TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2008-001659
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 22 de octubre de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 2008-1386 de fecha 14 de octubre de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Julian Domitilo Schüssler Guía, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.466, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBERTO POSADA VIVAS; portador de la cédula de identidad N° 5. 506.126, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 1º de octubre de 2008 por el abogado Ronald González Guerra, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 102.777, en su carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
En fecha 31 de octubre de 2008 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática del Sistema Juris 2000 se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo de conformidad con el artículo 10 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se concedió un (1) día continuo como término de la distancia, y vencido este lapso se daría inicio a la relación de la causa.
En fecha 25 de noviembre de 2008, el apoderado judicial del recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El 4 de diciembre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 15 de diciembre de 2008.
Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2009, esta Corte señaló que, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para la celebración de los informes orales para el día 18 de marzo de 2010 a las 11:20 am.
El 18 de marzo de 2010, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrente y la comparecencia de la parte recurrida.
Por auto del 22 de marzo de 2010, se dijo “Vistos”.
El 25 de marzo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 25 de febrero de 2003, el abogado Julian Domitilo Schüssler Guía, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Posada Vivas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría Municipal del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representado ingresó a la carrera municipal desde el 16 de abril del 2001 mediante nombramiento inicialmente en el cargo de Director de Obras y Servicios mediante Oficio s/n de fecha 1º de junio del 2001; y posteriormente en el 16 de enero del 2002 fue nombrado Jefe de la Unidad de Inspección.
Que “(…) en fecha; 31 de Octubre de 2.002 el Contralor del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza Del Estado Miranda, Arquímedes Sánchez (…) dicta acto administrativo bajo la nomenclatura RESOLUCIÓN Nº CM/0049-02, publicada en Gaceta Municipal Nº:176-2002, de fecha 31 de octubre del 2.002. RESOLVÍO (sic) ‘Nombrar a el (sic) Sub-Contralor, ciudadano WILLIAM JOSE BALZA CONTRERAS, titular de La (sic) Cédula de Identidad N°3.794.304 como Contralor encargado, mientras duren las vacaciones del titular.’” (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Señaló que “(…) esta designación por RESOLUCIÓN N°CM/0049-02, emanada del Despacho del Contralor, donde este (sic) designa el ciudadano WILLIAM JOSE BALZA CONTRERAS para suplir una falta temporal del titular del Ente. El mencionado funcionario de manera publica (sic) y notoria , antes de la designación , venia (sic) desempeñándose como DIRECTOR GENERAL de esta Contraloría y así consta su nombramiento por RESOLUCIÓN C.M.006—2.OO1 , de fecha ; 28 de Mayo del 2.001 , Gaceta Municipal N°: 033—2001 , del 5 de Junio del 2.001 ; (…) y así consta en el registro de nomina (sic) correspondiente , (…) Pero contradictoriamente en el resuelve dos (2.) de la RESOLUCIÓN N°CM/0049-02 , es identificado como SUB-CONTRALOR y designado subrepticiamente como CONTRALOR ENCARGADO , por el titular del ente para lo cual no esta (sic) facultado y que sobrelleva una ineficacia radical y total de su autoridad formalmente concedida , coadyuvando a constituir la USURPACIÓN DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA , mediante la USURPACIÓN DE FUNCIONES. Porque a quien corresponde otorgar esa investidura para que se asuma esa función publica (sic) y realice esa actividad administrativa es; EL CONCEJO, CABILDO O CÁMARA MUNICIPAL. La designación de un CONTRALOR ENCARGADO O INTERINO, tal cual lo refiere la Ley Orgánica de Régimen Municipal, solo (sic) es competencia en el caso del Municipio, del Concejo Municipal o Cabildo, y así lo refiere la LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Adujo que el cargo de “(…) SUB-CONTRALOR , no puede subyacer en la investidura CONTRALOR ENCARGADO o INTERINO , al suplir las faltas accidentales o absolutas del CONTRALOR , y en tales funciones solo (sic) ejercerá las que contemple el Reglamento Interno y los demás instrumentos normativos que al efecto se dicten , sin necesidad de ser investido para suplir tales ocupaciones , ya que es por mandato la Ley y la REFORMA PARCIAL DE ORDENANZA SOBRE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL,Gaceta Municipal N°98-045 , de fecha 23 de Junio del 1.998.” (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Que posteriormente, el ciudadano Wiliam José Balza Contreras, asumió “(…) la función publica (sic) de CONTRALOR (E), actuando en su desempeño, dicta acto administrativo, RESOLUCIÓN N°CM-0055-2002, de fecha 11 de Noviembre de 2.002, Gaceta Municipal N°186-2002, de fecha 12 de Noviembre de 2.002 (…) [mediante la cual resolvió] su REMOCIÓN del cargo de AUDITOR IV , notificándolo mediante Oficio N°02/0688 en fecha 12 de Noviembre de 2.002.” (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Posteriormente “(…) Fenecida la Falta Temporal por el disfrute de sus vacaciones e incorporado el Contralor: Abg. Arquímedes Sánchez , sin revocar el nombramiento de Contralor (E) , por un acto del mismo rango , entro (sic) en ejercicio de sus funciones Por lo tanto se le interpuso RECURSO DE RECONSIDERACIÓN , el 05 de Diciembre de 2.002 ante su despacho (….) El 13 de Diciembre de 2.002 mediante Oficio S/n de la misma fecha ; (….) motivado en el Articulo 59 de la Ordenanza De Carrera Administrativa Para Los Funcionarios Al Servicio Del Municipio Ambrosio Plaza Del Estado Miranda , en términos poco claros y ambiguos y distintos a los denotados en el PARÁGRAFO TERCERO en su tercer párrafo del articulo (sic) de la Ordenanza citada, sin expresar claramente que procedía a RETIRARLO del servicio a la Municipalidad y extinguir su relación jurídica funcionarial . Descifrado el verdadero alcance del acto emanado del Despacho del Contralor, fue rechazado oportunamente (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Esgrimió que “(…) la RESOLUCIÓN N°CM00552002 irrumpe en incuestionable discordancia, confundiendo los Fundamentos de Derecho de una Institución, y creer así abrirse paso, a las consecuencias
jurídicas deseadas y expresadas en sus considerándos (sic), que el actor se atribuye como legales. Presentándola como una afirmación de derecho , o de consecuencia jurídica inimpugnable , sin un estado o consecuencia de hecho que le sirva de base , para producir el presente Acto Administrativo , incurriendo en vicios de Legalidad y Legitimidad , acto ‘NULO DE NULIDAD ABSOLUTA’”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Que se solicito “(…) la Solución Pacifica Del Conflicto (Articulo 8°.- 2do Párrafo De La y Orgánica Del Trabajo Y Articulo 32°.- De La Ley del Estatuto de Función Publica) mediante solicitud dirigida a la Jefe De Recursos Humanos (Dirección de Personal) quien funge igualmente de Coordinadora de la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza Del Estado Miranda (…)” (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Que “(….) Cuando la Ley Orgánica De Régimen Municipal, en su Articulo 153 señala; ‘Deberá Establecer Un Sistema De Administración de Personal’; esta orden esta remitida al Municipio, y no a cualquier funcionario de alguna dependencia u organismo, basándose única y exclusivamente en su ‘Autonomía Orgánica y Funcional’. Ese sistema debe obedecer a un cuerpo normativo, sancionado por el Cabildo, cuyo acto se denominara Ordenanza, que de conformidad al orden de prelación de las Leyes, y del órgano que emana, tienen -un carácter Sub-Legal; ‘NO SON LEYES’.” (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Señaló que “La realidad : FUNCIONARIO PUBLICO; no puede ser considerada apartada de la realidad laboral imperante en el país , y como tal destinatario, en principio de las normas que regulan los derechos de los trabajadores, como ejemplo aquellas que establecen la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA reconocidas como DERECHOS SOCIO-LABORALES . Por lo tanto tendría que apreciar la Contraloría, para definir un cargo como de ‘Confianza’, consecuencialmente de libre nombramiento y remoción establecido en el Articulo 5° de la Ordenanza de Carrera Administrativa Para Los Funcionarios Públicos al Servicio Del Municipio Ambrosio Plaza Del Estado Miranda, en su Titulo I, Disposiciones Generales , donde estos se determinarían en el lamento de la presente Ordenanza , reitero una vez mas.” (Negrillas y Mayúsculas del escrito).
Finalmente solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 13 de diciembre de 2002 , emanado del Despacho del Contralor (E) del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza del Estado Miranda, que lo retiró del servicio a la Municipalidad, se considere procedente el amparo cautelar suspendiendo los efectos del acto recurrido , ordenando su reincorporación al cargo de Jefe de la Unidad de Inspección escrito a la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo con base en las siguientes consideraciones:
“El thema decidendum del caso sub examine se encuentra circunscrito a la nulidad de la Resolución Nº 0055- 2002, dictada en fecha once (11) de noviembre de 2002, y Oficio s/n, fechado trece (13) de diciembre de 2002. En lo que respecta al acto de remoción impugnado, debe indicarse que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable al presente caso, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.109, en fecha quince (15) de junio de 1989, establecía en el último aparte del artículo 92, dos tipos de faltas en las que podían incurrir el Contralor Municipal, a saber: i) faltas temporales, suplidas por un funcionario designado por el Contralor y; ii) faltas absolutas, suplidas por un Contralor interino nombrado por el Concejo o Cabildo.
En el caso de marras, consta a los folios 25 y 26 del expediente judicial, que el ciudadano Arquímedes Sánchez R., en su carácter de Contralor Municipal, resolvió hacer uso de sus vacaciones anuales correspondientes al período 2000-2001, designando a tal efecto, al ciudadano William J. Balza C., Contralor (E) de conformidad con lo previsto en el artículo 92 supra citado, coligiéndose así, que la falta del Contralor Municipal fue de carácter temporal en razón del disfrute de las vacaciones personales.
Ahora bien, la parte querellante denuncia el vicio ‘usurpación de autoridad administrativa’, que a su decir se configura, en la oportunidad que el Contralor Municipal designa a un Sub-Contralor (Contralor Encargado), siendo que éste, presuntamente no tiene atribuida la referida función, usurpando así funciones que corresponden al Concejo, Cabildo y Cámara Municipal, competentes para designar a los Contralores Encargados o Sub-Contralores.
Con vista al argumento proferido por el querellante, esta Juzgadora considera necesario aclarar de manera breve las nociones y sus respectivas distinciones de la usurpación de autoridad y usurpación de funciones, conforme a la doctrina procesal venezolana. Así tenemos, que la usurpación de autoridad está definida como la asunción de funciones por parte de un individuo que no posee la investidura para ejercer la autoridad que se atribuye, siendo su ejercicio ilegítimo. Mientras que la usurpación de funciones, ha sido definida como la intrusión por parte de una autoridad legítima en el ámbito de competencia de un Órgano que sí está legitimado en el ejercicio de esa función, vulnerando de este modo el principio de separación de poderes que fundamenta la Constitución del Estado Venezolano.
Conforme a las observaciones anteriores y respecto al caso que nos ocupa, se evidencia que el funcionario que ocupaba el cargo de Contralor Municipal, tenía la investidura para realizar legítimamente el nombramiento de su suplente, tal como se explanara en el primer acápite del capítulo in commento, razón por la cual se desecha la denuncia de usurpación de autoridad y usurpación de funciones alegada por el querellante, por carecer de fundamentos jurídicos. Y así se resuelve.
Se denuncian igualmente vicios de ilegalidad e ilegitimidad, los cuales se configuran, a decir del recurrente, en la oportunidad que el Contralor Municipal (E) procedió a removerlo de su cargo siendo que éste no tenía potestad administrativa para ello, aunado al hecho que el querellante no era un funcionario de alto nivel ni ocupaba un cargo de confianza.
En tal sentido, esta Jurisdicente observa que en la Resolución Nº 0055- 2002, se fundamenta la remoción del ciudadano Alberto Posada, del cargo previamente aludido, en los artículos 92 y 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, artículo 2 de la Reforma de Ordenanza de Contraloría Municipal, artículo 22 de la Ordenanza de Personal de los Funcionarios del Municipio Plaza del Estado Miranda y artículo 15 de la Reforma Parcial de Ordenanza sobre Contraloría Municipal, los cuales establecen en conjunto, que las faltas temporales del Contralor del Municipio serán asumidas por el funcionario designado a tal efecto, quien asumiría las funciones del Contralor, y para el caso de marras, funciones respecto a la administración de personal y potestad jerárquica. Asimismo disponen que la Contraloría Municipal goza de autonomía orgánica y funcional, en el sentido de la organización de su estructura interna y funcionamiento relativos al personal, dirección de partidas presupuestarias, sometidos al ámbito de su competencia.
Del estudio de las actas procesales que conforman la presente causa, se evidencia a los folios 39, 40 y 41 del expediente administrativo, Resolución Nº C.M. 20- 2002, dictada en fecha dieciséis (16) de enero de 2002, mediante el cual se resolvió designar al ciudadano Alberto Posada, en el cargo de Jefe de la Unidad de Inspección, especificando además que el referido cargo es de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Por ello, con fundamento a las anteriores consideraciones, quien aquí decide observa que el acto administrativo de remoción fue dictado con sujeción a las normas legales de competencia para dictarlo y que la actuación del Contralor Municipal Encargado, fue desplegada dentro de los límites legales de las atribuciones conferidas a las funciones que estaba ejerciendo en la oportunidad de dictar la Resolución hoy impugnada.
Ahora bien, para mayor abundamiento, en cuanto al punto referido a la condición de funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción, esta Sentenciadora considera producente esclarecer previamente las nociones de Funcionario Público, en el marco de la Administración Pública, tal como lo ha considerado la doctrina patria y la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la República, en tal sentido, el autor Antonio de Pedro, lo aborda desde un criterio formal, o legal, imprimiéndole una serie de condiciones únicas a la función pública desempeñada, a saber, permanencia, nombramiento, prestación de un servicio público y sueldo y; un criterio material, el cual le atribuye a la prestación del servicio público una normativa legal determinada. De modo que, debe entenderse que el funcionario público es aquel que ejerce funciones públicas para el Estado y cuyo modo de ingresar a la Administración Pública, es bajo ciertos requisitos que están previamente establecidos en un ordenamiento jurídico especial [De Pedro Fernández, Antonio: Derecho de la Función Pública. La experiencia Venezolana. Vadell Hermanos Editores. Caracas- Venezuela- Valencia. 2004, Pág. 57]. En ese orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ley marco de la función pública venezolana, se encargó de darle contenido y definir los modos de adquirir el carácter de funcionario público, es decir, de ingresar a la carrera administrativa, estableciendo las diferencias entre funcionario de carrera y de confianza o de libre nombramiento y remoción. El carácter de funcionario de carrera, lo adquiere una persona que además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ingrese a la administración pública, mediante el concurso público (primer aparte del artículo 19 eiusdem), tal como lo señala nuestra Carta Magna en los artículos 146 y siguientes, es decir, que debe pasar por una serie de evaluaciones formales que impone el ordenamiento jurídico para gozar del estatus y los beneficios que reporta la función pública. Una de las garantías del ingreso a la Administración por esta vía, es la estabilidad laboral que reporta, por cuanto, impone a su vez a la propia administración una serie de criterios formales para proceder al retiro de un funcionario de carrera. Respecto a la noción de funcionario de libre nombramiento y remoción, encontramos que es aquel individuo, que si bien es cierto, ejerce una función pública para el estado, su modo de ingreso a la administración no se ajustó a los criterios de selección adoptados para el funcionario de carrera, así que, la permanencia, la remuneración y la propia función que le ha sido encomendada, le proporcionan ciertos matices que constituyen su diferencia. Por tanto, un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción, no posee un régimen de permanencia o estabilidad, ello significa que su estadía en la administración depende del Superior, la condición de confianza sólo le permite ejercer la función pública de modo eventual, la actividad que ejercen está sujeta a criterios de confidencialidad, por lo cual pueden ser removidos en cualquier momento y por último, en contrapartida a la función pública de carrera, las modalidades de ingresos no están sujetas a evaluaciones formales determinadas por ley. Por consiguiente, partiendo de las premisas anteriores, no se desprende de autos que el hoy querellante haya ingresado a la administración pública municipal, con las formalidades previstas en la ley para ostentar un cargo de carrera, aunado al hecho que constan a los folios 3 y 8 al 10, que el ingreso del referido ciudadano fue mediante la modalidad de contrato, siendo ello así, es forzoso para quien aquí suscribe, declarar la improcedencia de la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Y así se decide.
Asimismo, el hoy accionante solicita no solamente la nulidad del acto de remoción, sino que además dirigió su pretensión contra el acto de desincorporación (retiro), lo cual se evidencia del estudio de las actas procesales que conforman la presente causa, así como de su escrito libelar.
Al respecto observa quien aquí suscribe, que tal como lo señalara la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha catorce (14) de febrero de 2002, el acto de retiro es de naturaleza compleja, en tanto que, para que sea originado debe seguirse un procedimiento legal determinado, es decir, que exista previamente un acto de remoción, por lo que debe considerarse este último como un acto necesario y previo de separación del cargo ocupado, para que en definitiva sea dictado el acto de retiro de la administración pública. De modo que, siendo el acto de retiro un acto consecuencial del acto de remoción, una vez verificado que éste último se encuentra ajustado a derecho, como en efecto se verificó en el caso de marras, deviene el acto de retiro de igual manera ajustado a derecho. Y así se declara.
En virtud de lo ut supra explanado y visto que los actos administrativos de efectos particulares impugnados, se encuentran ajustados a derecho y por cuanto no se verificó violación alguna de derechos constitucionales, es por lo que debe forzosamente declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal, consecuencialmente resulta improcedente la acción de amparo constitucional cautelar incoada conjuntamente con la querella, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 25 de noviembre de 2008, el apoderado judicial del recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta alegando los siguientes argumentos:
Indicó en primer lugar que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de contradicción, pues “(…) en el thema decidendun del caso, se hace del criterio de que no se desprenden de autos que el hoy querellante haya ingresado a la administración pública municipal, con las formalidades previstas en la ley para ostentar un cargo de carrera. Al respecto quien recurre, considera que no es el único mecanismo para ingresar a la carrera administrativa sea el someterse a las formalidades citadas, también se ingresa a la carrera administrativa por la prestación de un servicio que requiere de cierta pericia técnica, como lo es el presente caso, y que en su condición profesional la haya prestado en distintos lapsos en instituciones publicas que lo acreditan, dándosele así el carácter de Funcionario de Carrera, con es el recurrente, lo cual consta en actas, por lo tanto tiene derecho al la estabilidad, en el sentido que aun siendo el cargo que ostentaba de libre nombramiento y remoción, tenia este el derecho a ser reubicado, a que se realizaran tales gestiones, lo cual no se verificó por el juzgador.”
Señaló que “La modalidad de contrato no lo excluye de su condición mas aun cuando el mismo al seguir prestando el servicio después de expirado el término del mismo se constituye en tiempo indeterminado por consiguiente tienen que existir razones que justifiquen la extinción de su relación jurídico funcionarial con el ente demandado. Por lo tanto ese acto de retiro no resulta ajustado a derecho.”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia de esta Corte para decidir el recurso de apelación
Antes de emitir un pronunciamiento sobre la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al respecto observa lo siguiente:
En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. En este sentido, en sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card), se dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”.
Ello así, esta Corte con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 del 27 de enero de 2004, teniendo en cuenta que este Órgano Jurisdiccional posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.
Del objeto de la presente apelación
Se observa que la presente apelación se ejerció en contra del fallo de fecha 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo s/n de fecha 13 de diciembre de 2002, emanado del despacho del Contralor Municipal (E) del Municipio Autónomo Ambosio Plaza del Estado Miranda, que lo retiró del cargo de Jefe de la Unidad de Inspección; adscrito a la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda.
Basó la denuncia la apelante en su escrito de fundamentación que, en primer lugar, el Juzgado a quo incurrió en el vicio de contradicción, pues “(…) en el thema decidendun del caso, se hace del criterio de que no se desprenden de autos que el hoy querellante haya ingresado a la administración pública municipal, con las formalidades previstas en la ley para ostentar un cargo de carrera. Al respecto quien recurre, considera que no es el único mecanismo para ingresar a la carrera administrativa sea el someterse a las formalidades citadas, también se ingresa a la carrera administrativa por la prestación de un servicio que requiere de cierta pericia técnica, como lo es el presente caso, y que en su condición profesional la haya prestado en distintos lapsos en instituciones publicas que lo acreditan, dándosele así el carácter de Funcionario de Carrera, con es el recurrente, lo cual consta en actas, por lo tanto tiene derecho al la estabilidad, en el sentido que aun siendo el cargo que ostentaba de libre nombramiento y remoción, tenia este el derecho a ser reubicado, a que se realizaran tales gestiones, lo cual no se verificó por el juzgador.”
Señaló que “La modalidad de contrato no lo excluye de su condición mas aun cuando el mismo al seguir prestando el servicio después de expirado el termino del mismo se constituye en tiempo indeterminado por consiguiente tienen que existir razones que justifiquen la extinción de su relación jurídico funcionarial con el ente demandado. Por lo tanto ese acto de retiro no resulta ajustado a derecho.”
Ello así esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa pasa a revisar los alegatos expuestos en la fundamentación.
Del vicio de Contradicción y del silencio de pruebas
Al respecto, la representación judicial de la parte recurrente, arguyó que la sentenciadora señaló que el Juzgado “(…) en el thema decidendun del caso, se hace del criterio de que no se desprenden de autos que el hoy querellante haya ingresado a la administración pública municipal, con las formalidades previstas en la ley para ostentar un cargo de carrera (…)”, que por el contrario, su representado prestó servicio en distintas instituciones publicas que lo acreditan como funcionario de carrera, por lo cual tiene derecho al la estabilidad, en el sentido que aun siendo el cargo que ostentaba de libre nombramiento y remoción, tenia este el derecho a ser reubicado, a que se realizaran tales gestiones, lo cual no se verifico por el juzgador.”
Señaló que “La modalidad de contrato no lo excluye de su condición mas aun cuando el mismo al seguir prestando el servicio
después de expirado el termino del mismo se constituye en .tiempo indeterminado por consiguiente tienen que existir razones que justifiquen la extinción de su relación jurídico funcionarial con el ente demandado. Por lo tanto ese acto de retiro no resulta ajustado a derecho.”
Antes de analizar el presente vicio es necesario aclarar cuando una sentencia es nula por ser contradictoria, para ello se expone lo siguiente:
Así, entiende esta Alzada que para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra. (Vid. Sentencia Nº 2008-716 de fecha 7 de mayo de 2008, caso: Graciela Margarita Rodríguez Quijada y Otros Vs. Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME))
Ahora bien, esta Corte observa que los argumentos del apelante están dirigidos a señalar que el Juzgado a quo no valoro las pruebas contenidas en el expediente administrativo que a su decir demostraban que el mismo era un funcionario de carrera, y por lo tanto el tenía derecho a que se realizasen las gestiones reubicatorias, ello así es evidente que la denuncia bajo estudio se circunscribe sólo al vicio de silencio de pruebas, y no como erradamente lo señala la parte apelante (contradicción), por tanto, es el vicio de silencio de pruebas el que será analizado a continuación.
Del silencio de pruebas
Ahora bien, el vicio del silencio de pruebas, aparece censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual se configura cuando el juzgador deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, aún cuando haya hecho mención de ella, examen al que está obligado por expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem, que prevé de manera imperativa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Ello así, es preciso para esta Alzada señalar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1507 del 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad).
Aunado a lo anterior, se debe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia si no demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la Primera Instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. De tal manera que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. sentencia de esta Corte Número 2007-1265, de fecha 13 de julio de 2007 Caso: Miguel Gil Prada contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital).
Ello así, esta Corte a fin de verificar si el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio denunciado por la parte apelante, observa que el a quo, señaló:
“El carácter de funcionario de carrera, lo adquiere una persona que además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ingrese a la administración pública, mediante el concurso público (primer aparte del artículo 19 eiusdem), tal como lo señala nuestra Carta Magna en los artículos 146 y siguientes, (…) Respecto a la noción de funcionario de libre nombramiento y remoción, encontramos que es aquel individuo, que si bien es cierto, ejerce una función pública para el estado, su modo de ingreso a la administración no se ajustó a los criterios de selección adoptados para el funcionario de carrera, así que, la permanencia, la remuneración y la propia función que le ha sido encomendada, le proporcionan ciertos matices que constituyen su diferencia. Por tanto, un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción, no posee un régimen de permanencia o estabilidad, ello significa que su estadía en la administración depende del Superior, la condición de confianza sólo le permite ejercer la función pública de modo eventual, la actividad que ejercen está sujeta a criterios de confidencialidad, por lo cual pueden ser removidos en cualquier momento y por último, en contrapartida a la función pública de carrera, (…) Por consiguiente, partiendo de las premisas anteriores, no se desprende de autos que el hoy querellante haya ingresado a la administración pública municipal, con las formalidades previstas en la ley para ostentar un cargo de carrera, aunado al hecho que constan a los folios 3 y 8 al 10, que el ingreso del referido ciudadano fue mediante la modalidad de contrato, siendo ello así, es forzoso para quien aquí suscribe, declarar la improcedencia de la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Y así se decide.
Asimismo, el hoy accionante solicita no solamente la nulidad del acto de remoción, sino que además dirigió su pretensión contra el acto de desincorporación (retiro), lo cual se evidencia del estudio de las actas procesales que conforman la presente causa, así como de su escrito libelar.
Al respecto observa quien aquí suscribe, que tal como lo señalara la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha catorce (14) de febrero de 2002, el acto de retiro es de naturaleza compleja, en tanto que, para que sea originado debe seguirse un procedimiento legal determinado, es decir, que exista previamente un acto de remoción, por lo que debe considerarse este último como un acto necesario y previo de separación del cargo ocupado, para que en definitiva sea dictado el acto de retiro de la administración pública. De modo que, siendo el acto de retiro un acto consecuencial del acto de remoción, una vez verificado que éste último se encuentra ajustado a derecho, como en efecto se verificó en el caso de marras, deviene el acto de retiro de igual manera ajustado a derecho. Y así se declara.
En virtud de lo ut supra explanado y visto que los actos administrativos de efectos particulares impugnados, se encuentran ajustados a derecho y por cuanto no se verificó violación alguna de derechos constitucionales, es por lo que debe forzosamente declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal, consecuencialmente resulta improcedente la acción de amparo constitucional cautelar incoada conjuntamente con la querella, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.”
Del fallo antes transcrito se evidencia que el Juzgado a quo, señaló que la recurrente al ingresar por la vía de contrato a la Administración Municipal, no ostentaba la condición de funcionario de carrera, por lo tanto el acto de retiró estaba ajustado a derecho.
Ahora bien, en el escrito de fundamentación el apoderado judicial señaló que su representado antes de ingresar a la Administración Pública Municipal prestó servicio en distintas lapsos en instituciones públicas “(…) dándosele así el carácter de Funcionario de Carrera, (…) lo cual consta en actas, por lo tanto [tenía] derecho a la estabilidad, en el sentido que aun siendo el cargo que ostentaba de libre nombramiento y remoción, tenia este el derecho a ser reubicado, a que se realizaran tales gestiones, lo cual no se verificó por el juzgador.”
Ello así, se observa en primer término que acto administrativo contentivo del acto de retiró dictado por el ciudadano Arquímedes J. Sánchez R., Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda en fecha 13 de diciembre de 2002 y notificado en fecha 17 del mismo mes y año, es del tenor siguiente:
“Guarenas, 13 de Diciembre de 2002.
Ciudadana
Ing. Alberto Posada
C.I Nº 5.606.126
Presente.
Tengo a bien dirigirme a usted con la finalidad de informarle que el tiempo indicado por disponibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 59 parágrafo tercero de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda ha transcurrido. En este sentido procedo a notificarle formalmente que ha sido desincorporado del cargo de Jefe de la Unidad de Inspección, y por ende de la nómina correspondiente, además le informo que no pudo ser reubicado en otro Organismo Público.
Como consecuencia de ello, se le dará curso a la elaboración y pago de sus prestaciones sociales.
Sin otro particular al cual referirme, se suscribe de usted
Atentamente,

Arquímedes J. Sánchez R.,
Contralor Municipal” (Negrillas de esta Corte)

Ahora bien, esta Corte observa del acto antes transcrito, que a los fines del retiro de la recurrente la Administración Municipal la consideró una funcionaria de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (como fue aceptado por el recurrente en el escrito de fundamentación a la apelación) ; situación que se constata de los documentos que rielan al folio 4 de la primera pieza del expediente administrativo “Antecedentes de Servicio” emanados de la Oficina Ministerial de Personal de Relaciones con Empleados del extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en la que se señala que la recurrente ingresó en el cargo de Asistente de Ingeniería I, en fecha 1º de marzo de 1978 laborando hasta el 15 de abril de 1980, y al folio 5 de la misma pieza “Antecedentes de Servicio”, emanados del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado, en el que se señala que el recurrente ingresó en fecha 16 de abril de 1980 como Asistente de Ingeniero II hasta el 31 de diciembre de 1995 fecha en que egresó del cargo de Ingeniero Civil I, siendo éste el último cargo de carrera desempeñado por la recurrente, por lo que la colocó en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias según el parágrafo tercero del artículo 59 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, que señala lo siguiente:
“Artículo 59:
PARAGRAFO TERCERO: “La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicio a los efectos. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los Funcionarios de Carrera afectados por una libre nombramiento y remoción.
Durante el lapso de disponibilidad; la autoridad competente según los casos para ejercer la administración de personal, tomara las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que el funcionario de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del Funcionario, éste será retirado del Organismo e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Al funcionario se le notificará por escrito la decisión de retirarlo y se iniciarán los trámites para el pago de sus prestaciones sociales. (…)”
En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro del querellante debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
Ello así considera necesario esta Corte, destacar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
En este respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” (Negrillas de esta Corte)
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Nuryvel Antonieta Peña González VS. La Junta Liquidadora Del Instituto Nacional Del Menor, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Aplicando el anterior criterio al caso de autos, se puede apreciar que resulta vital revisar el expediente administrativo formado por la Contraloría Municipal del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Bolivariano Miranda, del cual no se evidencia documento alguno de donde se demuestre que la parte recurrida haya realizado las gestiones reubicatorias pertinentes con miras a lograr reubicar al funcionario de carrera siendo estas gestiones reubicatorias fundamentales, dado que a través de ellas se garantiza el derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios públicos de carrera.
Ello así, y dado que el incumplimiento de la gestión reubicatoria vicia de nulidad el acto de retiro, por constituir dicho trámite una previa condición esencial para el retiro de un funcionario de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento como es el caso de marras, ello así este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso de autos la Administrativo no llevó a cabo el procedimiento establecido para retirar a la recurrente, razón por la cual resulta nulo el acto de retiro dictado por el ciudadano Arquímedes J. Sánchez R., Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda en fecha 13 de diciembre de 2002.
Ello así, se evidencia que la sentencia impugnada al declarar que el recurrente no era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que podía retirada sin que se realizasen las gestiones reubicatorias de conformidad con el artículo 59 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, incurrió en el vicio de silencio de pruebas al no valorar las pruebas contenidas en el expediente administrativo. Así se decide.
Verificado el silencio de pruebas en el cual incurrío la decisión impugnada, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación de la sentencia, y en consecuencia declara su nulidad. Así se decide.
Visto lo anterior, esta Corte entra a conocer el fondo del asunto de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
Del fondo del asunto
Conociendo el fondo del asunto, esta Corte pasa a analizar las denuncias esgrimidas por los recurrentes en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Del recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto
En fecha 25 de febrero de 2003, el abogado Julian Domitilo Schüssler Guía, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Posada Vivas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría Municipal del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, señalando que su representado ingresó a la carrera municipal desde el 16 de abril del 2001 mediante nombramiento inicialmente en el cargo de Director de Obras y Servicios mediante Oficio s/n de fecha 1º de junio del 2001; y posteriormente en el 16 de enero del 2002 fue nombrado Jefe de la Unidad de Inspección.
Que “(…) en fecha; 31 de Octubre de 2.002 el Contralor del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza Del Estado Miranda, Arquímedes Sánchez (…) dicta acto administrativo bajo la nomenclatura RESOLUCIÓN Nº CM/0049-02, publicada en Gaceta Municipal Nº:176-2002, de fecha 31 de octubre del 2.002. RESOLVÍO (sic) ‘Nombrar a el (sic) Sub-Contralor, ciudadano WILLIAM JOSE BALZA CONTRERAS, titular de La (sic) Cédula de Identidad N°3.794.304 como Contralor encargado, mientras duren las vacaciones del titular.’” (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Señaló que “(…) esta designación por RESOLUCIÓN N°CM/0049-02, emanada del Despacho del Contralor, donde este (sic) designa el ciudadano WILLIAM JOSE BALZA CONTRERAS para suplir una falta temporal del titular del Ente. El mencionado funcionario de manera publica (sic) y notoria , antes de la designación , venia (sic) desempeñándose como DIRECTOR GENERAL de esta Contraloría y así consta su nombramiento por RESOLUCIÓN C.M.006—2.OO1 , de fecha ; 28 de Mayo del 2.001 , Gaceta Municipal N°: 033—2001 , del 5 de Junio del 2.001 ; (…) y así consta en el registro de nomina (sic) correspondiente, (…) Pero contradictoriamente en el resuelve dos (2.) de la RESOLUCIÓN N°CM/0049-02 , es identificado como SUB-CONTRALOR y designado subrepticiamente como CONTRALOR ENCARGADO , por el titular del ente para lo cual no esta (sic) facultado y que sobrelleva una ineficacia radical y total de su autoridad formalmente concedida , coadyuvando a constituir la USURPACIÓN DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA , mediante la USURPACIÓN DE FUNCIONES. Porque a quien corresponde otorgar esa investidura para que se asuma esa función publica (sic) y realice esa actividad administrativa es; EL CONCEJO, CABILDO O CÁMARA MUNICIPAL. La designación de un CONTRALOR ENCARGADO O INTERINO, tal cual lo refiere la Ley Orgánica de Régimen Municipal, solo (sic) es competencia en el caso del Municipio, del Concejo Municipal o Cabildo, y así lo refiere la LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Adujo que el cargo de “(…) SUB-CONTRALOR , no puede subyacer en la investidura CONTRALOR ENCARGADO o INTERINO , al suplir las faltas accidentales o absolutas del CONTRALOR , y en tales funciones solo (sic) ejercerá las que contemple el Reglamento Interno y los demás instrumentos normativos que al efecto se dicten , sin necesidad de ser investido para suplir tales ocupaciones , ya que es por mandato la Ley y la REFORMA PARCIAL DE ORDENANZA SOBRE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL,Gaceta Municipal N°98-045 , de fecha 23 de Junio del 1.998.” (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Que posteriormente, el ciudadano Wiliam José Balza Contreras, asumió “(…) la función publica (sic) de CONTRALOR (E), actuando en su desempeño, dicta acto administrativo, RESOLUCIÓN N°CM-0055-2002, de fecha 11 de Noviembre de 2.002, Gaceta Municipal N°186-2002, de fecha 12 de Noviembre de 2.002 (…) [mediante la cual resolvió] su REMOCIÓN del cargo de AUDITOR IV , notificándolo mediante Oficio N°02/0688 en fecha 12 de Noviembre de 2.002.” (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Posteriormente “(…) Fenecida la Falta Temporal por el disfrute de sus vacaciones e incorporado el Contralor: Abg. Arquímedes Sánchez , sin revocar el nombramiento de Contralor (E) , por un acto del mismo rango , entro (sic) en ejercicio de sus funciones Por lo tanto se le interpuso RECURSO DE RECONSIDERACIÓN , el 05 de Diciembre de 2.002 ante su despacho (….) El 13 de Diciembre de 2.002 mediante Oficio S/n de la misma fecha ; (….) motivado en el Articulo 59 de la Ordenanza De Carrera Administrativa Para Los Funcionarios Al Servicio Del Municipio Ambrosio Plaza Del Estado Miranda , en términos poco claros y ambiguos y distintos a los denotados en el PARÁGRAFO TERCERO en su tercer párrafo del articulo (sic) de la Ordenanza citada, sin expresar claramente que procedía a RETIRARLO del servicio a la Municipalidad y extinguir su relación jurídica funcionarial . Descifrado el verdadero alcance del acto emanado del Despacho del Contralor, fue rechazado oportunamente (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Esgrimió que “(…) la RESOLUCIÓN N°CM00552002 irrumpe en incuestionable discordancia, confundiendo los Fundamentos de Derecho de una Institución, y creer así abrirse paso, a las consecuencias
jurídicas deseadas y expresadas en sus considerándos (sic), que el actor se atribuye como legales. Presentándola como una afirmación de derecho , o de consecuencia jurídica inimpugnable , sin un estado o consecuencia de hecho que le sirva de base , para producir el presente Acto Administrativo , incurriendo en vicios de Legalidad y Legitimidad , acto ‘NULO DE NULIDAD ABSOLUTA’”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Que se solicito “(…) la Solución Pacífica Del Conflicto (Articulo 8°.- 2do Párrafo De La y Orgánica Del Trabajo Y Articulo 32°.- De La Ley del Estatuto de Función Pública) mediante solicitud dirigida a la Jefe De Recursos Humanos (Dirección de Personal) quien funge igualmente de ordinadora de la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza Del Estado Miranda (…)” (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Que “(….) Cuando la Ley Orgánica De Régimen Municipal, en su Articulo 153 señala; ‘Deberá Establecer Un Sistema De Administración de Personal’; esta orden esta remitida al Municipio, y no a cualquier funcionario de alguna dependencia u organismo, basándose única y exclusivamente en su ‘Autonomía Orgánica y Funcional’. Ese sistema debe obedecer a un cuerpo normativo, sancionado por el Cabildo, cuyo acto se denominara Ordenanza, que de conformidad al orden de prelación de las Leyes, y del órgano que emana, tienen -un carácter Sub-Legal; ‘NO SON LEYES’.” (Negrillas y Mayúsculas del escrito)
Señaló que “La realidad : FUNCIONARIO PUBLICO; no puede ser considerada apartada de la realidad laboral imperante en el país , y como tal destinatario, en principio de las normas que regulan los derechos de los trabajadores, como ejemplo aquellas que establecen la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA reconocidas como DERECHOS SOCIO-LABORALES . Por lo tanto tendría que apreciar la Contraloría, para definir un cargo como de ‘Confianza’, consecuencialmente de libre nombramiento y remoción establecido en el Articulo 5° de la Ordenanza de Carrera Administrativa Para Los Funcionarios Públicos al Servicio Del Municipio Ambrosio Plaza Del Estado Miranda, en su Titulo I, Disposiciones Generales , donde estos se determinarían en el lamento de la presente Ordenanza , reitero una vez mas.” (Negrillas y Mayúsculas del escrito).
Finalmente solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 13 de diciembre de 2002 , emanado del Despacho del Contralor (E) del Municipio Autónomo Ambrosio Plaza del Estado Miranda, que lo retiró del servicio a la Municipalidad, se considere procedente el amparo cautelar suspendiendo los efectos del acto recurrido, ordenando su reincorporación al cargo de Jefe de la Unidad de Inspección escrito a la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda.
Señalado lo anterior esta Corte observa que los argumentos del escrito recursivo no solo fueron dirigido al acto de retiro sino al acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 02/0688 de fecha 12 de noviembre de 2002, notificado en fecha 13 del mismo mes y año, mediante el cual el Dr.Wiliam Jose Balza, Contralor Encargado removió al recurrente del cargo de Jefe de la Unidad de Inspección adscrito a la Dirección de Ingeniería de la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda.
Señalado lo anterior resulta necesario realizar las siguientes precisiones:

La caducidad constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, que detenta eminente carácter de orden público, correspondiendo su revisión en toda instancia y grado del proceso y siendo ésta una institución procesal que tiende a sancionar la omisión negligente de los justiciables de acudir ante los órganos jurisdiccionales en procura de la tutela de sus derechos e intereses, eliminando la posibilidad jurídica que toda pretensión debe tener para ser actuada en Derecho. Sin embargo, como institución “sancionatoria” su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictiva, procurando siempre darle preeminencia a los derechos fundamentales de los justiciables.
Ahora bien, en relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:
“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…)A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…omissis…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son “formalidades” per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Resaltado de la Corte).

Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas–2005).
Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión, tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
En el presente caso, se observa que la querella fue presentada en fecha 25 de febrero de 2003, contra los siguientes actos: Remoción contenido en el Oficio Nº 02/0688 de fecha 12 de noviembre de 2002, notificado en fecha 13 del mismo mes y año, notificado en la misma fecha; iii) Retiro contenido en el Oficio S/n de fecha 13 de diciembre de 2002 y notificado en fecha 17 del mismo mes y año.
Ahora bien, resulta pertinente trascribir lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.(Resaltado de esta Corte).
De la referida disposición se desprende que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción. Tal lapso procesal, por ser justamente de caducidad, no puede interrumpirse ni suspenderse, pues corre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo en cuestión (a diferencia de lo que ocurre con los lapsos de prescripción), y su vencimiento no implica la extinción de tal derecho, sino que, únicamente, constituye un obstáculo temporal a la proponibilidad del reclamo en sede jurisdiccional contra el órgano o ente de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual éste no puede efectuarse indefinidamente.
Precisado lo anterior, esta esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente-, ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.
Así, este Órgano Jurisdiccional a los fines de establecer fehacientemente el transcurso de dicho lapso de caducidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a pronunciarse, y en tal sentido, advierte:
Evidencia esta Corte del estudio de las actas procesales, que el querellante fue notificado del acto de remoción en fecha 13 de noviembre de 2002, conforme la normativa contenida en los artículos 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según se desprende al folio 53 del expediente administrativo, con lo cual el lapso para interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, feneció en fecha 13 de febrero de 2003.
Aunado a ello, esta Corte evidencia que en la notificación le fue indicado que “(…) de no estar de acuerdo con esta decisión podr[ía] dentro de tres (03) meses, a partir de la fecha de notificación ejercer el recurso de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo Funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la función Pública,” (Negrillas de esta Corte).
Bajo tales premisas, esta Corte considera que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se encuentra caduco con relación al acto administrativo de remoción, en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En razón de ello, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la inadmisibilidad de la acción propuesta, con relación a la impugnabilidad del acto de remoción acto de retiro sino al acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 02/0688 de fecha 12 de noviembre de 2002. Así se decide.
Por último, pasa esta Corte a revisar la caducidad del acto de retiro contenido contenido en el Oficio S/n de fecha 13 de diciembre de 2002 y notificado en fecha 17 del mismo mes y año.
Al respecto, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el referido acto administrativo fue notificado en fecha 17 de diciembre de 2002 según se evidencia de copia certificada inserta al folio 57del expediente administrativo y visto que la querella funcionarial fue interpuesta en fecha 25 de febrero de 2003, considera esta Alzada que la interposición de tal acción resulta tempestiva, motivo por el cual, debe conocer de los alegatos formulados por las partes con relación a la impugnabilidad de tal acto administrativo.
Señalado lo anterior, y resultando inadmisible la impugnación del acto de remoción y quedando este firme, los alegatos respecto a la incompetencia del referido acto no pueden ser revisados, ello así y como fue señalado anteriormente resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional, ratificar que siendo los actos de remoción y retiro diferentes, hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos, sin embargo, en esos casos, el retiro se produce por infructuosidad de la reubicación, consecuencialmente de la remoción que se haya realizado, como ocurre en esta oportunidad. (Vid. Sentencia Nº 2007-2262, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: Evilacio José Lugo Martínez vs. Ministerio de Energía y Minas).
Siendo ello así, debe acotarse, tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez vs. Ministerio Del Interior Y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz j. Esqueritt vs. Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, en criterio de quien aquí decide, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que la Contraloría Municipal Del Municipio Ambrosio Plaza Del Estado Bolivariano Miranda, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano Alberto Posada Vivas, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad, en consecuencia se declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto y se ordena la reincorporación por un mes al último cargo de carrera desempeñado, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y del artículo 59 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado el 1º de octubre de 2008 por el abogado Ronald Gonzales Guerra, inscrito el Inpreabogado bajo el Nº 102.777 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBERTO POSADA VIVAS portador de la cédula de identidad N° 5. 06.126 contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante se declaró sin lugar el recurso interpuesto por el mencionado ciudadano contra la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. ANULA el fallo apelado.
4. PARCIALEMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en la presente causa
5.- ORDENA la reincorporación del recurrente al último cargo de carrera desempeñado, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el y del artículo 59 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda.
6. INADMISIBLE por haber operado la caducidad el recurso interpuesto contra al acto administrativo de remoción dictado por el ciudadano Arquímedes J. Sánchez R., Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda en fecha 13 de diciembre de 2002 y notificado en fecha 17 del mismo mes y año.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2008-001659
ASV/N
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria