JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2004-002171
El 21 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1163-04, de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Luís Ernesto Andueza Galeno, Jorge Andrés Neher Álvarez y Vanesa Bustillos Galavis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 28.680, 34.378 y 96.244, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO C.A, inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1997, bajo el Número 19, Tomo 578-A-Sgdo.; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Número SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
Tal remisión se efectuó en virtud de la Declinatoria de Competencia para el conocimiento del presente asunto, realizada por el mencionado Juzgado Superior en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2004.
En fecha 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.
Mediante diligencia de fecha 3 de febrero de 2005, el abogado Luís Ernesto Andueza Galeno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida de suspensión de efectos de marras.
En fecha 16 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente en el presente caso.
El 21 de abril de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión por medio de la cual aceptó la competencia que le fuere declinada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región capital, admitió el recurso, acordó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 28 de abril de 2005, vista la decisión dictada por esta Corte en fecha 21 de abril de 2005, se ordenó notificar a las partes.
El 3 de mayo de 2005, el abogado Luís Mariano Rodríguez Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 98.925, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó diligencia por medio de la cual consignó documento poder que acredita su representación, se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte en fecha 21 de abril de 2005 y apeló de la misma.
En fecha 7 de junio de 2005, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 91.545, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cemex Venezuela S.A.C.A, presentó escrito por medio del cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional se admitiese a su representado como tercero interviniente en la presente causa, así como la declaratoria de procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada.
En esa misma fecha, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, apoderado judicial de la sociedad mercantil Cemex Venezuela S.A.C.A, presentó escrito mediante el cual solicitó a esta Instancia Jurisdiccional, la “acumulación de los procesos cursantes ante [estas] Cortes de lo Contencioso Administrativo, identificados con los expedientes números AP42-N-2004-1331, de la nomenclatura de la Corte Primera, y AP42-N-2004-2171 de la nomenclatura de la Corte Segunda, de conformidad con los artículos 51, 52(3), 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil” (Destacado del original) [Corchete de esta Corte].
El 9 de julio de 2005, visto el escrito presentado en fecha 7 de junio de 2005, por el apoderado judicial de Cemex Venezuela S.A.C.A., se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 19 de julio de 2005, el abogado José Humberto Frías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 56.331, actuando con el carácter de apoderado judicial de Cemex Venezuela S.A.C.A., presentó diligencia por medio de la cual consignó una nueva fianza.
En fecha 20 de septiembre de 2005, la representación judicial de Cemex Venezuela S.A.C.A., ratificó por medio de diligencia la solicitud relativa a la acumulación de la causa contenida en el expediente signado con la nomenclatura Número AP42-N-2004-1331, al presente expediente, así como la declaratoria de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
El 22 de septiembre de 2005, el abogado Oscar Ghersi Rassi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 85.158, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino C.A., presentó diligencia mediante la cual consignó poder que acredita su carácter.
En fecha 16 de marzo de 2005, se recibió del abogado José González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 42.249, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cemex Venezuela S.A.C.A., diligencia mediante la cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se abocara al caso de autos.
Asimismo, en fecha 17 de mayo de 2005, el abogado Oscar Ghersi Rassi, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte se abocara a la presente causa.
Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, efectuada en fecha 17 de mayo de 2006, quedando integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villásmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa.
Vista la decisión dictada en fecha 9 de junio de 2005, el 24 de mayo de 2006, esta Corte ordenó acumular a la presente causa el expediente signado con la nomenclatura Número AP42-N-2004- 001397.
En fecha 25 de mayo de 2006, el abogado Oscar Ghersi Rassi, presentó diligencia por medio de la cual solicitó la acumulación al expediente de autos, las causas identificadas con las nomenclaturas Números AP42-N-2004-1331 y AP42-N-2004-1177.
Mediante auto de fecha 13 de junio de 2006, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez y, se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. Asimismo, por auto de la misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 6 julio de 2006, se recibió de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número CSCA-2006-29701, de fecha 29 de junio de 2006, mediante el cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional, información sobre el estado procesal de la presente causa. En esa misma fecha, esta Corte libró Oficio Número 2006-3751, por medio del cual informó que la presente causa se encontraba en estado de dictar sentencia.
En fecha 13 de noviembre de 2006, la abogada Mariana Rendón Fuentes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 93.741, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Holcim Venezuela C.A., presentó diligencia solicitando a esta Corte se pronunciara sobre las solicitudes de acumulación formuladas.
Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, efectuada en fecha 17 de mayo de 2006, quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y, Alejandro Soto Villásmil (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales correspondientes.
El 15 de noviembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 15 de noviembre de 2006, el abogado Oscar Ghersi Rassi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Instancia Jurisdiccional, informara a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el estado de la presente causa. En esa misma fecha la representación judicial de Cemex Venezuela S.A.C.A., presentó diligencia solicitando a esta Corte se pronunciara sobre la solicitud de su admisión como tercero interviniente formulada anteriormente.
El 23 de noviembre de 2006, la representación judicial de Cemex Venezuela S.A.C.A., presentó diligencia ratificando la solicitud de adhesión como tercero interviniente en la presente causa, así como la declaratoria de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos acordada por esta Corte mediante sentencia Número 2005-00717, en fecha 21 de abril de 2005.
En fechas 15 de enero, 28 de febrero, 15 de mayo, 24 de mayo, 19 de julio, 6 de agosto y 1º de noviembre de 2007, los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Corporación de Cemento Andino C.A., Cemex Venezuela S.A.C.A y Holcim Venezuela C.A., presentaron diligencias mediante las cuales solicitaron a este Órgano Jurisdiccional, se pronunciara sobre los requerimientos relativos a la acumulación de las causas formuladas anteriormente.
El 9 de abril de 2008, se acordó abrir una segunda pieza del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 9 de abril de 2008, vista la diligencia suscrita por el abogado Alejandro Silva Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 112.769, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., en fecha 1º de noviembre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines legales consiguientes.
El 11 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 22 de abril de 2008, se recibió de la abogada Luisa Mercedes Arnal Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 131.224, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la solicitud de acumulación y de intervención como tercero en la presente causa.
El 4 de agosto y el 8 de diciembre de 2008, se recibieron de la abogada Andreína Martínez, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 117.904, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., diligencias mediante las cuales solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la solicitud de acumulación y de intervención como tercero en la presente causa.
En fecha 10 de diciembre de 2009, se recibió de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio identificado con el Número 2009-11060, mediante el cual le solicitó a esta Instancia Jurisdiccional, remitiera información sobre “(…) el estado en que se encuentra el recurso contencioso administrativo de nulidad con medida de suspensión de efectos interpuesto por los Apoderados Judiciales de la CORPORACIÓN DE CEMENTOS ANDINO, C.A., contra la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) (…)”.
El 25 de enero de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, remitió Oficio signado con el Número 2010-00290, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual dio respuesta al Oficio remitido por dicho Órgano en fecha 10 de diciembre de 2009.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Mediante escritos presentados en fecha 21 de diciembre de 2004, los abogados Luís Ernesto Anduela Galeno, Jorge Andrés Neher Álvarez y Vanesa Bustillos Galavis, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que partiendo del hecho que la Resolución Número SPPLC/0033-03, no cumple con los requisitos de notificación de los actos administrativos, al no indicar expresamente el Tribunal ante el cual se debe interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad y dado que a Cemento Andino se le notificó en fecha 5 de enero de 2004, el recurso debe ser considerado como interpuesto en tiempo hábil para ello.
Señalaron que, el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta, por cuanto, PROCOMPETENCIA sancionó a su representada “(…) a través de simples indicios, muchos de ellos no probados debidamente en contra de Corporación de Cemento Andino y obviando los argumentos y las pruebas que fueron promovidas y evacuadas durante el procedimiento administrativo (…)”, siendo que, conforme plantea la doctrina y la jurisprudencia deben cumplirse determinados requisitos de procedencia de los indicios (gravedad, precisión, concordancia y convergencia) en ausencia de los cuales “(…) no será posible demostrar los hechos que se pretendan probar a través de los indicios”, agregando que PROCOMPETENCIA no contaba con indicios suficientes para imponer la multa a Cemento Andino.
Que la Administración violó el Principio de Presunción de Inocencia, al fundar su decisión en simples indicios que no permiten asegurar la incursión de su representada en la práctica imputada.
Esgrimieron que, el crecimiento de la participación de mercado y de la producción tanto regional como nacional así como la expansión de la capacidad de la planta de producción, no pueden ser interpretados como conductas típicas de empresas cartelizadas -como sostuvo erróneamente PROCOMPETENCIA- aseverando que, en el caso de Cemento Andino, dicho comportamiento “(…) era, y ha sido, típico de una empresa competitiva cuyo único objetivo es la maximización de sus propios beneficios, y que, para ello, lo único que ha hecho es competir en buena lid con el resto de participantes en el mercado”.
Que en el acto recurrido se determinó que el mercado relevante era regional el cual fue discriminado en cinco (5) grupos: Capital, Centro-Llanos, Oriente, Occidente y Zulia-Andes pero que posteriormente, al momento de analizar la concentración del mercado, PROCOMPETENCIA utilizó data correspondiente al mercado de cemento nacional incurriendo en un gravísimo error al evaluar la conducta de la recurrente en el marco de un mercado en el que no participa, pues, ésta sólo participa en el mercado regional Zulia-Andes.
Arguyeron que PROCOMPETENCIA se equivocó “(…) al realizar un análisis de correlación de precios en el cual se compara la evolución de los precios de Corporación de Cemento Andino, quien solo compite en la Región Zulia-Andes, con la evolución de los precios promedios nacionales del resto de las empresas (…)” ya que “(…) Corporación de Cemento Andino no compite en el resto de los mercados regionales establecidos por Procompetencia” de modo que, la conclusión a la que arribó la Administración a partir de una supuesta correlación de precios no atañe a la recurrente por no competir en otras regiones (Negrillas del original).
En relación a los índices de concentración del mercado, señalaron que PROCOMPETENCIA “(…) afirmó que el mercado de cemento Portland I es un mercado altamente concentrado. Dicha afirmación es realizada (…) en ausencia de un análisis de los índices de concentración en el mercado de cemento (…) en la Región Zulia-Andes, (…) [que] es importante recalcar que un -supuesto- elevado índice de concentración no es prueba alguna de que una empresa participe en un cartel” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que abundando en el hecho que la conducta de Cemento Andino es procompetitiva es de resaltar que la recurrente no obtiene ganancias supracompetitivas en el mercado de cementos, las cuales se generan como efecto de una cartelización entre empresas.
Plantearon que la Administración debió tomar en cuenta los efectos de la devaluación sobre la formación del precio y de la estructura de costos de la industria de producción de cemento.
Que PROCOMPETENCIA “(…) encontró una supuesta estabilidad en las participaciones de mercado en la industria del cemento y, de esa presunción, pretende inferir olímpicamente que tal estabilidad es una prueba de la ausencia de competencia. Aún cuando [han] demostrado que la participación de Corporación de Cemento Andino, lejos de ser estable, ha mostrado un importante crecimiento, si a los solos fines dialécticos [se asume] que las tendencias fueran realmente estables, tal información no permitiría realizar ninguna inferencia sobre los niveles de competencia del mercado (…) y, mucho menos utilizar la supuesta -y falsa- estabilidad del mercado como una prueba de la presunta cartelización” [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que PROCOMPETENCIA no se pronunció acerca de los argumentos esgrimidos por la recurrente en sede administrativa, como tampoco demostró el concierto de voluntades de las empresas tendente a fijar precios. Toda vez que, por el contrario, interesada en sancionar fundó su decisión en tres (3) pruebas de las que obtuvo conclusiones absurdas.
Que la primera prueba en cuestión, se refiere a un listado encontrado en la sede de la empresa FNC en la cual aparece información relacionada con los asistentes a las jornadas técnicas realizadas por la Asociación de Productores de Cementos del Área del Caribe (APCAP) entre los que resaltan varias empresas investigadas, la cual, debe ser rechazada porque “(…) no puede Procompetencia sancionar a las empresas cementeras por reunirse en asociaciones con fines lícitos (…) [ello] violaría flagrantemente el derecho constitucional de libre reunión (…)” [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, arguyeron que la segunda prueba, relacionada con unas notas presuntamente tomadas por el Vicepresidente Comercial de FNC en un evento en Chile, donde se lee “(…) sería bueno tener la información anterior para los competidores (…)” no fue ratificada por quien la suscribió ni se conoce cuándo se tomó, razón por la que, consideran que la Administración no pretende eliminar cualquier clase de comunicación entre competidores.
Que la tercera prueba con que se pretendió demostrar la existencia de comunicación entre las empresas cementeras está constituida por unos correos electrónicos donde, supuestamente, en uno de ellos se comunican entre sí las sociedades mercantiles Cementos Caribe y Cementos Catatumbo, y en el otro Cemex y Cemento Andino transfiriéndose información todo lo cual es falso.
Asimismo, plantearon que la Resolución Número SPPLC/0033-2003, incurre en falso supuesto de hecho al interpretar y valorar equivocadamente las pruebas cursantes al expediente administrativo.
Que niegan haber incurrido en la práctica prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia referido a las prácticas concertadas tendentes a la fijación de precios y condiciones de comercialización.
En el mismo orden de ideas, solicitan se suspendan los efectos del acto recurrido con base a lo dispuesto en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, indicando que los requisitos de procedencia se encuentran satisfechos.
Por último, solicitan se admita y declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y se acuerde la solicitud de suspensión de efectos ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 71 del Código de Procedimiento Civil y 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto, el acto recurrido viola el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la defensa.
En fecha 22 de enero de 2004, los apoderados judiciales de Cemento Andino presentaron reforma del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, cuya única variante sustancial la constituye el siguiente argumento:
Que presentaban la caución exigida por PROCOMPETENCIA “(…) con el único fin de garantizar la suspensión de efectos de la Resolución impugnada (…) y dicho lo anterior [pasaron] a solicitar subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con el Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”[Corchetes de esta Corte].
II
DE LAS SOLICITUDES DE ACUMULACIÓN, INTERVENCIÓN COMO TERCEROS Y DE LA MEDIDA CAUTELAR
Mediante escrito de fecha 7 de junio de 2005, ratificado en fechas 20 de septiembre de 2005, 17 de mayo de 2006, 15 de noviembre de 2006, 23 de noviembre de 2006, 15 de enero de 2007, 24 de mayo de 2007, 19 de julio de 2007, 1º de noviembre de 2007, 8 de abril de 2008, 22 de abril de 2008, 4 de agosto de 2008 y 8 de diciembre de 2008, el abogado Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cemex Venezuela S.A.C.A, solicitó la acumulación de la causa identificada con la nomenclatura AP42-N-2004-001331, cursante ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la presente causa, así como la declaratoria de intervención como tercero interviniente y la declaratoria de procedencia de la medida cautelar solicitada, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En cuanto a la legitimidad de Cemex para intervenir en el presente procedimiento, señaló que “[la] Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (la ‘LOTSJ’), establece en su artículo 21(8) la necesidad de ostentar un interés personal, legítimo y directo como condiciones a cumplirse para satisfacer la legitimación activa requerida para impugnar en vía contencioso-administrativa actos administrativos de efectos particulares. Por su parte, el artículo 19(1) de la LOTSJ establece la aplicación supletoria de las reglas del Código de Procedimiento Civil (el ‘CPC’) en los procedimientos regulados por la LOTSJ” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[ahora] bien, el artículo 370(3) del CPC establece que los terceros pueden intervenir o ser llamados a la causa pendiente, cuando tengan un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretendan ayudarla a vencer en el proceso” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[de] conformidad con el artículo 379 del CPC la intervención de terceros se puede realizar mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado del proceso, aun con ocasión de algún recurso, debiendo producirse junto con la diligencia o el escrito, prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga el asunto, pues de los (sic) contrario no se admite su intervención” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[por] su parte, el artículo 381 del CPC establece que cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo será considerado litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del CPC” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “(…) el interés personal, legítimo y directo de Cemex en las resultas del presente procedimiento, deriva de su condición de destinataria de la Resolución”.
En ese sentido, planteó que “(…) resulta evidente la legitimación Cemex (sic) para intervenir en el presente procedimiento, pues la Resolución afecta de manera directa sus derechos e intereses, al, haber declarado que Cemex habría incurrido en la violación de la prohibición contenida en el artículo 10(1) de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (la ‘Ley Procompetencia’), y al imponerle una multa”.
Que de conformidad con el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil “(…) del propio texto de la Resolución se evidencia fehacientemente el interés jurídico actual de Cemex en sostener las razones de Cemento Andino y pretender ayudarla a vencer en el proceso (…) [por] lo tanto, la intervención de Cemex debe ser admitida en el presente proceso en calidad de parte” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “(…) destaca el interés de Cemex al constatarse que ha recurrido la Resolución objeto del presente proceso, (…) el cual tuvo que ser interpuesto por Cemex por ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia por encontrarse suspendidas las actividades en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, habiéndole sido asignado después de la correspondiente remisión y distribución, el número AP42-N-2004-1331 en numeración de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Con relación a la solicitud de extensión de efectos de la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución, señaló que “[el] 21 de abril de 2005 esa Corte dictó la Sentencia Nº 2005-00717, mediante la cual admitió la demanda de anulación interpuesta por Cemento Andino y acordó la suspensión de los efectos de la Resolución de conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia (la ‘Sentencia’)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) de conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia y el monto de la caución fijada a Cemex indicado en la Resolución, [presentaron] (…) copia certificada de la fianza otorgada por Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal por ochocientos seis millones novecientos diez mil bolívares sin céntimos (Bs. 806.910.000,00) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente autenticada ante la Notaría pública Segunda del Municipio Libertador el 9 de enero de 2004, quedando anotada bajo el número 35 tomo 02 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, con el objeto de solicitar a esa Corte que acuerde a Cemex la medida de suspensión de efectos de la Resolución” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[en] virtud de que se ha demostrado que Cemex se encuentra en la misma situación que Cemento Andino, viéndose afectada por la Resolución en sus derechos e intereses, cumpliendo con los extremos exigidos por el artículo 54 de la Ley Procompetencia y en el artículo 590(1) del CPC, y al no afectar la suspensión de efectos la esfera de derechos de persona alguna ni el interés público, respetuosamente [solicitaron] a esa Corte que acuerde a Cemex la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución en los mismos términos en que le fue acordada a Cemento Andino mediante la Sentencia Nº 2005-000717 del 21 de abril de 2005. Así [solicitaron] sea declarado por esa Corte” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Para finalizar, solicitaron que: i) la intervención de Cemex sea admitida conforme a derecho, y en tal sentido, que se le tenga como verdadera parte, en el estado y grado en que se encuentra la presente causa y; ii) se le acuerde a Cemex la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución acordada a Cemento Andino mediante la Sentencia Nº 2005-00717 del 21 de abril de 2005.
Asimismo, en fecha 25 de mayo de 2006, los abogados Luís Ernesto Anduela, Jorge Andrés Neher y Oscar Ghersi Rassi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cemento Andino C.A., presentaron escrito contentivo de la solicitud de acumulación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “(...) [comparecieron] (…) con el objeto de solicitar la acumulación de los procesos cursantes ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, identificado bajo los números AP42-N-2004-1331 y AP42-N-2004-1177, de la nomenclatura de la Corte Primera y el expediente AP42-N-2004-2171 de la nomenclatura de la Corte Segunda, de conformidad con los artículos 51 y 53 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil (CPC) de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Con relación a las causas cuya acumulación se solicita, esgrimieron que “[ante] la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cursan dos Recursos Contenciosos Administrativos de Nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuestos por la SOCIEDAD MERCANTIL CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. (en lo sucesivo Cemex) y CEMENTOS CATATUMBO C.A. (en lo sucesivo Cementos Catatumbo), las cuales están identificadas con los Nº AP42-N-2004-1331 y AP42-N-2004-1177 respectivamente, en contra de la Resolución Nº SPPL/033-2003 de fecha 14 de noviembre de 2003, emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[por] su parte, ante esta (…) Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo cursa la presente causa, la cual fue interpuesta el 15 de enero de 2004 por [su] representada, en contra de la misma Resolución Nº SPPLC/0033-2003 de fecha 14 de noviembre de 2003, emitida por PROCOMPETENCIA, causa esta a la que fue acumulada el recurso contencioso administrativo de nulidad que cursaba ante esta Corte bajo el Nº AP42-N-2004-1397 interpuesta por Cementos Caribe, en contra del mismo acto” [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, señalaron que “(…) resulta evidente que entre las causas antes referidas existe una conexión objetiva por haber identidad de objeto y título, lo cual trae como consecuencia una acumulación subjetiva entre los distintos sujetos que han recurrido el acto administrativo antes referido emitido por PROCOMPETENCIA”.
En lo referente a la conexidad entre las causas, señalaron con base a los artículos 1.395 ordinal 3º y el 52 del Código de Procedimiento Civil, que “(…) se verifica que en las tres causas bajo análisis tiene por objeto la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0033-2003 dictada el 14 de noviembre de 2004 por PROCOMPETENCIA; de igual forma, se presenta una identidad en cuanto a los títulos, ya que las pretensiones se fundamentan en invocar la violación de la garantía de presunción inocencia (sic) prevista en el artículo 49(2) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el vicio de falso supuesto”.
Que “[en] consecuencia, resulta evidente la conexidad que existe entre los recursos interpuestos por ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por [su] representada recurso Nº AP42-N-2004-2171, y Cementos Caribe recurso Nº AP42-N-2004-1397, recurso este que fue acumulado a ésta causa en fecha 20 de septiembre de 2005, en cumplimiento de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 9 de agosto de 2005; y los recursos que cursan ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por CEMEX y Cementos Catatumbo, recursos Nº AP42-N-2004-1331 y Nº AP42-N-2004-1177 respectivamente” [Corchetes de esta Corte].
Sobre la prevención de las causas, conforme al artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, esgrimieron que “(…) el órgano jurisdiccional competente para conocer de dos causas en las cuales exista conexión, será aquel que haya logrado citar primero a la parte demandada. En este sentido, la competencia corresponderá al órgano jurisdiccional que hubiere prevenido por medio de la citación”.
Que “[la] Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia carece de normas específicas que regulen el procedimiento de acumulación de causas por conexidad. Antes bien, esta ley, en su artículo 19, párrafo 2, establece que las normas del CPC son de aplicación supletoria a las de esa ley, cuyas normas son actualmente las aplicables a los procedimientos contencioso administrativos generales”.
En ese sentido, arguyeron que “[si] bien las boletas por medio de las cuales se informó tanto a PROCOMPETENCIA como al Procurador General de la República de los diversos recursos referidos en este escrito, hacen referencia a la ‘notificación’ de los mismos, y no a la ‘citación’, esto no tiene relevancia alguna, pues evidentemente se trató de un error involuntario, toda vez que al artículo 21 de la LOTSJ hace referencia a la ‘citación’ del órgano que emanó el acto y del Procurador General de la República. Además, aún cuando la citación de estos funcionarios no cumple la misma función que cumple en el procedimiento ordinario del CPC, lo cierto es que se trata de trámites perfectamente asimilables” [Corchetes de esta Corte].
En relación a las citaciones practicadas en cada una de las causas, plantearon que “[el] recurso interpuesto ante la Sala Político Administrativa en fecha 14 de enero de 2004 por CEMEX, fue remitido a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de octubre de 2004 y admitido el 10 de mayo del mismo año y actualmente cursa en el expediente Nº AP42-N-2004-1331. Posteriormente en fecha 19 de julio de 2005, esa corte (sic) dejó constancia en autos de la notificación practicada a PROCOMPETENCIA y el 9 de agosto de 2005 de la practicada a la Procuraduría General de la República” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[el] recurso interpuesto ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por Cementos Catatumbo, fue posteriormente remitido a la Corte Primera el 17 de noviembre de 2004 y admitido el 10 de agosto de 2005 por esa Corte, y reposa actualmente en el expediente Nº AP42-N-2004-1177. Consecuentemente la Corte ordenó practicar las notificaciones de PROCOMPETENCIA y de la Procuraduría General de la República, de las cuales se dejó constancia en autos en fecha 20 de septiembre y 6 de octubre de 2005 respectivamente” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “[el] recurso correspondiente interpuesto por [su] representación en fecha 15 de enero de 2004, fue admitido en fecha 10 de mayo de 2005 y actualmente reposa en el expediente Nº Ap42-N-2004-2171. Una vez admitido el recurso la Corte ordenó la notificación de las partes de las cuales se dejó constancia en autos en fecha 31 de mayo de 2005 de la practicada a PROCOMPETENCIA y el 7 de junio del mismo año de la practicada a la Procuraduría General de la República” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] consecuencia, la primera citación hecha a PROCOMPETENCIA, fue consignada en autos en fecha 31 de mayo de 2005, en el marco del recurso interpuesto por [su] representada, en la causa que actualmente reposa, (…), por ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, corresponde a esta Corte, de conformidad con las reglas sobre competencia por conexidad de causas, conocer de todos los demás recursos interpuestos en contra de la resolución emanada de PROCOMPETENCIA APPLC/0033-2003” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, solicitaron que este Órgano Jurisdiccional “(…) reclame su competencia para conocer de todas las causas referidas, y en tal sentido, oficie a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los efectos de que aquella decline el conocimiento sobre los mencionados recursos y remita a esta Corte Segunda, los expedientes Nº AP42-N-2004-1331 y AP42-N-2004-1177, por haber operado la prevención en la causa que cursa ante esta Corte bajo el Nº AP42-N-2004-2171. Así lo [solicitaron]”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos de autos, mediante decisión dictada por esta Instancia Jurisdiccional identificada con el Número 2005-00717, de fecha 21 de abril de 2005, donde se declaró admitido el recurso de marras y, procedente la medida cautelar solicitada, corresponde de seguidas, pasar a analizar las diferentes solicitudes de acumulación presentadas por las representaciones judiciales de las sociedades mercantiles Cemex Venezuela S.A.C.A. , Cemento Andino C.A. y Cementos Catatumbo C.A.; observando en tal sentido, lo siguiente:
En primer término, debe señalar este Órgano Jurisdiccional, que la figura de la acumulación se erige como uno de los mecanismos de modificación de la competencia, regulada en la Sección III del Título I del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, cuya razón de ser tiene su fundamento en el principio de la economía procesal, en concordancia y pleno desarrollo del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instrumento jurídico fundamental del ordenamiento jurídico, ergo, cuerpo normativo contentivo de los lineamientos básicos que deben desplegar los operadores de justicia a los fines de garantizar, en cualquier estado y grado del proceso, una simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites procedimentales, que -como en el caso de marras- aseguren a los particulares, entre otras cosas, no exista el riesgo de que se dicten sentencias contradictorias en causas donde uno o dos de los denominados elementos de las pretensiones procesales de una causa en concreto, sean iguales.
La figura de la acumulación de causas consagrada en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la unificación dentro de un mismo expediente, de causas que revisten algún tipo de conexión, para que sean decididas en una sola sentencia, cuyo fin primordial se traduce en evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias y atender a los principios de celeridad y economía procesal.
Así pues, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 y 80 del Código de Procedimiento Civil -aplicables al caso de autos por remisión del artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela-, el Tribunal que conociere de dos (2) o más causas podrá acordar su acumulación cuando exista entre ellas una relación de accesoriedad, conexión o continencia. De manera que, para que proceda la acumulación in commento, es necesaria la existencia de dos (2) o más procesos y, entre ellos, de una relación de accesoriedad, continencia o conexidad. En ese sentido, debe precisar esta Alzada que la relación de conexión o accesoriedad que da lugar a la acumulación, se verifica cuando coinciden algunos de los elementos de la acción procesal, a saber: i) los sujetos de la pretensión: que son las personas que pretenden y contra las cuales se pretende algo, ) el objeto de la pretensión: que es el interés jurídico que se hace valer en la misma y; iii) el título de la pretensión o causa petendi, que es la razón, fundamento o motivo de la pretensión aducida en el juicio (Vid. RENGEL Romberg, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Editorial Ediciones Gráficas Capriles, Tomo II, Caracas, Venezuela, 2003, pp.113 y 114), del modo en que se precisa en el antes mencionado artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 52. Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:
1º Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.
2º Cuando haya identidad de personas y títulos, aunque el objeto sea distinto.
3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.
4º Cuando las demandas provengan del mismo título aunque sean diferentes las personas y el objeto”.
Del citado artículo y, tomando en consideración la primera parte del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil que plantea el mecanismo o criterio para la determinación del Tribunal competente para el conocimiento de las causas entre las que se considere existe una conexión, a saber, a través la constatación del Órgano Jurisdiccional que haya prevenido primero, es decir, del Tribunal que haya logrado la citación efectiva de las partes antes que la otra u otras Instancias Jurisdiccionales donde se encuentren las causas cuya acumulación se solicita, contempla las diferentes situaciones jurídicas que acarrean como consecuencia lógica la declaratoria de acumulación de procesos determinados, en virtud de la identidad entre uno o dos de los elementos de la pretensión entre las distintas causas.
Ahora bien, para la procedencia de la declaratoria de acumulación de dos causas se requiere además, que no se presente alguno de los presupuestos enumerados en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la prohibición de acumulación de autos o procesos, que expresa:
“Artículo 81.- No procede la acumulación de autos o procesos:
1° Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.
2° Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.
3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.
4° Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.
5° Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.”
De manera que si bien es cierto que el legislador permite la acumulación de causas, éstas deben respetar los presupuestos procesales, o aquellos requisitos indispensables para la constitución de toda relación procesal, a fin de que el juez pueda dictar un pronunciamiento de mérito válido; éstos son la competencia, el trámite específico que prevé la ley para la resolución de las controversias planteada y además la garantía del derecho a la defensa, tal y como ha sido asentado por jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Número 00560 de fecha 9 de abril de 2002, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal vs. Ministerio de Hacienda.
Ahora bien, observa esta Corte que en las diferentes solicitudes presentadas por las representaciones judiciales de las sociedades mercantiles Cemento Andino C.A. y Cemex Venezuela S.A.C.A., explanaban como aspecto fundamental a considerar para la declaratoria de procedencia de la acumulación de las causas identificadas con las nomenclaturas AP42-N-2004-001331 y AP42-N-2004-001177 que cursan ante las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, que “(…) resulta evidente que entre las causas antes referidas existe una conexión objetiva por haber identidad de objeto y título, lo cual trae como consecuencia una acumulación subjetiva entre los distintos sujetos que han recurrido el acto administrativo antes referido emitido por PROCOMPETENCIA”.
Sobre la base de las consideraciones expuestas sobre la figura de la acumulación, pasa de seguidas esta Corte a analizar cada una de las solicitudes de acumulación realizadas en la causa sub judice, a saber:
-De la acumulación del expediente identificado con la nomenclatura AP42-N-2004-001331, correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la empresa Cemex de Venezuela C.A.:
En primer término, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el ámbito objetivo de la controversia planteada en el expediente identificado con la nomenclatura AP42-N-2004-001331, cursante ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se circunscribe al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos, por los abogados Tomás Polanco Fernández, Gustavo J. Reyna, Faustino Flamarique, José Valentín González P., José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 16.260, 5.876, 66.226, 42.249, 56.331 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cemex Venezuela S.A.C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), acto mediante el cual interpuso multa por el monto de Quinientos Veintidós Millones Novecientos Cuarenta Mil Setecientos Setenta y Ocho Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 522.940.778,69), en virtud de la determinación por parte de la Administración de la incursión de la sociedad recurrente en prácticas prohibidas por el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 38 ejusdem.
Asimismo, se deduce del escrito libelar, que corre de los folios Uno (1) al Sesenta y Cinco (65) del expediente bajo análisis, que la empresa Cemex Venezuela pretende la obtención de la declaratoria de nulidad y la procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución recurrida, al tiempo que se desprende que los conceptos y hechos jurídicos en los cuales fundamenta la pretensión de la acción, en el caso de marras consisten o tienen su origen en el acto dictado por la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003.
En ese orden de ideas, de conformidad con el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Número 04545, de fecha 22 de junio de 2005, caso: Barinas Ingeniería C.A. (BAICA) vs. Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura, existirá identidad en el objeto cuando la pretensión de nulidad deducida en ambas causas, está dirigida contra un mismo o idéntico acto administrativo y, existirá identidad entre los títulos cuando el derecho o el hecho que sirve de fundamento a la acción, o el título que da origen a la demanda; (eadem causa petendi) estén fundadas en la misma razón o concepto.
Ahora bien, constata esta Corte que la causa cursante ante este Órgano Jurisdiccional identificada con la nomenclatura Número AP42-N-2004-002171, se circunscribe al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Bajo estas premisas, resulta evidente considerar que las causas que cursan ante esta Corte en el expediente identificado con la nomenclatura AP42-N-2004-002171 (Cemento Andino C.A.), así como la signada con la numeración AP42-N-2004-001331 (Cemex Venezuela S.A.C.A.), que está siendo conocida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, comparten identidad entre el objeto (acto administrativo Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia) e igualdad en el título de las pretensiones (obtención de la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido por ambas), por lo que resultaría procedente -en principio- la declaratoria de acumulación de las mismas de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, conviene pasar a la revisión de la posible existencia de alguna de las causales de improcedencia de la acumulación previstas en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de lo anterior, y por guardar estrecha relación con el caso de autos, estima esta Corte necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por medio de sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso: Luís Alberto Baca, reconoció la posibilidad que tiene el juez de aportar a los autos hechos que no consten en el expediente, pero que en virtud del desarrollo de la actividad judicial, conoce y son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo tal conocimiento, planteando lo siguiente:
“(…) El fallo de fecha 24 de marzo de 2000 (caso José Gustavo Di Mase y otra), esta Sala reconoció que el juez puede aportar a los autos, sin necesidad de prueba, los hechos que conoce con motivo de su actividad judicial y que son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo el conocimiento.
Esos hechos provenientes del ejercicio de la judicatura, se incorporan a la cultura de quien administra justicia, ya que ellos son los que permiten o ayudan al funcionamiento del órgano, por lo que a ellos tienen acceso los usuarios del sistema judicial. Ellos no forman parte de su saber privado sobre los hechos litigiosos, incontrolables por las partes al sólo conocerlos el juez, ya que se trata de hechos de fácil acceso por cualquiera, por constar en el tribunal, por lo general en instrumentos públicos, muchos de los cuales cursan en los registros o libros que el tribunal legalmente lleva; o por estar a la vista del público usuario de la administración de justicia en el local sede del órgano jurisdiccional.
Se trata de una notoriedad judicial que permite al juez referirse a documentos públicos y otros elementos necesarios para la función tribunalicia” (Destacado nuestro).
La referida sentencia, establece una noción de los llamados “actos notorios judiciales”, precisando a su vez ciertos límites para que un determinado hecho pueda ser considerado como tal y, en ese sentido, señala que los mismos no pertenecen al saber privado del juez, sino que tiene acceso al conocimiento de los mismos a través de la actividad jurisdiccional que desempeña, pudiendo ser aportado a los autos por dicho funcionario judicial sin necesidad de prueba, pues ello no podría lesionar en modo alguno el derecho a la defensa de las partes, o sorprenderlos en su buena fe, por tratarse de hechos que, como estableció el Máximo Tribunal, se encuentran al alcance no sólo de las partes, sino de cualquier otro sujeto.
Ello así, destaca esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, se desprende de la revisión emprendida al Sistema JURIS 2000 por efecto del principio de notoriedad judicial antes aludido, que la causa identificada con el Número AP42-N-2004-001331, cursante ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue admitida mediante decisión de fecha 10 de mayo de 2005. Asimismo, en dicha decisión se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos planteada, decisión que fue notificada a la sociedad mercantil Cemex de Venezuela (Folio 206), al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Folio 222) y, al Procurador General de la República (Folio 224).
Asimismo, se aprecia que en fecha 26 de junio de 2006, el Juez Javier Sánchez Rodríguez, actuando -para la fecha- en su condición Juez Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, remitió Oficio signado con el Número 2006-002970, mediante el cual solicitó a esta Corte sirviese de informar el estado en el que se encontraba la causa signada con la nomenclatura Número AP42-N-2004-002171, en virtud de la solicitud de acumulación realizada por la empresa Cemex Venezuela S.A.C.A..
En virtud de lo anterior, esta Corte mediante comunicación Número 2006-3751, dictado en fecha 6 de julio de 2006, informó que la causa contenida en el expediente AP42-N-2004-002171, se encontraba en estado de sentencia, razón por la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de fecha 23 de octubre de 2006, declaró improcedente la solicitud de acumulación formulada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.
Es decir, conforme a la información observada mediante la revisión del expediente identificado con la nomenclatura AP42-N-2004-001331 a través del sistema JURIS 2000, se desprende que el Tribunal ante el cual cursa la causa cuya acumulación se pretende, emitió ya el pronunciamiento respectivo, previa solicitud de acumulación presentada ante dicho Órgano Jurisdiccional. Así pues, constituiría una flagrante violación al principio procesal del Juez natural, declarar la procedencia de la referida solicitud, constatada la existencia de un pronunciamiento previo por un Tribunal de la misma instancia jurisdiccional y con las mismas competencias que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al tiempo que, en caso de considerar que tal decisión resultaba disconforme a derecho o con la situación fáctica planteada, los solicitantes pudieron haber objetado tal fallo a través del ejercicio de los recursos ordinarios de impugnación correspondientes.
Como consecuencia de lo anterior, verificada como ha sido la existencia de un pronunciamiento previo por parte de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de acumulación planteada, inexorablemente esta Instancia Jurisdiccional debe declarar improcedente la solicitud de acumulación del expediente identificado con el Número AP42-N-2003-001331, correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., cursante ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con la causa que se sustancia en el expediente signado con el Número AP42-N-2004-002171, llevada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
-De la acumulación de la causa identificada con la nomenclatura AP42-N-2004-001177, correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Cementos Catatumbo C.A.:
Ahora bien, con respecto a la solicitud de acumulación de la causa cursante ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, signada con la nomenclatura AP42-N-2004-001177, correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los abogados Alfredo Zuloaga, Juan José Figueroa Torres y Carolina Caruso Boet, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 26.291, 70.418 y 98.500, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0033-33, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en la causa identificada con la nomenclatura AR42-N-2004-002171, observa esta Corte que ambos recursos coinciden en cuanto su objeto, el cual es obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución Número SPPLC/0033-2003, dictada el 14 de noviembre de 2003 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y que, igualmente, el título jurídico que legitima dichas peticiones de nulidad es idéntico, a saber, el acto administrativo en referencias.
Sin embargo, de la revisión del sistema JURIS 2000, forma parte del conocimiento de este Juzgador:
1.- Que el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos e incoado por los apoderados judiciales de la empresa Cementos Catatumbo C.A., contra la Resolución SPPLC/0033 dictada en fecha 14 de noviembre de 2003 por PROCOMPETENCIA, cursa en el expediente signado con el Número AP42-N-2004-001177 de la nomenclatura de esta Corte;
2.- Que en fecha 10 de agosto de 2005 se dictó la decisión admitiendo el referido recurso y declarando procedente la medida de suspensión de efectos solicitada;
3.- Que en dicho proceso ya precluyó la fase probatoria, la cual concluyó según se constata de auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional en fecha 7 de febrero de 2007.
4.- Que en fecha 28 de julio de 2007, se dictó auto mediante la cual se dejó constancia de la culminación de la segunda etapa de relación de la causa, en consecuencia se dijo “Vistos” y, con ello se constata que la causa se encuentra en fase de dictar sentencia definitiva.
De lo anterior se desprende, que la causa signada con la nomenclatura AP42-N-2004-001177 se encuentra ya en estado de sentencia, pues, como se corroboró, ya se materializaron las actuaciones procesales de sustanciación de dicho expediente, al tiempo que este Órgano Jurisdiccional ya dictó auto mediante el cual se dijo “Vistos” en la causa en análisis, por lo que de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente la acumulación de la misma a la causa signada con el Número AP42-N-2004-002171. Así se decide.
- De la solicitud de intervención como tercero en la presente causa por parte de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A.:
Aprecia este Tribunal que fue objeto de requerimiento por parte de la representación judicial de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., la declaratoria de “tercero interviniente” en la causa cursante ante esta Instancia Jurisdiccional. En ese sentido, destacaron que el interés detentado por Cemex de Venezuela C.A., era “personal, legítimo y directo”, cumpliendo entonces, con las condiciones y/o requisitos para la legitimación exigidos por el aparte 8 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 370 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 19 aparte 1 de la aludida Ley del Máximo Tribunal de la República.
Asimismo, plantearon que dicho interés derivaba de su condición de destinataria de la Resolución impugnada, pues, la misma, afectaba de manera directa sus derechos e intereses al “haber declarado que Cemex habría incurrido en la violación de la prohibición contenida en el artículo 10(1) de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (la ‘Ley Procompetencia’), y al imponerle una multa” por lo que de conformidad con el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil “(…) del propio texto de la Resolución se evidencia fehacientemente el interés jurídico actual de Cemex en sostener las razones de Cemento Andino y pretender ayudarla a vencer en el proceso (…) [por] lo tanto, la intervención de Cemex debe ser admitida en el presente proceso en calidad de parte” [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, le resulta necesario a este Órgano Jurisdiccional distinguir las distintas formas de intervención de los terceros en el proceso, porque de la precisión a la que se arribe, se podrá saber cuándo tal intervención es a título de verdadera parte, y cuando a título de tercero adhesivo, permitiéndole a esta Instancia jurisdiccional determinar dependiendo de la tercería que se esté tratando, si es procedente esta figura procesal en la presente causa.
Así pues, la tercería es aquel mecanismo procesal puesto a disposición de un tercero para defender o hacer valer sus derechos amenazados en un proceso pendiente (Vid. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen IV, Madrid, España, Pág. 6503). Aunado a eso, se entiende por tercería la oposición hecha por un tercero que se presenta en un juicio entablado por dos o más litigantes, ya sea coadyuvando el derecho de algunos de ellos ya deduciendo el suyo propio con exclusión de los otros (Vid. BALZAN, José Ángel, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, Editorial Sulibro, Año 1986, Caracas-Venezuela, Pág. 458).
Asimismo, la intervención de terceros es una figura procesal que posibilita el ingreso al proceso de aquellas personas que no son demandantes ni demandados originarios, a los fines de que, teniendo interés legítimo, hagan valer sus derechos (intervención voluntaria) o respondan a una de las partes de la obligación de garantía que les corresponde frente a unos litigantes. Ellos son investidos de la cualidad de parte al ingresar al proceso (Vid. LA ROCHE, Ricardo Henríquez, “Instituciones de Derecho Procesal”, Editorial Liber, Caracas, Venezuela, Año 2005, Pág. 146).
Debe observarse que vista la falta de regulación expresa sobre esta materia en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el primer aparte del artículo 19 eiusdem, resultan aplicables al proceso contencioso administrativo de nulidad los principios y las reglas que respecto de la intervención de terceros se encuentran contenidos en el Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, debe esta Corte atender a lo dispuesto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.
2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.
Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.
4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.
5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa”.
Asimismo, el artículo 379 del referido Código, prevé que:
“Artículo 379: La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado del proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención” (Negrillas nuestras).
Conforme a las previsiones transcritas, suele diferenciarse la forma de intervención de los terceros en los procesos ya iniciados, para oponerse a las pretensiones de las partes o para coadyuvar en la defensa y sostener las razones litigiosas de una de ellas, atendiendo a la voluntariedad de dicha intervención o a su carácter forzoso. Así, en anteriores oportunidades la Sala se ha pronunciado sobre el tema, señalando que:
“En efecto, los terceros pueden intervenir en los procesos pendientes entre otras personas, en unos casos voluntariamente, pretendiendo, total o parcialmente, la cosa o derecho litigioso (intervención excluyente: tercería y oposición a medidas de embargo; ordinales 1° y 2°, artículo 370 eiusdem); en otros forzadamente llamados por la parte o por el juez (ordinales 4° y 5° del citado artículo 370 y 661 eiusdem); y por último, entre otros supuestos, espontáneamente (intervención adhesiva), para sostener las razones de algunas de las partes, por ‘un interés jurídico actual’, para ayudarla a vencer en el proceso (ordinal 3° artículo 370, ya mencionado).” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de septiembre de 1991, caso: Rómulo Villavicencio).
Tal distinción resulta necesaria, ya que de su precisión podrá determinarse cuándo tal intervención es a título de verdadera parte y cuándo lo es a título de tercero adhesivo simple, visto que dichas intervenciones poseen efectos distintos dentro del proceso. Sobre el referido particular, en la decisión antes citada la Sala expresó:
“Ciertamente que por la índole del procedimiento de anulación, las intervenciones excluyentes y forzadas, no son aplicables, limitándose entonces, el interés de la distinción entre los terceros que concurren a dicho procedimiento espontáneamente, porque en algunos supuestos son verdaderas partes y en otros simples terceros. En efecto, en estos casos, de intervención espontánea, el interviniente no introduce una pretensión incompatible con la que se discute en el proceso pendiente, sino que se limita a ayudar a una de las partes, y por esta razón, genéricamente, cabe calificar a este tipo de intervención de adhesiva. Sin embargo, es ésta, según que el tercero alegue o no un derecho propio, o un simple interés, será o no una verdadera parte, o un tercero adhesivo. Esta distinción aparece en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, cuando advierte que en los casos de intervenciones adhesivas de terceros, si la sentencia firme del proceso principal ha de ‘producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria (eficacia directa), el interviniente adhesivo será considerado litis consorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147’. En otras palabras, que éste último interviniente es parte y no simple tercero, y si de parte se trata, ha de reconocérsele el derecho de comparecer como tal en cualquier estado y grado del juicio (artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), claro está sometido al principio preclusivo de las oportunidades defensivas (artículos 206, 361 y 380 del Código de Procedimiento Civil, y 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia)”.
De esta manera, y siendo que existen recursos contencioso administrativos en los cuales, efectivamente se ven involucrados derechos subjetivos de determinadas personas, distintas al recurrente y recurrido, el Juez de Primera Instancia deberá recurrir a los mecanismos procesales idóneos a los efectos de poner en conocimiento a este tipo de personas, lo que, no se encuentra regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que el operador jurídico deberá acudir a otras leyes, entre ellas, al Código de Procedimiento Civil para suplir el eventual vacio en el cual incurrió la prenombrada ley.
Ahora bien, adentrándonos al estudio del caso sub judice, observa esta Corte de la revisión pormenorizada de los escritos de solicitud de intervención de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., presentados por la representación judicial de ésta, que el fundamento para la procedencia de tal intervención tuvo su basamento jurídico en el artículo 370 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, el cual alude a la tercería coadyuvante o intervención adhesiva o adherente, es decir, aquella que se verifica cuando un tercero invoca un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretende ayudarla vencer en el proceso (Vid. Sentencia de esta Corte identificada con el Número 2009-575, de fecha 13 de abril de 2009, caso: Alejandra Ramírez Senia, Gustavo Camacho Escalona y otros solicitan sea admitida la intervención de sus representados como tercería adhesiva coadyuvante de la causa principal, incoada por la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A. vs. la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
No obstante, se desprende de la revisión de dichos escritos que la solicitud de intervención no va dirigida a la obtención de una declaratoria de intervención bajo esta modalidad, pese a que el fundamento jurídico consistió en lo establecido en el artículo 370 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, sino tal y como fue expresado por los solicitantes “En el presente caso, del propio texto de la Resolución se evidencia fehacientemente que el interés jurídico actual de Cemex en sostener las razones de Cemento Andino y pretender ayudarla a vencer el proceso, (…). Por lo tanto, la intervención de Cemex debe ser admitida en el presente proceso en calidad de parte”, al tiempo que agregaron también que “De este modo, destaca el interés de Cemex al constatarse que ha recurrido la Resolución objeto del presente proceso, según se evidencia del escrito recursivo que se acompaña (…) el cual tuvo que ser interpuesto por Cemex por ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia por encontrarse suspendidas las actividades en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo(…)” (Destacado de esta Corte).
De lo anterior se desprende con diáfana claridad, que la intención y/o solicitud de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., se traduce en la declaratoria de tercero verdadera parte en el presente juicio. Ahora bien, aprecia este Juzgador que la finalidad de la intervención de terceros en causa donde consideren, la sentencia definitiva pueda incidir en su esfera jurídica, afectándola de forma refleja en el caso de la intervención adhesiva o, de forma directa, en el caso de la intervención como verdadera parte, tiene su eje medular en la denominada cosa juzgada.
Sobre este particular, ha señalado la doctrina que “en todo caso la esencia de la intervención está constituida por el propósito de ampararse en forma preventiva contra la cosa juzgada eventualmente perjudicial” (Vid. COUTURE, Eduardo, “Estudios de Derecho Procesal Civil” ‘Legitimación Procesal del Tercero Coadyuvante’, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, p. 222). Asimismo, para Chiovenda, citado por el anterior autor en la referida obra, plantea al respecto que “si se separan los temas de intervención y cosa juzgada, el primero quedaría sin justificación. La presencia del tercero interviniente no es sino la presencia de quien quiere ponerse a cubierto de una extensión perjudicial de los límites subjetivos de la cosa juzgada”.
En ese orden de ideas, puede colegirse entonces que la justificación de la intervención de terceros radica en la cosa juzgada, visto el riesgo de ese tercero en sufrir un menoscabo en sus derechos producto de un proceso, al tiempo que también responde a la consecución de principios como el de economía procesal (Al respecto, Vid. RÍOS, Desirée, “La impugnación por el tercero mediante el recurso ordinario de apelación en el derecho procesal venezolano”, Serie de Trabajos de Grado Nº 10, Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela, p. 73).
Partiendo de las premisas anteriores y, en observancia de la solicitud planteada en el caso de marras, observa esta Corte que la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., cuya intervención solicita sea declarada procedente en la causa bajo estudio, fue destinataria directa e inmediata del acto administrativo cuya nulidad es pretendida en el expediente sub judice.
Asimismo, aprecia esta Corte que la sentencia que se emitirá (una vez sustanciado el presente proceso), producirá efectos en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., es decir, tendrá eficacia directa en los intereses que detenta tal empresa, por ser –se reitera- destinataria del acto administrativo impugnado, a saber, el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el Número SPPLC/0033/0033 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el día 14 de noviembre de 2003, donde se sancionó a las mencionadas empresas por la presunta violación de la prohibición contenida en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cumpliendo entonces con los parámetros pautados por el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
A mayor abundamiento, resulta incluso necesario el análisis de las respectivas alegaciones formuladas por ambas empresas al momento de emitir la decisión definitiva en el presente caso, por lo que en efecto en aras de la materialización y respeto de los principios de economía y celeridad procesal, (al tiempo que se evitará la emisión de sentencias contradictorias) y, en todo caso al existir una posible afectación en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., derivada de la cosa juzgada, esta Juzgador considera procedente la intervención de dicha sociedad mercantil en la presente causa.
Bajo estas consideraciones, debe concluirse que en el caso sub judice, resulta procedente la intervención de Cemex de Venezuela C.A., como tercero verdadera parte en el caso seguido antes esta Instancia Jurisdiccional e identificado con la nomenclatura AP42-N-2004-002171. Así se decide.
- De la solicitud de Cemex de Venezuela C.A. de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que fue objeto de requerimiento por la representación judicial de la empresa Cemex de Venezuela C.A., la extensión de efectos de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución, en virtud de que “[el] 21 de abril de 2005 esa Corte dictó la Sentencia Nº 2005-00717, mediante la cual admitió la demanda de anulación interpuesta por Cemento Andino y acordó la suspensión de los efectos de la Resolución de conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia (la ‘Sentencia’)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, señalaron que “(…) de conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia y el monto de la caución fijada a Cemex indicado en la Resolución, [presentaron] (…) copia certificada de la fianza otorgada por Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal por ochocientos seis millones novecientos diez mil bolívares sin céntimos (Bs. 806.910.000,00) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, (…) con el objeto de solicitar a esa Corte que acuerde a Cemex la medida de suspensión de efectos de la Resolución” visto que “(…) se ha demostrado que Cemex se encuentra en la misma situación que Cemento Andino, viéndose afectada por la Resolución en sus derechos e intereses, cumpliendo con los extremos exigidos por el artículo 54 de la Ley Procompetencia y en el artículo 590(1) del CPC, y al no afectar la suspensión de efectos la esfera de derechos de persona alguna ni el interés público, respetuosamente [solicitaron] a esa Corte que acuerde a Cemex la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución en los mismos términos en que le fue acordada a Cemento Andino mediante la Sentencia Nº 2005-000717 del 21 de abril de 2005. Así [solicitaron] sea declarado por esa Corte” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Establecidos los términos en que fue realizado el anterior requerimiento, resalta esta Instancia Jurisdiccional que en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, existe o se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo, tal como se plantea en el caso de marras.
En ese sentido, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses o a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustada a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido el núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en la protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
No obstante, debe precisarse que dentro de todo este amplio catálogo de potestades otorgadas a los administradores de justicia en materia contenciosa administrativa, deben respetarse principios básicos establecidos por el ordenamiento jurídico. Así pues, en relación a estos principios, ha sido objeto de estudio por la doctrina especializada la cuestión relativa a los efectos de la cosa juzgada en materia de protección cautelar, destacándose al respecto que:
“(…) hay que distinguir por un lado, la posibilidad o imposibilidad de revisar los presupuestos de adopción de una medida cautelar, y, de otro, la posibilidad de o imposibilidad de modificar la medida adoptada, cuando hayan variado las circunstancias que se dieron al momento de decidir su otorgamiento.
En cuanto al primer aspecto, desde el momento en que la resolución judicial que adopte la medida no sea susceptible de más recursos, la decisión sí es definitiva y produce efectos de cosa juzgada en el sentido de que ya no son revisables los presupuestos y la apreciación y ponderación que de ellos realizó el juez. Prueba de su carácter definitivo es que la medida cautelar es susceptible de ejecución forzosa y quizás también con carácter irreversible.
Sin embargo, es perfectamente factible la modificación ulterior de la medida cautelar adoptada y ello no obsta para sostener la afirmación anterior. Pues si bien es cierto que en ese momento se vuelven a examinar los presupuestos de este tipo de tutela, no se está, sin embargo, revisando si fue o no correcta aquella primera apreciación, sino algo muy distinto: se está constatando que las circunstancias han variado y con ello ha podido dejar de ser necesaria la medida cautelar.
Podría decirse que en este caso estaríamos ante una nueva medida cautelar, la que solicita la otra parte a la luz de un cambio de circunstancias que pone de relieve bien que los derechos del demandante han dejado de corres peligro, bien que son los derechos del demandado o el interés general, si se trata de actos administrativos, los que ahora están necesitados de la tutela cautelar” (Vid. CHINCHILLA, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 31-62) (Destacado de esta Corte).
Conforme al planteamiento doctrinario expuesto ut supra y, del estudio pormenorizado de la solicitud de autos, observa esta Corte que de la revisión de la causa identificada con el Número AP42-N-2004-001331, se desprende que en fecha 10 de mayo de 2005, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para el conocimiento de dicho asunto, admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada y, ordenó la remisión de la causa al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En la aludida decisión, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la solicitud de protección cautelar, al considerar que “(…) la parte accionante no [aportó] elementos suficientes para que [ese] órgano jurisdiccional sacrifique el interés general de la Administración encargada de promover y proteger la libre competencia, para favorecer el interés individual de la empresa sancionada; por lo cual, [consideró] improcedente la solicitud de suspensión de la multa (…)” [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que mediante diligencia presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), en fecha 31 de mayo de 2005, los representantes judiciales de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., interpusieron recurso ordinario de apelación sobre el fallo proferido por la ya identificada Corte Primera en fecha 10 de mayo de 2005, mediante la cual negó el pedimento cautelar solicitado.
En virtud de lo anterior, en fecha la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió cuaderno separado a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto por la ya identificada sociedad mercantil. Así pues, en fecha 14 de noviembre de 2006 la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República dictó decisión mediante la cual confirmó el pronunciamiento emitido por la Corte Primera, ergo, confirmó la declaratoria de improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, en virtud de que “(…) no [encontró la] Sala que se haya producido el falso supuesto de derecho por parte del órgano jurisdiccional con respecto a la interpretación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que debe desecharse el argumento expuesto por la parte apelante en ese sentido (…)” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, de la revisión de las actas cursantes en el ya identificado expediente, consta que en fecha 26 de septiembre de 2006, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), diligencia a través de la cual la representación judicial de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela, solicitó nuevamente la declaratoria de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, pedimento ratificado mediante diligencia presentada en fecha 14 de mayo de 2007.
En razón de lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de mayo de 2007, dictó decisión ratificando la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido requerida.
Ello así, aplicando las consideraciones doctrinarias realizadas con anterioridad en la motiva del presente fallo sobre los efectos de la cosa juzgada en materia de protección cautelar y, vista la secuencia de actuaciones desarrolladas por la parte solicitante así como los respectivos pronunciamientos realizados tanto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, colige esta Corte en primer término, que se ha materializado cosa juzgada en la presente causa (sobre el pedimento cautelar), pues, la parte accionante ya ha ejercido el recurso correspondiente para obtener una nueva revisión de la solicitud de tutela anticipada planteada.
Así pues, encontramos que en efecto, dicho requerimiento ha sido objeto de estudio y/o análisis tanto por el Juzgador de primera instancia de la jurisdicción como por parte del superior jerárquico competente, a saber, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se ha configurado una imposibilidad de revisión de los presupuestos para la adopción de la medida cautelar en los términos planteados por la parte recurrente, al haberse agotado todos los recursos previstos en la Ley.
Asimismo, observa esta Instancia Jurisdiccional de la revisión pormenorizada de los diferentes escritos y diligencias presentados por la representación judicial de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., que no han esgrimido argumentos diferentes a los expuestos con anterioridad y que ya han sido objeto de análisis jurisdiccional, al tiempo que tampoco han traído a autos elementos distintos que puedan considerarse como una modificación o variación de las circunstancias que condujeron al Juzgador a declararla en tres (3) oportunidades improcedente.
Como consecuencia de lo anterior, inexorablemente debe este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la solicitud de tutela cautelar planteada por la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la solicitud de acumulación de la causa identificada con la nomenclatura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Número AP42-N-2004-001331, al recurso contencioso administrativo de anulación sustanciado en el expediente el Número AP42-N-2004-002171 de la nomenclatura de esta Corte, el cual fue interpuesto por la empresa Corporación de Cemento Andino C.A. contra la Resolución Número SPPLC/0033-33 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el día 14 de noviembre de 2003.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud de acumulación de la causa identificada con la nomenclatura AP42-N-2004-001177, contentiva del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en la causa identificada con la nomenclatura AR42-N-2004-002171.
3.- PROCEDENTE la solicitud de intervención en la presente causa como “tercero verdadera parte” de la sociedad CEMEX DE VENEZUELA C.A..
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de extensión de los efectos de la medida cautelar “(…) en los mismos términos en que le fue acordada a Cemento Andino mediante la Sentencia Nº 2005-000717 del 21 de abril de 2005” (…) con respecto al acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentada por la representación judicial de la sociedad mercantil CEMEX DE VENEZUELA C.A.
5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORES
Exp. Número AP42-N-2004-0002171
ERG/016
En fecha __________ (_____) de _________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.
La Secretaria.
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