Autónomo Caroní, […] que sin que antecediera un proceso previo de destitución con su consiguiente acto administrativo y respectivo acto administrativo, fu[e] desincorporado de la nómina de personal, y por ende del servicio público municipal”.
Que “[d]icha desincorporación de la nómina se efectúo a mediados del mes de marzo de 2006, sin que mediara en forma alguna un texto escrito del acto administrativo, ni la notificación necesaria para que obrará [sic] tal carácter de dar[se] por notificado, es decir no se llenaron los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Narró que “En fecha 11 de marzo de 1996, ingres[ó] mediante un nombramiento del Alcalde a la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, adscrito a la Dirección de Registro y Tributación, en el cargo de Asistente Administrativo V, luego ocup[ó] el cargo de liquidador III, Supervisor de Recaudaciones; Supervisor General de Cobranzas; y Planificador de Servicios al Empleo y para el 28 de noviembre de 2005, ejercía el cargo de Director (E) de Recursos Humanos de la Corporación de Servicios Patrióticos Sociales, y en el momento de [su] exclusión de nómina [se] encontraba en el disfrute de [sus] vacaciones anuales, y ocupaba funciones en la Coordinación de Promoción Económica”.
Señaló que “el Ciudadano alcalde omitió el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente, en el capítulo VIII del Título V, del Sistema de Administración de Personal, así como el artículo 20 de la misma Ley, debido a que el cargo por [él] ejercido era un cargo de funcionario de Carrera y por ende no [podía] ser removido o retirado del servicio, sino en todo caso sólo por las razones taxativamente establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y previo el procedimiento establecido en la Ley”.
Esgrimió que, “en el supuesto que ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción deb[ió] haber sido reubicado en el cargo de carrera inmediatamente anterior al que ejercía, de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser un Funcionario de Carrera, en razón a la forma en que ingres[ó] a la Alcaldía, y por cuanto la Ley en referencia así lo consagra, prescindiéndose de [sus] servicios mediante una exclusión de la nómina, no permitiéndose[le] el acceso al puesto de trabajo, y la suspensión de [sus] vacaciones anuales, sin que mediara acto administrativo decisorio de esta situación”.
Afirmó que es un funcionario de carrera “por cuanto ingres[ó] en la alcaldía mediante un nombramiento del alcalde en fecha 11 de marzo de 1996, con el cargo de Asistente Administrativo V y reiterada jurisprudencia sostiene que todos los funcionarios que hubiesen ingresado a la administración pública [sic], bien sea mediante contratos, o nombramientos, así como fu[e] posteriormente, de acuerdo con los procedimientos legales, ascendido al cargo de cuyos servicios se prescindieron, demuestran [su] condición de funcionario de carrera”.
Agregó que al retirársele de la manera en que lo retiraron, se le conculcó el derecho a la estabilidad laboral en el desempeño de sus funciones consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que además, “se transgredieron [sus] derechos laborales de rango constitucional, por cuanto se […] obvio el debido proceso y específicamente tal decisión no obedecía a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 78 de la ley en referencia, es decir no fue consecuencia de un acto administrativo de reducción de personal, ni de una destitución fundamentada en las causales señaladas en la ley, siendo evidente una flagrante violación de [sus] derechos Constitucionales. La actuación material de la Alcaldía de Caroní, es nula de nulidad absoluta por cuanto viola disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en todo caso, por cuanto [es] un funcionario a carrera, y por cuanto al excluirse[le] de nómina y no permitírse[le] el acceso a [su] puesto de trabajo”.
Insistió en que es un funcionario de carrera con derecho a la estabilidad absoluta y demás derechos que constitucional y legalmente le amparan en tal condición, alegato que fundamentó en lo dispuesto en los artículos 2, 4, 5, 30 y 43 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal del Municipio Caroní; así como también lo contemplado en los artículos 30, 43, 44, 76 y numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Demandó la nulidad del “acto fáctico” impugnado “por haber sido efectuado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley. Dispone el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que los actos administrativos son absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Como señal[ó] anteriormente a mediados de marzo de 2006, fu[e] desincorporado de la nómina y no se [le] permitió el acceso a [su] puesto de trabajo, pero nunca se [le] notificó que estaba destituido y que quedaba en situación de disponibilidad. Y que por ende sería reubicado en otro cargo, simplemente dej[ó] de percibir [su] salario y se [le] impidió el cumplimiento de [sus] funciones, es decir se obvió el proceso de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Afirmó que “el acto administrativo de hecho recurrido, es nulo de nulidad absoluta por cuanto viola disposiciones contenidas […] en el artículo 25 de la Constitución [de la República Bolivariana de Venezuela] […] Artículo 19, numeral uno (1) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] incurrió entonces la administración en trasgresión del derecho al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49”.
De igual modo, sostuvo que el acto impugnado está afectado por el vicio de inmotivación “De conformidad con las previsiones del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, […] [que] el acto impugnado no se materializó mediante una resolución, ni escrito que expresará [sic] ni siquiera sucintamente los hechos, que a juicio del ciudadano Alcalde, conforman la causa o motivo de su decisión, es decir no determina las circunstancias de hecho que en este caso lo autorizan a que el acto administrativo se efectúe, o los pasos que deben efectuarse para una destitución, por lo tanto su actuación carece de una motivación de los hechos que originaron las razones por las cuales se toma dicha decisión, [lo cual] equivale a ausencia de alegatos y por ende de fundamentación legal pertinente”.
Finalmente, apuntó que “el acto adolece de desviación de poder, porque se puede afirmar que el funcionario se apartó del propósito legislativo. Lo que es evidente que se emitió un acto desviado en su fin y apegado a pretensiones que si son personales lo vicia de nulidad absoluta, debido a que no hay correspondencia entre el fin de la norma jurídica, que es la estabilidad laboral, y el fin del acto administrativo, ya que en ningún momento se incurrió en las causales previstas en la ley respectiva para destituir[le], y por ende separar[le] del servicio público municipal, por cuanto no fu[e] reubicado en otro cargo, es decir no se [le] siguió el debido proceso”.

II
DEL FALLO APELADO

El 26 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Asunción Malpica contra las vías de hecho realizadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, con base en los siguientes argumentos:

“[…] alega el recurrente que impugna en nulidad la actuación administrativa de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar constituida por su desincorporación fáctica de la nómina de personal, por estar viciada de inmotivación […].
[…Omissis…]
En el caso de autos, observa este Juzgado Superior que el recurrente a pesar de haber ingresado a prestar servicios a la Administración Municipal el 11 de marzo de 1996, tal como se evidencia en las copias no impugnadas de las constancias de trabajo cursantes en autos (folios 11 al 15), fue súbitamente desincorporado de la nómina sin que mediara acto administrativo alguno, del que se evidenciare la justificación fáctica y jurídica que tuvo la Administración para asumir tal decisión, ni fue producido expediente administrativo alguno que demostrare las razones en que se fundó la Administración Municipal para desincorporar de nómina al recurrente, es decir, la referida actuación administrativa adolece de absoluta motivación causando indefensión al recurrente, y por ende viciada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19.1. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no quedando otra alternativa a este Juzgado Superior que estimar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, se le ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, al haber detectado este Juzgado que el acto impugnado adolece de un vicio de nulidad absoluta, no se analizan las demás vicios denunciadas, por ser innecesario tal desgaste de la jurisdicción. Así se decide.
III.3. La representación judicial del Municipio, alegó la caducidad de la acción, en razón que transcurrió el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] aparece demostrado en autos, prestó sus servicios para esta Alcaldía desde el 11 de marzo de 1996, en los cargos de Asistente Administrativo V, Liquidador III, Supervisor de Recaudaciones, Supervisor General de Cobranzas, Planificador de Servicios al Empleo y por último, a partir del primero de enero de 2005 se desempeñaba en el cargo de Director Encargado de Recursos Humanos, adscrito a la Corporación de Servicios Patrióticos Sociales, cargo al que fue designado según Resolución Nº CSPS 010/05, emanada para aquel entonces, de la Presidencia de la Corporación de Servicios Patrióticos Sociales, C.A., a nombre de la Ing. María Evelín Barceló, cargo que desempeñó hasta marzo de 2006, fecha en la cual tuvo conocimiento que fue excluido de nómina, conforme al comunicado de fecha 24 de marzo de 2006 que el ciudadano Asunción José Malpica Herrera, remitió a la ciudadana Nohelis Cabello, para ese entonces Directora Encargada de Recursos Humanos…’.
‘…a partir de dicha fecha 24 de marzo de 2006, el recurrente admite tener pleno conocimiento de la situación de hecho que consiste en su desincorporación de nómina. Si bien es cierto no hubo resolución administrativa, se produjo una situación de hecho que es la que da lugar al ejercicio de esta acción, y así lo reconoce el recurrente en su escrito de demanda…’.
…que el ciudadano Asunción Malpica Herrera, se encontraba por lo menos desde el mismo 24 de marzo de 2006, en pleno conocimiento del acto de impugnación, por lo que indefectiblemente opera en este caso el lapso fatal de caducidad, establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’.
Este Tribunal Superior para decidir observa:
El artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que rige lo concerniente a la notificación, dispone:
‘Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse’.
De la citada norma se desprende que la notificación debe contener una serie de requisitos que se relacionan con la eficacia de la notificación de los actos de efectos particulares, a saber: a) el texto íntegro del acto; b) los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
En el caso de autos, la actuación recurrida constituye una situación fáctica en virtud de la cual el recurrente sin mediar acto administrativo alguno en que la Administración justificara su actuación fue desincorporado de la nómina, en consecuencia, resulta obvio que la Administración Municipal no cumplió, con los requisitos establecidos en el citado artículo 73 eiusdem, para que, surtiera efectos la notificación, por ende, no comenzaron a transcurrir los lapsos de caducidad legales para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, improcedente la defensa de caducidad opuesta por el querellado. Así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fundamentación a la apelación consignado el 29 de abril de 2008, por el abogado Alirio Naime actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio Caroní del estado Bolívar, esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Esgrimió que en la sentencia recurrida se incurrió “en apreciación no ajustada a la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma Legal que rige la actividad funcionarial para el momento en que ocurrieron los hechos, porque no analizó la estabilidad del funcionario, quien solo [sic] tenía un simple nombramiento, ni apreció que el mismo recurrente acepta y declara ocupar un cargo de Director para el momento de su remoción, por otra parte expresa en su sentencia el tribunal a quo el ilegal retiro, lo cual no se ajusta a la figura jurídica de la remoción. Por otra parte ordena ‘reincorporar al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía’, es decir al cargo de Director que fue el último que ocupó según consta en el expediente y aceptado por el recurrente. También es imprescindible apreciar la contradicción del fallo al señalar ‘sin que mediara acto administrativo alguno’ y posteriormente decir ‘que el acto impugnado adolece de un vicio de nulidad absoluta’”. (Negrillas del original).
Que “[l]a sentencia apelada expresa que ni fue producido expediente administrativo y causando indefensión al recurrente, declarando la nulidad conforme al artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución [de la República Bolivariana de Venezuela]. Tal apreciación sería procedente si se trataría de un funcionario de carrera, lo cual no es cierto, por lo tanto incurre en falso supuesto de derecho, porque el recurrente sólo tenía un nombramiento y no cumplió con los requisitos adicionales para obtener la categoría de funcionario de carrera. Por otra parte, el recurrente admite ocupar el cargo de Director (E) de Recursos Humanos de la Corporación de Servicios Patrióticos Sociales, no demostrando que ocupara cargo alguno con posterioridad [sic] al desempeño antes señalado. Si no era funcionario de carrera y ocupaba un cargo de Director, en consecuencia era de libre nombramiento y remoción, más aún susceptible de revocación”. (Negrillas del original, agregados de esta Corte).
Que “[e]l Tribunal debía analizar la estabilidad del funcionario recurrente de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuerpo normativo vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. En síntesis, en el caso subjudice estamos en presencia de un acto de remoción, lo cual no fue analizado por el órgano jurisdiccional que pronunció el fallo apelado. Tampoco analizó el órgano jurisdiccional en su fallo la figura de la ‘revocación’ como causa excepcional inherente a la potestad de la Administración en el caso de nombramiento no reglados”.
Insistió que el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que a su decir, el cargo ocupado por éste era el de Director (E) de Recursos Humanos de la Corporación de Servicios Patrióticos Sociales, razón por la cual manifestó que no le era aplicable la disposición contenida en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que “en todo caso, lo que procedía era su reincorporación en un cargo de carrera si estuviese vacante el cargo que ocupaba antes de su ascenso a Director u otro similar, en consecuencia si no era de carrera lo procedente era la revocación del nombramiento, porque conforme al paralelismo de formas era el mismo procedimiento utilizado para el nombramiento”.
Esgrimió que le resultaba incomprensible que el recurrente haya solicitado la reubicación conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que éste, a su entender “ jamás cumplió con los requisitos para ser funcionario de carrera, ya que sólo tenía un simple nombramiento, con el agravante que para el momento de su remoción o revocación ocupaba el cargo de Director (E) de Recursos Humanos de la Corporación de Servicios Patrióticos Sociales, por lo tanto, al no ser de carrera y ocupar el cargo de Director, procedía en todo caso cumplir con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se hizo conforme al acto de fecha 07/12/2005, […] en el sentido de reincorporarlo para realizar la gestión de reubicación y el pago del salario del mes de disponibilidad”. (Paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
Insistió que de igual modo la derogada Ley de Carrera Administrativa “consagraba en el artículo 2 que los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de Libre nombramiento y remoción. En cuanto a los funcionarios de carrera el artículo 3 ejusdem los tipifica como aquellos que en virtud de un nombramiento ingresan a la carrera administrativa conforme a las exigencias de los artículos 34 y siguientes de la Ley de Carrera y tengan un servicio permanente. [Que] [e]l artículo 35 de la ley comentada pauta que la selección para los ingresos a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso. Requisito no cumplido por el accionante en consecuencia su pretensión de ser calificado como funcionario de carrera carece de fundamento legal”. (Corchete del presente fallo).
Que asimismo, “la Ley del Estatuto de la Función Pública, es terminante en la distinción de los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción. En relación a los primeros, es decir de carrera, implica que deben haber ganado el concurso público previamente para ingresar al período de prueba y luego es cuando procede el nombramiento. Es decir, que no puede haber funcionario de carrera, conforme a la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública sin que mediare el concurso respectivo”.
Sostuvo que “[e]n el caso subjudice, el ciudadano recurrente Asunción Malpica, ni entró a la Administración Municipal por concurso de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 19), ni cumplió con el requisito de la Ley de Carrera Administrativa en relación al concurso (artículo 35). Por lo tanto solo tiene un nombramiento del Alcalde y en consecuencia procede la remoción sin exigencia adicional al nombramiento”. (Paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
Señaló, “que estamos en presencia de una remoción, y así ha debido ser apreciado por el órgano jurisdiccional de primera instancia, en ningún caso como una destitución subsumible en las causales de retiro establecidas en la ley” por lo que, insistió en que lo que se produjo fue la revocación del acto “lo cual no fue analizado por el Tribunal de Primera Instancia en el fallo apelado”.
Que el 7 de diciembre de 2005, se le informó al recurrente que culminaba su comisión como Director (E) de Recursos Humanos de la Corporación de Servicios Patrióticos Sociales, por lo que, según sus dichos, se le ordenó incorporarse a la Coordinación de Promoción Económica; Que el 7 de marzo de 2006, la Coordinadora de Promoción Económica informa a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar mediante Oficio Nº CPE0/2, que el ciudadano Asunción Malpica, titular de la cédula de identidad Nº 8.929.549, “no se ha presentado en la Oficina y que había expresado que no se sentía conforme con el trabajo asignado y esperaba opciones más acordes con su experiencia en Recursos Humanos”.
Que “[p]osteriormente, el 04 de abril de 2006 la […] Coordinadora de Promoción Económica informa a la […] Directora de Recursos Humanos que para la fecha 04 de abril el ciudadano Asunción Malpica no se ha presentado en la Oficina a prestar servicios”.
Asimismo, le informó el 26 de junio de 2006, que el prenombrado ciudadano “desde el mes de febrero y hasta el 23 de junio de 2006 no se ha presentado a su sitio de trabajo”.
Que era “incomprensible que el ciudadano Asunción Malpica comparece por ante la Dirección de Recursos Humanos el 24 de marzo de 2006 y admite tener pleno conocimiento de la supuesta desincorporación de nómina, según […] se entera por la revisión que hace de sus cuentas bancarias, ya que después de ocupar el cargo de Director antes referido no se presentó a las oficinas de la Alcaldía, es decir, abandon[ó] sus funciones”.
Recalcó que “[a]l referido ciudadano en fecha 07 de diciembre de 2005 se le informó que el día 07/12/2005 culminaba su comisión interna en la Corporación de Servicios y se le ordenó presentarse el día 08 de diciembre de 2005 en la Coordinación de Promoción Económica, es decir que la Administración cumplió con lo pautado en la norma, pero el recurrente Asunción Malpica no hizo uso de su derecho al no presentarse en el cargo asignado. En consecuencia sólo es imputable al recurrente la situación jurídica al no concurrir a cumplir con sus obligaciones”.
Que “[a]l cumplir la Administración con la exigencia legal (artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y no presentarse el funcionario al ejercicio del cargo, la Administración puede proceder, sin procedimiento alguno y sin expediente administrativo a la destitución del funcionario, más aún, al ordenar en fecha 07 de diciembre de 2005 al ciudadano Asunción Malpica presentarse en la Coordinación de Promoción Económica y declararse éste en rebeldía y abandonar el cargo, en consecuencia la Administración estaba facultada para proceder a la REVOCACIÓN de su propio acto ante la rebeldía del funcionario como lo ha apreciado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativo”.
Respecto al alegato de que el recurrente se encontraba de vacaciones para la fecha en que fue excluido de la nómina, refutó que tal alegato es falso, por cuanto, se le había ordenado al ciudadano Asunción Malpica su incorporación a la Coordinación de Promoción Económica y éste se declaró en rebeldía y no se incorporó.
Indicó que “[s]i el recurrente consideraba que con el acto administrativo contenido en el oficio de fecha 07-12-2005 en el cual se le ordena incorporarse a la Coordinación de Promoción Económica no cumplía con las exigencias legales […] debió solicitar su nulidad y al no hacerlo carece de fundamento legal su pretensión, porque al no haber impugnado el acto referido y distorsionar los hechos, carece de fundamento legal su petición. Pero, al comparecer en fecha 18 de septiembre para demandar la nulidad, habían transcurrido más de tres (3) meses desde que se le ordenó incorporarse a la Coordinación de Promoción Económica en fecha 7/12/2005, por lo tanto, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, el lapso para recurrir había caducado”.
Finalmente, concluyó solicitando se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, “se anule la sentencia apelada, se declare inadmisible la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Asunción Malpica por caducidad de la misma” y procedente la remoción del referido ciudadano.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de la apelación ejercida contra la decisión emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar el 26 de septiembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Asunción Malpica contra las vías de hecho realizadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar. Así se decide.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la decisión emitida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Asunción Malpica contra las vías de hecho realizadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, y a tal efecto observa:

Punto previo
Que, resulta imperioso, pronunciarse de manera previa sobre los alegatos esgrimidos en esta instancia por la abogada Indira Lameda actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, referido a que para el momento en que la parte recurrida apeló, la sentencia recurrida se encontraba definitivamente firme y que por ello se solicitó la ejecución de la misma; que el recurso de apelación es extemporáneo, el cual a su decir fue admitido por error involuntario por el Tribunal a quo, que para la fecha en que el Síndico Municipal apeló de la decisión, la causa se encontraba en fase de ejecución, ya que, la decisión fue dictada el 26 de septiembre de 2007, y para la fecha en que se libró oficio de notificación al Síndico la sentencia estaba definitivamente firme, practicándose dicha notificación el 18 de febrero de 2008.
Ello así, a los fines de dilucidar tales aseveraciones esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a revisar las actas que conforman la presente causa y a tal efecto observa:
Que el presente recurso fue interpuesto el 18 de septiembre de 2006, el cual fue admitido el día 21 de ese mismo mes y año.
Que el 20 de diciembre de 2006, el abogado José Abelardo Gil actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio querellado consignó escrito de contestación.
Que el 22 de febrero de 2007, se llevó a cabo la audiencia preliminar y dado que no hubo acuerdo conciliatorio entre las partes y visto que la parte recurrente solicitó que la presente causa se abriera a pruebas, el Tribunal de la recurrida acordó la apertura del lapso probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 6 de agosto de 2007 tuvo lugar la audiencia definitiva, en dicha oportunidad el Tribunal precisó que dictaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 13 de agosto de 2007, el Juzgado a quo, procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo examen, y estableció que conforme a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedería a publicar el cuerpo íntegro del fallo dentro de las diez (10) audiencias siguientes, el cual fue publicado in extenso el 26 de septiembre de 2007.
El 15 de octubre de 2007, diligencia la apoderada judicial de la parte recurrente y manifiesta “Visto que de autos se desprende que ya venció el lapso para apelar de la sentencia dictada por este Juzgado […] la misma quedó definitivamente firme y de conformidad con el artículo 524 […] prevista en el Código de Procedimiento Civil, solicit[ó] la ejecución de la misma”.
El 18 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar; ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal notificar mediante Oficio al Síndico Procurador del Municipio Caroní del estado Bolívar.
El 18 de febrero de 2008, el Alguacil del aludido Tribunal dejó constancia de haber efectuado la precitada notificación el día 15 de ese mismo mes y año.
Ahora bien, a los fines de resolver la situación bajo análisis este órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar previa revisión del cómputo traído a los autos por la apoderada judicial de la parte accionante, que riela comprendido entre los folios 8 y 12 de la segunda pieza del presente expediente, en copia simple el cual no fue impugnado por la contraparte, que el dispositivo del fallo fue dictado el quinto (5º) día de despacho siguiente a la fecha en que se llevó a cabo la audiencia definitiva, esto es, el 13 de agosto de 2007, toda vez, que en el acta levantada el 6 de agosto de 2007 con ocasión de la aludida audiencia se había determinado que conforme con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el Tribunal dictaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, evidenciándose así, del referido cómputo que dichos días correspondieron a los días 7, 8, 9, 10 y 13 de agosto de 2007;
No obstante, se desprende del auto proferido por el Juzgado de la recurrida -el 13 de agosto de 2007- a través del cual se dictó el dispositivo del fallo, que en dicha oportunidad se estableció que conforme a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedería a publicar el cuerpo íntegro del fallo dentro de las diez (10) audiencias siguientes, el cual fue publicado in extenso el 26 de septiembre de 2007; actuación ésta, que de acuerdo al cómputo de los días despacho transcurridos ante el Juzgado a quo, se verificó el séptimo (7º) día, ya que desde el 13 de agosto de 2007 al 26 de septiembre de ese mismo año, despacharon en ese Órgano Jurisdiccional los días 17, 18, 19, 20, 24, 25 y 26 de septiembre de 2007.
Así pues, se advierte que el fallo objeto de revisión ante esta Alzada fue dictado dentro del lapso, sin embargo, ello no es óbice para que sea inobservado el contenido del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal el cual dispone en igualdad de términos lo mismo que preveía el ex artículo 155 de la precitada Ley, que sirvió de fundamento al Juzgado de la recurrida para ordenar la notificación del Síndico Procurador del Municipio Caroní del estado Bolívar, cuyo tenor es el siguiente:
“Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.
Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para la contestación de la demanda.
Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria. (Negrillas de esta Corte).

Conforme a la norma citada, en los casos de demandas contra el Municipio, los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico o síndica procuradora municipal, así como también notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio, de lo cual se le dejará copia certificada con los anexos correspondientes.
Adicionalmente los funcionarios judiciales deben notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria.
Así pues, cabe destacar que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal precisó en decisión Nº 1641 del 3 de octubre de 2007, respecto de la disposición contenida en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que “La norma precedentemente transcrita, prevé la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que pueda afectar directa o indirectamente los intereses del Municipio. Notificación ésta que también deberá efectuarse en los juicios en que el Municipio de que se trate sea parte”.
Que dicha Sala “ha establecido en casos similares al de autos, concretamente en su fallo número 04567 del 29 de junio de 2005 (caso: Inmobiliaria 96, C.A.), posteriormente ratificado por decisión número 06260 de fecha 16 de noviembre de 2005 (caso: Wonke Occidente, C.A.), que de esa manera pone de manifiesto la intención del legislador, de proteger el interés general que en este caso le corresponde al Municipio tutelar, garantizando su actuación en los procesos que involucren a su patrimonio. Es por ello, que el deber de notificar al Síndico Procurador Municipal es una formalidad esencial en el juicio y constituye la expresión de las prerrogativas procesales del Municipio, al igual que las de la República, que no sólo se circunscribe a los intereses patrimoniales directos de éste, sino que se hace extensiva a los entes descentralizados funcionalmente”.
En abundamiento de lo anterior, resulta relevante traer a colación extracto de la decisión Nº 894 del 17 de junio de 2009 emanada de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, donde precisó en cuanto a la notificación del Síndico Procurador Municipal que ésta se ha debido tomar en cuenta “a los efectos de que estuvieran a derecho y pudieran apelar del fallo, ya que se trata de una decisión que afecta los intereses patrimoniales del Municipio Zamora del Estado Miranda, y por ende los del colectivo de dicha entidad. Esta conclusión asegura además la garantía de la doble instancia, a través de los medios de impugnación correspondientes, para que el Tribunal Superior, que en este caso es esta Máxima Instancia, verifique su conformidad a derecho. Adicionalmente, considera la Sala que las normas in commento sí garantizan privilegios del Municipio, en cuanto a que no sólo debe comunicarse al Alcalde y el Síndico, sino que debe remitírseles copia certificada”.
Así pues, con base en las consideraciones precedentes este Órgano Colegiado considera que en el caso de autos la actuación desplegada por el Juzgado a quo respecto a la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Caroní del estado Bolívar se encuentra ajustada a derecho, puesto que aún cuando la decisión haya sido dictada dentro del lapso, efectivamente se debía notificar al Síndico Procurador Municipal debido a que la sentencia bajo análisis resultaba contraria a los intereses patrimoniales del Municipio ya que ésta había sido declarada con lugar, de allí, que el Juzgado de la recurrida actúo con plena observancia y concertada interpretación del imperativo legal contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ex artículo 155 eiusdem-, razón por la cual se desechan los argumentos esgrimidos por la apoderada judicial de la parte actora y así se decide.

Del recurso de apelación
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto el 25 de febrero de 2008 por el abogado José Abelardo Gil Tamaroni actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio Caroní del estado Bolívar contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto y a tal efecto observa:
Que el ciudadano Asunción Malpica manifiesta en su escrito recursivo, que interpone el presente recurso contra las actuaciones de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní, “conformadas por la desincorporación fáctica o destitución arbitraria sin que haya obrado un procedimiento previo de destitución, o haberse dictado un acto administrativo de destitución, mediante el cual se decidió prescindir de [sus] servicios en la Coordinación de Promoción Económica de la Alcaldía del Municipio Autónomo Caroní, […] que sin que antecediera un proceso previo de destitución con su consiguiente acto administrativo y respectivo acto administrativo, fu[e] desincorporado de la nómina de personal, y por ende del servicio público municipal”.
Que “[d]icha desincorporación de la nómina se efectúo a mediados del mes de marzo de 2006, sin que mediara en forma alguna un texto escrito del acto administrativo, ni la notificación necesaria para que obrará [sic] tal carácter de dar[se] por notificado, es decir no se llenaron los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que el Juzgado a quo resolvió en primer término el fondo de la controversia y luego pasó a analizar el alegato de caducidad esgrimido por la representación judicial de la parte recurrida, en los siguientes términos:
En cuanto al mérito del asunto debatido consideró “que el recurrente a pesar de haber ingresado a prestar servicios a la Administración Municipal el 11 de marzo de 1996, tal como se evidencia en las copias no impugnadas de las constancias de trabajo cursantes en autos (folios 11 al 15), fue súbitamente desincorporado de la nómina sin que mediara acto administrativo alguno, del que se evidenciare la justificación fáctica y jurídica que tuvo la Administración para asumir tal decisión, ni fue producido expediente administrativo alguno que demostrare las razones en que se fundó la Administración Municipal para desincorporar de nómina al recurrente, es decir, la referida actuación administrativa adolece de absoluta motivación causando indefensión al recurrente, y por ende viciada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19.1. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no quedando otra alternativa a este Juzgado Superior que estimar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, se le ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Respecto al alegato de caducidad resolvió, que “En el caso de autos, la actuación recurrida constituye una situación fáctica en virtud de la cual el recurrente sin mediar acto administrativo alguno en que la Administración justificara su actuación fue desincorporado de la nómina, en consecuencia, resulta obvio que la Administración Municipal no cumplió, con los requisitos establecidos en el citado artículo 73 eiusdem, para que, surtiera efectos la notificación, por ende, no comenzaron a transcurrir los lapsos de caducidad legales para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, improcedente la defensa de caducidad opuesta por el querellado”.
Así pues, el apoderado judicial de la parte actora al fundamentar su apelación esgrimió:
Que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a las disposiciones comprendidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública ni tampoco las que preveía la Ley de Carrera Administrativa en relación al ingreso a la Administración Pública;
Que no se analizó la estabilidad del funcionario y que por ello se incurrió en un falso supuesto de derecho, porque el recurrente sólo tenía un nombramiento y no cumplía con los requisitos adicionales para obtener la categoría de funcionario de carrera;
Que no se analizó la figura de la revocación del acto, siendo que según sus dichos, la Administración había dado cumplimiento a la exigencia legal prevista en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al informársele al referido ciudadano que el 7 de diciembre de 2005 culminaba su comisión interna en la Corporación de Servicios y se le ordenó presentarse el día 8 del precitado mes y año en la Coordinación de Promoción Económica, pero el recurrente no se presentó, que al no presentarse “el funcionario al ejercicio del cargo, la Administración puede proceder, sin procedimiento alguno y sin expediente administrativo a la destitución del funcionario”;
Que es contradictorio al señalar por una parte que no mediaba acto alguno y por otra determinó que el acto impugnado adolece de un vicio de nulidad absoluta;
De igual modo, recalcó en cuanto al alegato de que el recurrente se encontraba de vacaciones para la fecha en que fue excluido de la nómina, refutó que tal alegato es falso, por cuanto, se le había ordenado al ciudadano Asunción Malpica su incorporación a la Coordinación de Promoción Económica y éste se declaró en rebeldía y no se incorporó;
Que “se anule la sentencia apelada, se declare inadmisible la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Asunción Malpica por caducidad de la misma”.
Ante tales planteamientos, y visto que la parte recurrida insiste en su escrito de fundamentación que sea declarado inadmisible por caducidad el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Asunción Malpica, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasará a revisar en primer lugar tal alegato, toda vez que la caducidad constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, que detenta un eminente carácter de orden público y por ello debe ser analizada previa a cualquier consideración de fondo, siendo revisable además en toda instancia y grado del proceso. La misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal y, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizado en nuestro sistema democrático y social de Derecho y de justicia.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al órgano jurisdiccional, bien porque está dentro del lapso que la ley autoriza para ello en razón de su notificación, agotó la vía administrativa, o porque se haya producido el silencio por parte de la Administración, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que en el caso de autos el recurrente denunció en su escrito libelar que fue desincorporado de nómina por parte de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar “a mediados del mes de marzo de 2006, sin que mediara en forma alguna un texto escrito del acto administrativo, ni la notificación necesaria para que obrará [sic] tal carácter de dar[se] por notificado, es decir no se llenaron los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que el apoderado judicial del Municipio recurrido en su escrito de contestación manifestó que el recurrente admitió tener pleno conocimiento de la situación de hecho que consiste en la desincorporación de nómina a partir del 24 de marzo de 2006, fecha ésta en que el recurrente dirigió comunicación a la Directora Encargada de Recursos Humanos, que es a partir de ese momento en que comenzó a computarse el lapso de caducidad para ejercer la acción conforme lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 31).
Así pues, en términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 1478, de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: María Elizabeth Guerrero).
Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).
Bajo tales consideraciones doctrinales, esta Alzada observa que en el caso de autos efectivamente se denuncia la comisión de una vía de hecho por parte del Municipio recurrido, que en efecto la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en el artículo 94, que “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto” (Subrayado de esta Corte).
La disposición legal citada consagra un elemento temporal para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa correspondiente, en tal sentido, el Juez que conoce de la causa debe pronunciar si el querellante ejerció su derecho de acción dentro del lapso de tres (3) meses, puesto que la consecuencia jurídica de su incumplimiento es la caducidad de la acción, la cual es de orden público revisable en cualquier grado y estado de la causa, como ya se hizo referencia en párrafos anteriores.
Así pues, visto que en el caso de autos nos encontramos frente a una vía de hecho, tal como lo señala la querellante en su escrito libelar y dada la inexistencia de acto alguno respecto del cual se deba analizar su legalidad, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe determinar como fecha de inicio del computo del lapso respectivo, la fecha en la que se produjo el hecho que dio lugar a la interposición del presente recurso, es decir, la fecha en que se suscitó la vía de hecho, y visto que si bien el recurrente manifestó en el escrito libelar que se le excluyó de nómina, “a mediados del mes de marzo de 2006”, este órgano Jurisdiccional a los fines de lograr una mayor certeza, tomará como fecha para el inicio del cómputo el 24 de marzo de 2006, fecha ésta en que el ciudadano Asunción José Malpica Herrera dirige comunicación a la ciudadana Nohelis Cabello, para ese entonces Directora Encargada de Recursos Humanos en el cual solicita una explicación y los motivos por los cuales estaba fuera de nómina, (riela al folio 76).
Ello así, se tiene que desde el 24 de marzo de 2006 hasta el 18 de septiembre de ese mismo año, fecha esta última en que se interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (según sello húmedo estampado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar al vuelto del folio 10), se evidencia claramente que para dicha fecha habían transcurrido más de cinco (05) meses desde la fecha en que se originó el hecho que motivó el presente recurso, es decir, había transcurrido con creces los tres (03) meses para la interposición del mismo, razón por la cual debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar inadmisible por caducidad el recurso incoado por Asunción Malpica contra la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar y en consecuencia ANULAR el fallo recurrido. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado el 25 de febrero de 2008 por el abogado José Abelardo Gil Tamaroni inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.186, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Caroní del estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 26 de septiembre de 2007 mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto por el ciudadano Asunción Malpica contra las vías de hecho realizadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- ANULA la sentencia apelada.

4.- Se declara INADMISIBLE POR CADUCIDAD el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Asunción Malpica contra las vías de hecho realizadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiun (21) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/h
Exp. N° AP42-R-2008-000467

En la misma fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________________.
La Secretaria,