TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-002108
En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 03-2018 de fecha 18 de diciembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LOIDA MARIELA CISNEROS PRIM, titular de la cédula de identidad Nº 9.415.488, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 8 de diciembre de 2003, por la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 13 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 22 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 16 de marzo de 2005, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 27 de abril de 2005, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 31 de mayo de 2005, esta Corte señaló que “Visto el auto de fecha 22 de febrero de 2005, mediante el cual se da por recibido el oficio no. 03-2018, de fecha 18 de diciembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte observa que por error del Sistema Juris 2000 el referido auto no aparece registrado en el Libro Diario Digitalizado correspondiente al día 22 de febrero de 2005, razón por la cual, en aras de garantizar el debido proceso, la igualdad de las partes procesales y la estabilidad de la presente causa, se repone la presente causa al estado de tomarse como recibido, a partir de la presente fecha, el prenombrado oficio mediante el cual se remitió el presente expediente contentivo de la querella funcionarial (apelación) interpuesta por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Ipsa bajo los números 48.398 y 48.301, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Loida Mariela Cisneros Prim, titular de la Cédula de Identidad N° 9.415.488, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Asimismo, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, en el entendido de que el lapso de los cinco (5) días de despacho para la contestación de la formalización, comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas y se ordenó la notificación de la ciudadana Loida Mariela Cisnero, del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
En la misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 26 de julio de 2005, el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Loida Mariela Cisneros, se dio por notificado del auto de fecha 31 de mayo de 2005.
El 3 de agosto de 2005, la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó escrito mediante el cual ratificó el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fechas 9, 11 de agosto y 28 de septiembre de 2005, el alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos a la ciudadana Loida Mariela Cisneros Prim, a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y a la Procuraduría General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 3, 4 de agosto y 23 de septiembre de 2005, respectivamente.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Vista la designación del ciudadano Emilio Ramos González; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y; Alejandro Soto Villasmil, Juez.
El 12 de febrero y 1º de junio de 2007, el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Loida Mariela Cisneros, solicitó la declaratoria de perención de la instancia en la presente causa.
Por auto de fecha 25 de julio de 2007, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa “(…) en el estado en que se encuentra, y ordena notificar a la ciudadana Loida Mariela Cisnero Prim, a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el entendido que una vez conste en autos su notificación, se iniciará el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarán a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se procederá a fijar por auto separado el inicio de la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 6 de agosto de 2007, el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se declarara la perención de la instancia.
En fecha 13 de agosto de 2007, el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito mediante el cual solicitó que se aplique el criterio establecido en la sentencia Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38734 de fecha 27 de julio de 2007, la cual fue consignada a los autos.
El 17 de septiembre de 2007, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido a la ciudadana Loida Mariela Cisnero Prim, el cual fue recibido por el ciudadano Alexander Gallardo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana antes mencionada, en fecha 14 de agosto de 2007.
En fecha 1º de octubre de 2007, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido por el ciudadano Alexander Isturriaga, quien trabaja en la recepción, en fecha 15 de agosto de 2007.
El 3 de octubre de 2007, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido a la ciudadana Procuradora General de República, el cual fue recibido por el ciudadano Daniel Alonzo, Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 25 de septiembre de 2007.
En fecha 15 de octubre de 2007, el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante presentó diligencia mediante la cual solicitó la devolución de los originales señalados en dicha diligencia.
El 18 de octubre de 2007, el apoderado judicial de la parte querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó copia certificada de los folios mencionados en la misma.
Por auto de fecha 29 de octubre de 2007, esta Corte acordó lo solicitado mediante diligencia de fecha 18 de octubre de 2007, asimismo, ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas requeridas por el interesado.
El 23 de abril de 2008, el abogado Carlos Fermín Atay, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la fecha para la elaboración de actos de informes y consignó copia simple del documento poder que acredita su representación.
En fecha 16 de julio de 2008, el abogado Carlos Fermín Atay, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara a la presente causa.
El 11 de marzo de 2009, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se fijara la oportunidad para la celebración de los informes orales, además consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 28 de septiembre de 2009, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se fijara la oportunidad procesal del acto de informes a los fines consiguientes.
El 25 de febrero de 2010, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual ratifica la diligencia presentada en fecha 28 de septiembre de 2009 y solicitó se fijara la audiencia de informes orales en la presente causa.
En fecha 11 de marzo de 2010, el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se declarara la perención de la instancia.
El 22 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el 22 de febrero de 2005, exclusive, fecha en la cual se dio inicio a la relación causa, hasta el 3 de junio de 2005, inclusive, fecha en la cual venció el lapso de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintidós (22) de febrero de dos mil cinco (2005) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cinco (05) de abril de dos mil cinco (2005) inclusive, transcurrieron quince días (15) días de despacho, correspondiente a los días 22 y 23 de febrero de 2005, 1º, 02, 03, 08, 09, 10, 15, 16, 17, 22, 30 y 31 de marzo de 2005, 05 de abril de 2005, que desde el día seis (06) de abril de dos mil cinco (2005) fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso transcurrieron cinco (05) días de despachos, correspondiente a los días 06, 12, 13, 14 y 20 de abril de 2005, que desde el día veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005) fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día tres (03) de mayo de dos mil cinco (2005), ambos inclusive, fecha en que venció dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 21, 26, 27 y 28 de abril de 2005, y 03 de mayo de 2005 (…)”
El 22 de marzo de 2010, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día 29 de marzo de 2010.
Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2010, fue diferido el acto de informes en forma oral para el día 5 de abril de 2010.
El día 5 de abril de 2010, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes, razón por la cual se declaró desierto.
En fecha 7 de abril de 2010, el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante presentó diligencia mediante la cual ratificó solicitud de la perención de la instancia.
El 12 de abril de 2010, “Vista la diligencia en fecha once (11) de marzo de dos mil diez (2010) suscrita por el ciudadano Alexander Gallardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 48.398, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LOIDA MARIELA CISNEROS, titular de la cédula de identidad Nº 6.048.401, se ordena pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente”. (Destacado del auto).
En fecha 13 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 6 de agosto de 2003, los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández , actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Loida Mariela Cisneros Prim, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegaron los apoderados judiciales de la querellante, que en fecha 8 de mayo de 2003, su representada fue notificada del acto número SBLF-GRH-04585 de fecha 7 de mayo de 2003, mediante el cual el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras procedió a removerla y simultáneamente a retirarla del cargo de Examinador de Bancos V, adscrito a la Gerencia de Inspección 8 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con fundamento en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos.
Adujeron, que dicho acto administrativo está afectado de nulidad absoluta, por violación de la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, al establecer expresamente el artículo 144 constitucional que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública y que sólo ésta puede disponer lo relativo a las normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, que sólo por ley se pueden determinar las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos, principios éstos que aparecen marcados, incluso desde la exposición de motivos de la propia Constitución, siendo que el Reglamento contenido afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo por ser contrario a la norma prevista en el artículo 144 constitucional, solicitando, en consecuencia, se desaplique dicho Estatuto Funcionarial, dando aplicación a la norma constitucional.
Señalaron, que el acto administrativo recurrido viola también el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución por dos razones: violación de la competencia constitucional del Presidente de la República en materia reglamentaria (incompetencia constitucional) y por violación del espíritu, propósito y razón de la Ley reglamentada. Al respecto, señalaron que el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución dispone que es atribución del Presidente de la República reglamentar total o parcialmente las leyes, siendo que en el caso subjudice tal competencia ha sido inconstitucionalmente asumida por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Arguyeron, que el Superintendente incurrió en falso supuesto de derecho, al dictar el Reglamento contentivo del Estatuto Funcionarial, incurriendo en el vicio de ausencia de base legal, pues al tomar como base de su actuación el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin reparar en que dicha norma, junto con el resto de las normas de la Ley que hacían referencia al régimen funcionarial quedó derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicaron, que la autonomía funcional, administrativa y financiera otorgada al ente querellado jamás podrá derogar las normas constitucionales que establecen por un lado la reserva legal en materia funcionarial y por la otra la atribución exclusiva del Presidente de la República de reglamentar las leyes.
Argumentaron, la ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, al sostener que el mismo está afectado del vicio de ausencia de base legal, por cuanto la Resolución N° 093-03 de fecha 11 de abril de 2003, contentivo del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN expresa que el mismo lo dictó el Superintendente de la SUDEBAN de conformidad con lo establecido en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que dicho Decreto fue dictado el 13 de noviembre de 2001, siendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública entró en vigencia el 11 de julio de 2002, es decir posterior a la Ley de Bancos, aunado a la disposición derogatoria única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley, con lo cual el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN no tiene sustento legal.
Señalaron, que el Superintendente de la SUDEBAN incurrió en un error de hecho al tomar como base fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por su representada “(…) revisten un alto grado de confidencialidad, toda vez que las actividades desempeñadas involucran el manejo y custodia de documentos de carácter confidencial, cuya divulgación no autorizada o pérdida influiría directamente en el resultado final de las actividades de inspección y supervisión desarrolladas por la Superintendencia y consecuencialmente podría afectar el normal desenvolvimiento del Sistema Bancario Nacional (…)”.
Manifestaron, que el error de hecho de la precedente declaración estriba en que muy por el contrario a lo sostenido en dicho acto, su representada no ejercía funciones que revistieran “un alto grado de confidencialidad”, y así lo confirma el grado de la ubicación administrativa de su mandante adscrita a la Gerencia de Inspección 8 de la SUDEBAN, lo que descarta cualquier relación externa que pudiera “afectar el normal desenvolvimiento del “Sistema Bancario Nacional”.
Señalaron, que es igualmente falso que el cargo que desempeñaba su representada se encontrara catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que no existe reglamento orgánico alguno en el que dicho cargo fuera catalogado como tal.
Argumentaron, que fuera del inconstitucional e ilegal Estatuto, cuya desaplicación solicitan, no existen en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declarara expresa y específicamente el cargo de su presentada como cargo de confianza, requisito indispensable para su calificación como cargo de libre nombramiento y remoción, desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena que los cargos de alto nivel o de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos, es decir, que no puede existir una indicación general o genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Alegaron, que el acto administrativo recurrido fue dictado bajo la motivación de ser proferido de conformidad con los artículos 223 numeral 5 y 27.3 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante, a revisión de los textos legales citados arroja un resultado completamente distinto del sentido que se pretende extraer de les mismos.
Adujeron, que si bien es cierto el numeral 5 del artículo 223 del citado Decreto confiere como atribución del Superintendente de la SUDEBAN el nombrar y remover el personal y el párrafo tercero del articulo 273 eiusdem señala que los empleados de la SUDEBAN “serán de libre nombramiento y remoción”, tal atribución está sujeta a dos condiciones inmediatas de la norma, en primer lugar, que los empleados de libre nombramiento y remoción lo son por la naturaleza de las funciones de la SUDEBAN y en segundo lugar, siempre “de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”.
Finalmente, solicitaron la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia, “(…) se ordene a la SUDEBAN la reincorporación de la funcionaria en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente destituida y se le cancelen los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación al cargo que le sea asignado, con la respectiva actualización, es decir, con los aumentos e incrementos de salarios y demás contraprestaciones que se acuerden para el cargo que ocupaba en la administración”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Fundamenta la recurrente la nulidad del acto administrativo mediante el cual el ente querellado procedió a su remoción y retiro del cargo de Examinador de Banco V, adscrito a la Gerencia de Inspección 8 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, alegando al efecto la inconstitucionalidad de la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por violación de la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función publica (sic) y al adolecer de vicios en la causa o motivo, falso supuesto por error de hecho y de derecho.
En lo que respecta a dicho acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIFGRH-04584 de fecha 07 de mayo de 2003, dirigido a la querellante por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contentivo de su remoción y retiro, cuya copia certificada cursa a los folios 102 y 103 del expediente administrativos remitido por el ente querellado, observa el Tribunal que el mismo se fundamenta en los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Al respecto, observa el Tribual que el artículo 223 numeral 5 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.555 Extraordinaria de fecha 13 de noviembre de 2001, fundamento legal del acto administrativo impugnado, dispone que es atribución del Superintendente ‘Nombrar y remover a los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, asignarles sus funciones y obligaciones y fijarles su remoción, sin más limitaciones que las que se establezcan en el presente Título y en el estatuto funcionarial’.
Por su parte el artículo 273 tercer aparte de la precitada Ley también citado como base legal del acto recurrido, estatuye que los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ‘por la naturaleza de las funciones del organismo’ serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
De igual forma destaca el Tribunal que el segundo aparte del artículo 224 de la Ley bajo análisis dispone que ‘los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán las atribuciones que les fije este Decreto Ley y su reglamento interno. Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial’.
No obstante lo anterior, observa el Tribunal que en la Sección Tercera del Capitulo (sic) I del Título IV de la Constitución de 1999, se regula lo concerniente a la función pública y el establecimiento por ley de un Estatuto que regule lo concerniente a la administración de los funcionarios públicos.
En efecto, dispone el artículo 144 constitucional que La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
Observa el Tribunal que igualmente el artículo 145 de la Constitución dispone que la ley determinara las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
De igual manera destaca este Sentenciador que la Constitución en el artículo 146 estatuye que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
Por su parte el artículo 89 de la Constitución consagra el trabajo como hecho social, disponiendo que este gozará de la protección del Estado y al efecto establece una serie de principios dentro de los cuales destaca el contenido en el numeral 4 (…).
Así las cosas, evidencia el Sentenciador que las disposiciones legales antes citadas contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante las cuales se estatuye que todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial viola expresamente lo dispuesto en los artículos 145 y 146 de la Con3titución y la garantía genérica contenida en el artículo 89 constitucional, antes referidos, y en razón de lo cual el principio general los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y la determinación de cargos de libre nombramiento y remoción la excepción.
En el caso de autos la disposición contenida en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual dispone que todos los empleados del ente querellado son de libre nombramiento y remoción, contradice expresamente lo establecido por el Constituyente en lo que respecta al principio general en materia de los cargos en la Administración Pública y en consecuencia la condición de funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, todo lo cual viola flagrantemente derechos fundamentales establecidos en la Carta Magna, relativos a la igualdad de los ciudadanos, el derecho a la estabilidad, el derecho a la carrera administrativa, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y en general el derecho al trabajo, en los cuales está involucrado el interés general en la eficacia e independencia de la Administración Pública.
A lo anterior este Sentenciador, siguiendo criterio reiterado en materia funcionarial, considera pertinente dejar establecido que la creación de cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza) es excepcional ‘estrechamente vinculados con el jerarca correspondiente’. En efecto, no es posible concebir que cargos cuyas funciones son de mero trámite y desempeñadas estrictamente bajo dirección, sean considerados, al amparo de la ‘naturaleza de las funciones del organismo’ (fundamento del artículo 273 de la Ley General. de Bancos y Otras Instituciones Financieras) como de libre nombramiento y remoción; ello independientemente de la condición del ente de gozar de autonomía funcional.
Asimismo, ha sido clara la Jurisprudencia Nacional, al señalar en forma reiterada que el concepto de Alto Nivel y de Confianza de los cargos de la Administración Pública y su condición de libre nombramiento y remoción, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos, siendo indispensable que la autoridad administrativa, además de definir claramente la disposición legal en el cual se fundamenta su decisión, aporte las pruebas que permitan comprobar los extremos de su aplicación; de no ser así, el acto resultaría inmotivado, sin fundamentación y, en consecuencia, estaría viciado de ilega1idad.’
Por otra parte, observa el Tribunal que el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia del trabajo, previsión y seguridad social. Asimismo que la norma contenida en el artículo 187, numeral 1 ejusdem dispone que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional.
Coligiéndose de dichas disposiciones constitucionales que a la Asamblea Nacional, en representación del poder nacional, le corresponde a potestad de legislar en materia de la función pública específicamente, establecer el Estatuto mediante normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos, así como determinar los cargos de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)
Ahora bien, ciertamente observa el Tribunal que la citada Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 2 que solo por Ley especial podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública, pero tal disposición y, en consecuencia, los estatutos a dictarse con sujeción a la misma, podrán en modo alguno ser incompatibles con lo dispuesto en la Constitución en materia de los cargos a ser desempeñados por los funcionarios públicos y al establecimiento de la carrera administrativa.
(…) este Tribunal al evidenciar que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta violatorio de lo dispuesto en la Constitución en relación al principio general, cual es, el establecimiento de la carrera administrativa, al ordenar el Constituyente que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y evidenciando que dicho Decreto Ley es de fecha posterior (13 de noviembre de 2001) a la Carta Magna y que resulta incompatible con esta ultima al determinar como de libre nombramiento y remoción a todos empleados del ente querellado, de oficio lo desaplica para el caso subjudice y, en consecuencia, declara la nulidad del acto administrativo contentivo de la remoción retiro de la querellante, al fundamentarse en una norma que contraria el texto constitucional, y así se declara.
DECISION (sic)
Con base en los motivos precedentes este Tribunal en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, interpuesto por la ciudadana LOIDA MARIELA CISNEROS PRIM, debidamente representada por abogados ALEXANDER GALLARDO PIREZ y OSCAR GUILARTE HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 6.048.401 y 6.822.150, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 48.398 y 48.301, respectivamente, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, y en consecuencia declara:
Primero: la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIFGRH- 04585 de fecha 07 de mayo de 2003, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contentivo de la remoción y retiro de la querellante del cargo de Examinador de Bancos V,
Segundo: ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo”. (Mayúscula de la sentencia del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de la perención de la instancia solicitada por el apoderado judicial de la ciudadana Loila Mariela Cisneros.
Ahora bien, considera esta Corte oportuno, traer a colación el artículo 267 del Código del Procedimiento Civil, el cual en torno al tema de la perención, prevé lo siguiente:
“Artículo 267.- La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda, ni extingue los efectos de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de los autos; solamente extingue el proceso.
Cuando el juicio en que se verifique la perención se halle en apelación, la sentencia apelada quedará con fuerza de cosa juzgada, salvo que se trate de sentencias sujetas a consulta legal, en los cuales no habrá lugar a perención”. (Destacado de esta Corte).
Como se puede observar, el artículo ut supra transcrito, es preciso al indicar que todas aquellas sentencias que deban ser sometidas a la consulta de Ley, no podrán ser objeto de perención, pues es obligación de este Órgano Jurisdiccional, examinar de oficio y de forma motiva el contenido del fallo apelado, en todos aquellos casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siempre y cuando la sentencia sea contraria a los derechos e intereses de la República, ello en atención a lo que disponía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy, artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Asimismo, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).
En el caso en concreto, esta Alzada debe precisar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es un instituto autónomo, con autonomía funcional, administrativa y financiera, adscrito al Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Popular para la Finanzas), la cual goza de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal, que la ley otorga a la República, conforme al artículo 213 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 extraordinario del 13 de noviembre de 2001), en concatenación con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”. (Negritas de esta Corte).
Asimismo, lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00056, de fecha 16 de enero de 2008, la cual dispone lo siguiente:
“(…) En virtud de los hechos narrados, esta Sala observa que se encuentra acreditado en autos que el inmueble sobre el cual es solicitada la medida de prohibición de enajenar y gravar, le pertenece al FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), razón por la cual es menester establecer, que al tratarse de un Instituto Autónomo, está regido por normas especiales.
En efecto, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, dispone:
(…omissis…)
De la norma transcrita, se desprende el reconocimiento que hace la Ley con carácter general y uniforme, para todos los Institutos Autónomos -sin distinguir entre institutos nacionales, estadales o municipales- de los privilegios y prerrogativas acordados por Ley nacional a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o Municipios.
(…omissis…)
Concluye la Sala que al haber otorgado la Ley Orgánica de la Administración Pública en forma expresa a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, -tal como se señaló anteriormente- entre los cuales se encuentra la inembargabilidad de sus bienes y la imposibilidad de dictar en su contra medidas preventivas, en el presente caso, al ser el codemandado un Instituto Autónomo creado por Ley promulgada el 1° de septiembre de 1975, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 30.790 del 9 de septiembre de 1975; sus bienes, rentas, derechos o acciones, no están sujetos a secuestro, embargo, hipoteca o ninguna otra medida de ejecución preventiva o ejecutiva, por lo que resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte accionante contra el codemandado Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR). Así se decide”.
Del artículo y la sentencia ut supra mencionada puede concluir esta Corte que los Institutos Autónomos gozan de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, razón por la cual le es aplicable al caso el concreto la consulta que establecía en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Por otra parte, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.
Siendo ello así, advierte esta Alzada, que si bien es cierto que el expediente fue remitido a este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), pudiéndose haber verificado la perención de la instancia con ocasión de la presunta inactividad de la apelante, no es menos cierto que en el caso en concreto aun y cuando no se hubiera ejercido recurso alguno, el a quo estaba en la obligación de remitir el expediente a esta Corte a fin de que esta Alzada revisara el fondo de la presente controversia por aplicación extensiva del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Aunado a lo anterior, se observa que la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo que se trata de una sentencia definitiva contrariara a la pretensión, excepción o defensa, en este caso, de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la misma tiene consulta, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desestima la solicitud de perención de instancia realizada por la apoderada judicial de la parte querellante, por cuanto -se insiste- indefectiblemente, la sentencia apelada debe ser revisada en segunda instancia por esta Alzada. Así se decide.
Dicho lo anterior, ordena esta Alzada enviar el presente expediente a la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, para que una vez notificado el presente fallo, dicte el auto diciendo “Vistos” y pase el expediente a los fines de decidir acerca de la apelación interpuesta. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta en fecha 8 de diciembre de 2003, por la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LOIDA MARIELA CISNEROS PRIM, titular de la cédula de identidad Nº 9.415.488, contra la referida Superintendencia.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud de perención de Instancia.
3.- ORDENA enviar el presente expediente a la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, para que una vez notificado el presente fallo, dicte el auto diciendo “Vistos” y pase el expediente a los fines de decidir acerca de la apelación interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2004-002108

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,