TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000713
En fecha 29 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 175-2008 de fecha 11 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MERCEDES MARÍA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 9.662.379, asistida por las abogadas Libia Briceño y Betty Torres, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.793 y 13.047, respectivamente, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2008, por el abogado Eduardo José Rosendo Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 3 de octubre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte, ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que vencido los dos (2) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 11 de agosto de 2009, la apoderada judicial de la parte querellante, solicitó copia certificada de los folios que señalaba en su escrito.
En fecha 20 de octubre de 2009, este Órgano Jurisdiccional, ordenó a expedir las copias certificadas solicitadas.
El 21 de octubre de 2009, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 15 de mayo de 2008, inclusive, fecha de inicio al lapso de fundamentación, hasta el día 10 de junio 2008, inclusive, fecha en la cual concluyo la relación de la causa.
Por auto de la misma fecha la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional certificó que “desde el día quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día diecisiete (17) de mayo de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron dos (02) días continuos correspondientes a los días 16 y 17 de mayo de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día diez (10) de junio de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 30 de mayo de 2008; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, de junio de 2008”.
En fecha 27 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 4 de noviembre de 2009, se dictó decisión mediante la cual esta Corte declaró, la nulidad parcial del auto emitido por esta Corte el 15 de mayo de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 6 de abril de 2010, la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Mercedes Martínez, consignó diligencia mediante la cual desiste “de la acción y del recurso interpuesto”.
En fecha 12 de abril de 2010, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
El 13 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 19 de enero de 2007, la ciudadana Mercedes María Martínez, asistida por las abogadas Libia Briceño de Zambrano y Betty Torres Díaz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:
Señaló, que en fecha 16 de diciembre de 1993, ingresó en el Municipio Girardot del Estado Aragua, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo IV, “(…) y luego ocupé el cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrito a la Coordinación de Derechos Colectivos y Difusos del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, devengando un sueldo mensual de Ochocientos Veinte Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Diez Céntimos (Bs.829.693.10) (sic) y como funcionaria del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua gozaba de estabilidad por ejercer un cargo de carrera (…) pues mis funciones eran las de atender denuncia de violación de derecho colectivo y difuso tales como contaminación, problemas escolares y deportivos y elevarlas a la consideración de la Dirección Ejecutiva del Consejo. También realizaba talleres con los niños y adolescentes, mi condición de empleada de carrera consta, además, en sendos certificados de carrera”.
Posteriormente, mencionó que en fecha 19 de octubre de 2006, fue notificada mediante boleta del contenido de la Resolución Nº 631 de fecha 9 de octubre de 2006, y el cual expresaba lo siguiente “(…) ARTÍCULO PRIMERO: Colocar en período de disponibilidad, por el lapso de un (01) mes contado, a partir de la fecha de su notificación a la Funcionaria MERCEDES MARIA (sic) MARTINEZ (sic) (…) del cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrito a la Coordinación de Derechos Colectivos y Difusos del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot (…)”, fundamentando tal decisión de que su cargo era de confianza de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de fecha 4 de enero de 2006, según resolución Nº 008 y publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4.757 de fecha 18 de enero de 2006. (Mayúsculas del original).
Indicó, igualmente que en fecha 1º de diciembre de 2006, fue notificada de su remoción fundamentada en la Resolución Nº 711 de fecha 20 de noviembre de 2006, la cual señalaba “(…) ARTÍCULO PRIMERO: remover del organismo a la funcionaria MERCEDES MARIA (sic) MARTINEZ (sic) (…) la cual ocupa el cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrito a la Coordinación de Derechos Colectivos y Difusos del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot (…)”. (Mayúsculas del original).
Seguidamente, denunció “(…) la inconstitucionalidad de las citadas Resoluciones, por fundamentarse mi ‘remoción’ en un Manual Descriptivo de Clases de Cargo, el cual califica el cargo de Coordinadora de Programas IV, que venía desempeñando, como cargo de confianza al establecer ‘(…) Que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cargo de Coordinadora Administrativo, es considerado como cargo de confianza , en base a la naturaleza de las funciones que desempeña para la Institución, teniendo entre ellas la coordinación, planificación, vigilancia, supervisión, inspección y evaluación de la Coordinación de Derechos Colectivos y Difusos del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot (…)’ como también procedió la Administración Municipal a establecer en dicho manual los perfiles que se requieren para el desempeño de los cargos; por lo que tal Manual así como la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal menoscaban mis derechos legítimamente adquiridos, pues mi condición antes del 1º de enero de 2006 –antes de la entrada en vigencia de los citados instrumentos- era la de una funcionaria de carrera y como tal gozaba de estabilidad y tenía derecho a un procedimiento para poder ser retirada”, al vulnerar los derechos adquiridos en los instrumentos legales que son la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, que sirven como fundamento al acto administrativo impugnado, quebrantando así los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad consagrados en los artículos 19 y 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y están viciados de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 eiusdem.
Alegó que el instrumento para la clasificación de un cargo de alto nivel y de confianza no es de competencia municipal, por lo que resulta nulo dicho instrumento de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Texto Fundamental en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por lo anterior, mencionó que la Alcaldía Municipal “(…) incurrió en el vicio de desviación de poder, porque dictó actos cuya verdadera finalidad debió ser la de lograr la eficiencia y efectividad de los funcionarios públicos, pero tergiversó esta finalidad con un solo (sic) fin o propósito que fue el de lograr de manera expedita retirarme de la administración pública, al despojarme de mi estabilidad como funcionario de carrera, derecho éste consagrado a los trabajadores de la administración pública desde 1973 y una vez elevado a nivel constitucional no puede ser desmejorado porque quebranta mis derechos adquiridos, así como la progresividad e intangibilidad de los mismos; sin aperturar un procedimiento disciplinario que conllevaría a mi destitución, única vía legal para que se extinga mi condición de funcionario de carrera (art. 44 Ley del Estatuto de la Función Pública)”.
Asimismo, señaló que la Administración Municipal la colocó en situación del mes de disponibilidad “(…) si ello es así, es por que (sic) consideró que desempeñaba un Cargo de Carrera. En consecuencia la Administración Municipal no instrumentó el procedimiento idóneo (…)”.
Adujó, que hubo prescindencia total y absoluto del procedimiento, lo cual conlleva a la nulidad absoluta de las resoluciones recurridas de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Destacó, que la funcionaria que suscribió la notificación no era la competente para hacerlo, y en consecuencia incurrió en el vicio de extralimitación de funciones de conformidad con lo establecido en el artículo 18 numeral 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se anularan las Resoluciones del Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua Nros. 631 y 711 de fechas 9 de octubre y 20 de noviembre de 2006, mediante las cuales se removió y retiró, respectivamente, a su mandante, asimismo solicitó que se ordenara la reincorporación al cargo de Coordinadora de Programas IV adscrita a la Coordinación de Derechos Colectivos y Difusos del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua o a otro similar Jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, tomándose en consideración los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional o convenciones colectivas, igualmente requirió el pago de los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, cesta ticket, aguinaldos o bonificación de fin de año que le hubiesen correspondido, de encontrarse prestando servicio activo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 3 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los Artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto la Función Pública; en este estado quien decide entra a conocer sobre fondo del asunto debatido, tomando en cuenta todos los elementos aportados con el Libelo, así como las pruebas promovidas y los Antecedentes Administrativos traídos a los autos y pasa a hacerlo en los siguientes términos:
Del acto de remoción del cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrita a la Coordinación de Derechos Colectivos y Difusos del Consejo de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, de la ciudadana Mercedes María Martínez, cursante al cursante folio 6 del expediente, se desprende que la Alcaldía del Municipio Girardot del estado (sic) Aragua invocó como motivación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a las categorías de funcionarios públicos, estableciendo que ‘…de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cargo de Coordinadora de Programas IV, ubicado en el grado 22, es considerado como cargo de confianza, en base a naturaleza de las funciones que desempeña para la institución, teniendo entre ellas la coordinación, planificación, vigilancia, supervisión, inspección y evaluación de la …’
Con relación a ello, advierte este Tribunal, que ciertamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 20 que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción pueden ocupar, tanto cargos de alto nivel como de confianza, estableciendo, cuáles son los cargos que deben ser considerados como de alto nivel y, por de libre nombramiento y remoción, y en el artículo 21 se regula, la otra categoría de esos funcionarios, denominados de confianza, atendiendo a las funciones desempeñadas en los cargos de que se trate.
En ese sentido, resulta obvio que se trata de dos categorías de funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción. No obstante, aún cuando en el acto impugnado se señaló que la querellante, quien desempeñaba el cargo de Coordinadora de Programa 1V, era de libre nombramiento y remoción, se le incluyó, indistintamente, en ambas categorías, y dado que la querellante señaló en su escrito libelar que ‘… fundamentado en el hecho de que el cargo era de confianza de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos aprobado el 4 de enero de 2006 según Resolución Nº 008 publicada en la Gaceta Municipal extraordinaria N° 4.757 de fecha 18 de enero de 2006, conforme a la nueva estructura organizativa del personal que labora para la Alcaldía...’. Esta Sentenciadora verificará si el aludido cargo encuadra o no en tales categorías, es decir, si es de confianza o de alto nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción.
De los documentos cursantes a los folios 06, 07 y 08 se desprende, que la querellante desempeñaba el cargo de Coordinadora de Programa V, adscrita al Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, cargo que no es subsumible ;dentro de los cargos de alto nivel señalados en el mencionado artículo 20, por no estar señalado en el mismo; y, en cuanto a la categoría de confianza, se verifica de autos que la representación judicial de la parte querellada, consignó en la oportunidad de la contestación cursante al folio 34 y asimismo como prueba promovida cursante al folio 101, copia fotostática de parte, u hoja respectiva del que identifica como Manual Descriptivo de Cargos, donde reafirmó en el curso del presente proceso, que las funciones desempeñadas específicamente por la Querellante, eran de confianza; ahora bien, en tal sentido se advierte, que si bien es cierto que dichos instrumentos pueden ser consignados en fotocopias, no menos cierto que dicha consignación, no permite al Juzgador verificar que efectivamente se trata del Acto señalado, por cuanto sólo corre en autos, tal como fuere indicado supra, una hoja, que en modo alguno evidencia, el acto administrativo del cual presuntamente fue extraída o forma parte, careciendo por consiguiente esta Juzgadora de elementos, que le permiten determinar que efectivamente la remoción se fundamentó en un acto administrativo, cuya existencia no ha sido aprobada en autos. Así tenemos que, mal podría dar esta sentenciadora, valor probatorio alguno, a lo que fuere afirmando, sirvió de fundamento al Acto Administrativo que por esta vía se recurre, donde se constata la transgresión directa del Principio de Control de la Prueba, siendo carga de parte Querellada su demostración.
Por lo anteriormente señalado y declarado, considera este Despacho, que al carecer de valor probatorio alguno, la copia fotostática, consignada por la representación judicial del ente querellado, en donde no se desprende de modo alguno, la efectiva existencia del Manual Descriptivo de Cargos, siendo este la base o fundamento legal del Acto que pasó a disponibilidad a la Querellante, asi (sic) como el de remoción del organismo, y en atención a la aplicación del mismo, así como a la ausencia de constatación válida, en el sentido de que, las funciones señaladas implican la designación del cargo ocupado por la Querellante como de Libre Nombramiento y Remoción, conllevan a esta Sentenciadora a considerar la actuación administrativa de remoción y retiro (Resoluciones N° 631 y 711), como Inmotivadas. Así se declara.
En consecuencia, mal podía la querellante ser considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción, en base al Acto Administrativo de Efectos Generales, tomando como fundamento dicha calificación, cuando carece el fotostáto del valor probatorio necesario para soportar tal afirmación, no infiriéndose del mismo, que efectivamente la Ciudadana: Mercedes María Martínez, ejerza para el momento de su remoción y retiro un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que estima este Tribunal que la Administración incurrió en el vicio de Inmotivación, al dictar los actos de remoción y retiro, contenidos en las Resoluciones 631 y 711, de fechas 09 de octubre y 20 de noviembre de 2007, dictados por el Ciudadano: Humberto Prieto, en su condición de Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, impugnados, los cuales se anulan, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el Numeral 5 del Artículo 18 eiusdem. Así se decide.
Con respecto, al pago de la Indexación sobre el monto adeudado dejado de percibir, se declara Improcedente el mismo, pues en este sentido, el criterio jurisprudencial establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° AP42-R-2004-001737, de fecha 31/01/2007, señala que ‘...por cuanto no se trataba de una deuda pecuniaria, sino de una deuda de valor y por lo tanto, no era liquida y exigible, hasta tanto no se reconociera en sentencia, pues seria (sic) contraria a derecho, en aplicación del Art. 1277 del Código Civil’, criterio que comparte este Juzgador. Así se decide.
Habiéndose declarado lo anterior este Tribunal considera innecesario conocer sobre los demás vicios denunciados imputados a los actos administrativos recurridos.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, se declara Con Lugar la Querella interpuesta y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba como Coordinadora de Programación IV, adscrita a la Coordinación de Relaciones Interinstitucionales del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, o a uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un Experto Contable que se designará posteriormente. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta Sentencia a todos los efectos legales, cuyos emolumentos que se generen, serán cancelados por las partes en iguales proporciones. Así se decide.
(…omissis…)
por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto (…) contra los Actos Administrativos de Efectos Particulares, contenidos en Resoluciones Nos 631 y 711, dictadas por el Ciudadano: Humberto Prieto, en su condición de Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fechas 09 de octubre de 2006 y 20 de Noviembre de 2006, respectivamente, mediante el cual resuelve pasarla a periodo de Disponibilidad por un (1) mes y Removerla del organismo del cargo de Coordinadora de Programación IV, respectivamente, adscrita a la Coordinación de Relaciones Interinstitucionales del Consejo Municipal del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua (…)”. (Mayúsculas y negrillas del a quo).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso de apelación, esta Corte observa:
Mediante diligencia de fecha 6 de abril de 2010 (folio 166 de la pieza principal del expediente), la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, manifestó su intención de desistir de la presente causa en los siguientes términos:
“(…) Desisto de la acción y del recurso interpuesto, toda vez que mi representada obtuvo los beneficios que pretendía por parte del Órgano emisor del acto administrativo impugnado (…)”. (Negrillas de esta Corte).
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configura como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo.
Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2006-1171, del 3 de mayo de 2006, caso: ALBERTO LÓPEZ SÁNCHEZ VS. INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES).
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pág. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…)
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, disponen los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.
Artículo 265.- El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”. (Negrillas de esta Corte).
Es importante destacar que en el presente caso, no obstante quien ejerció el recurso de apelación fue la representación del Municipio querellado, quien desiste de la acción y del procedimiento es la apoderada judicial de la querellante, por lo que se observa que no está desistiendo de la apelación sino del recurso contencioso administrativo funcionarial iniciado por ante el Juzgado a quo.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudaban).
Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente del poder apud-acta, otorgado ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, el cual corre inserto en el folio 25 de la pieza principal del expediente, que a la abogada Libia Briceño de Zambrano, le fue otorgada expresamente la facultad para desistir.
En consecuencia, visto que dicho desistimiento no es contrario a derecho, versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento “de la acción y del procedimiento” formulado por la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Mercedes María Martínez, a tenor a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada Libia Briceño de Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.739, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MERCEDES MARÍA MARTÍNEZ, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante el cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA”.
2.-HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO presentado mediante diligencia de fecha 6 de abril de 2010, por la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2008-000713

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010- ______________ .

La Secretaria,