JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-001221 El 10 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 08/0692, de fecha 01 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Brigido Barrios Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 65.658, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad Número 4.820.181, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 01 de julio de 2008, emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado José Olivero Rojas Castellanos, actuando con el carácter de representante judicial del querellante, contra la decisión de fecha 14 de mayo de 2008, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 15 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, he indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 y siguiente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez vencido un (01) día continuo que se le concede como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta. En fecha 7 de agosto de 2008, la representación judicial del querellante, abogado Brígido Barrios Aponte, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.658, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido. En fecha 16 de septiembre de 2008, la representación judicial de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, abogada Zeudi Josefina Urbina Canache, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.120, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la representación judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, abogado Haymil Giovanny Gil García, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.261 presentó escrito de contestación de la fundamentación a la apelación. Mediante auto del 17 de septiembre de 2008, se inició el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas. El 24 de septiembre de 2008, venció el lapso de promoción de pruebas. En fecha 26 de septiembre de 2008, esta Corte dejó constancia que ninguna de las partes hizo uso de derecho a promover pruebas, y se fijó el acto de informes oral para el día jueves veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), a las 09:40 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El 27 de mayo de 2009, fue diferido el acto de informes orales para el día primero (1º) de julio de 2009, a las 9:40 am. En fecha 01 de julio de 2009, fue diferido el acto de informes hasta una nueva oportunidad. En fecha 07 de julio de 2009, esta Corte difirió el acto de celebración del acto de informes en forma oral para el día jueves 30 de julio de dos mil nueve (2009) a las 09:40 de la mañana. El 30 de julio de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, así como, la representación judicial de la Contraloría General del Estado Bolivariano de Miranda como la de la Procuraduría General del Estado. El 03 de agosto de 2009, se dijo “Vistos”. El 07 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. El 06 de agosto de 2009, la representación judicial de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, presentó diligencia mediante la cual solicitó la devolución del poder original. En fecha 12 de agosto de 2009, esta Corte ordenó la devolución de los documentos previa certificación en autos. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 14 de junio de 2007, por el abogado Brigido Barrios Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 65.658, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Olivero Rojas Castellanos, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones RCEM Nº 00-43-2007, y RCEM Nº 00-0054-2007, de fechas 04 de abril y 07 de mayo de 2007, respectivamente, exponiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de Derecho: La representación judicial indicó que su representado “(…) luego de haber prestado sus servicios a tiempo completo con el cargo de maestro en la Escuela Nacional de Caucagua (…) por el lapso de cuatro (4) años y nueve (9) meses durante las fechas del 01-01-1977 hasta 30-09-1981, ingresa a la Contraloría General del Estado Miranda a la fecha del día dieciséis (16) del mes de mayo del año mil novecientos ochenta y nueve (1989). Desempeñándose en el cargo de Ingeniero Civil III”. (Destacado, mayúsculas y subrayado del original). Continuó señalando que “(…) transcurridos como fueron seis (6) meses, contados desde el momento de su ingreso sin haberse revocado el nombramiento para ejecutar su cargo, según lo establece el Parágrafo segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente a esa fecha, con la cual dejó de tener el carácter de provisionalidad y asimismo, en conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…) por ser imputable a la Administración la no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, se confirmó su nombramiento con la condición de FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA Y CON DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS, garantizado actualmente en las normas contenidas en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Destacado, mayúsculas y subrayado del original). Que “(…) constituido el derecho a la jubilación, mediante solicitudes tramitadas oportunamente por el funcionario JOSE OLIVERO ROJAS CASTELLANOS (…) según se desprende de comunicaciones de fechas 22-05-2003 y anexo al cual se le agregó la declaración notariada de no haber sido jubilado, se solicitó su otorgamiento al ciudadano Contralor Orlando Quevedo del momento y posteriormente a la actual Contralora Interventora. Documentos que se agregan al presente escrito (…) al igual que el oficio Nº 03-07-542, sin fecha, suscrita por la Coordinadora de Recursos Humanos y mediante el cual se informó que su solicitud fue remitida a la Dirección de Servicios Jurídicos, con el fin de pronunciarse al respecto (…)”. (Destacado, mayúsculas y subrayado del original). Adujo que “(…) lamentablemente y sin dar respuesta a las solicitudes del otorgamiento del derecho a la jubilación, al ingeniero JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS (…) remueve y retira de ese órgano contralor el día siete (7) del mes de mayo del año dos mil siete (2007)”. (Destacado, mayúsculas y subrayado del original). Señaló las actuaciones dictadas por la ciudadana Contralora del Estado Bolivariano de Miranda (l) “(…) mediante Resolución, identificada la primera RCEM Nº 00-43-2007, de fecha 04 de abril de 2007, notificada mediante Oficio Nº 683 de fecha 04-04-2007 y suscrita por la Directora de Recursos Humanos (E), ciudadana Nissy Briceño Ruíz (…) y la segunda identificada RCEM Nº 00-0054-2007, de fecha 07 de mayo de 2007, notificada mediante Oficio Nº 02-02-07-803 de fecha 07-05-2007 y suscrita por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Evanett Cabrera Gil (…)”. (Destacado, mayúsculas y subrayado del original). Que “De la lectura de estas Resoluciones (…) en el in fine de su primer acápite se aprecia que ambos actos se encuentran fundamentados por la Resolución Interna Nº RCEM-0014-2005, de fecha 04 de abril de 2005, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Nro. 0048 Extraordinario y de fecha 23 de agosto de 2005 (…) Resolución esta que establece la ‘Clasificación de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda’ (…) y que en su Artículo Quinto se establece que el cargo de AUDITOR FISCAL III es de confianza dentro de un detallado listado de otros cargos de esa Administración, esto sin especificar las funciones que requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades o sus equivalentes de esa Contraloría, tal como así lo exige la norma establecida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Destacado, mayúsculas y subrayado del original). Señaló que “(…) En el tercer (3º) y el cuarto (4º) Considerando del acto de REMOCIÓN y en el segundo (2º) y el tercer (3º) Considerando del Acto de RETIRO se fundamenta en la Resolución RCEM-0014-2005 (…) porque en ella ‘se clasifican y establece la serie de Cargos de la Contraloría del Estado Miranda’, la cual no se específica cuales son ‘las funciones’ del cargo de AUDITOR FISCAL III que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades o a sus equivalentes dentro de ese órgano de control (…)”.(Destacado, mayúsculas y subrayado del original). Continuó indicando que “(…) De los Considerandos del acto de REMOCIÓN y (…) RETIRO, se produce el texto de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esto sin considerar las actuaciones a desempeñar que requieren de un alto grado de confidencialidad, como lo establece el artículo 21 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Destacado, mayúsculas y subrayado del original). Arguyó que “El (…) Considerando del acto de REMOCIÓN y (…) en el Considerando del acto de RETIRO, establecen que el cargo de AUDITOR FISCAL III, ejercido por el actor (…) y adscrito a la Dirección Administración y Presupuesto de ese Órgano Contralor, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de esa Contraloría mirandina, ‘se caracteriza por…’”. (Mayúsculas y subrayado del original). Indicó el querellante que tanto del considerando del acto de remoción como el del retiro “(…) acude y se fundamenta en el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGO DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO MIRANDA; instrumento sobre el cual se observa lo siguiente: 1.- NO HA SIDO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por lo que al no cumplir con lo determinado en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es un instrumento sin efectos jurídicos. 2.- LA ADMINISTRACIÓN DE ESE ÓRGANO CONTRALOR INCUMPLIÓ EN INFORMAR AL FUNCIONARIO JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS, sobre el contenido, alcance, atribuciones, deberes y responsabilidades inherentes al cargo de Auditor Fiscal III, establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda. 3.- El Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda NO PRESCRIBE O NO DETERMINA que las funciones del cargo de AUDITOR FISCAL III, el cual detentaba el actor en la presente causa, REQUIEREN DE UN ‘ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD EN ALGÚN DESPACHO’ de las máximas autoridades de esa administración (…) 4.- Se establece en este Manual, que de la actividad realizada ‘se debe guardar reserva de la información manejada en virtud del grado de confidencialidad que tienen sus labores’. En efecto, se debe considerar que tanto el Código de Ética para el Funcionario Público (…) y la norma contenida en el Numeral 6 del Artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinan como obligación el guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas. Es decir, que estamos en presencia de unos deberes que comportan conductas permanentes en el ejercicio de toda función pública, por lo que tal determinación de confidencialidad y reserva está implícita de forma general en todos los cargos que se ejerzan en la Administración Pública, y mal pudiera desprenderse o interpretarse que en el ejercicio de tales funciones, se requiera de UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, para ejercer el cargo de Auditor Fiscal III en la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda”. (Mayúsculas, Destacado y subrayado del original). Continúo indicando que “(…) el mismo órgano Contralor, admite encontrarse dentro de un proceso organizativo, el cual fue alegado en el primer acápite de las Resoluciones de Remoción y Retiro, mediante la aplicación de la Resolución Nº 00-0031 de fecha 01 de marzo de este año 2007, no reflejando lo correspondientes a los informes técnicos aprobados sobre las clases de cargos. Igualmente no informa su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda, al estar sujeta a la norma contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe considerase ‘sin efecto’”. (Destacado del original). Que “En el noveno (9º) Considerando del acto de remoción y en el octavo (8º) Considerando del acto de retiro, se repite que el cargo AUDITOR FISCAL III es de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de confianza dentro de la estructura organizativa, ‘toda vez que maneja información confidencial’, y quienes ostentan esos cargos son nombrados y removidos libremente. Considerando fundamentado en los artículos 19, 20 y 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución RCEM-0014-2005 de fecha 04-04-2005, dictada por ese órgano contralor”. (Destacado, mayúscula y subrayado del original). Adujo que “En este Considerando se observa que la ciudadana Contralora (l) interpreta erradamente lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto NO ES EL CARGO DETENTADO el que debe ser calificado como de confianza, NO, ES LA FUNCIÓN EN EL EJERCICIO DE CUALQUIER CARGO QUE REQUIERA DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD DESEMPEÑANDO EN UNO DE LOS DESPACHOS DE LA MÁXIMA AUTORIDAD, DIRECTORES O SUS EQUIVALENTES DE ESA CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA”. (Destacado, mayúscula y subrayado del original). Que “(…) Fundamentado este noveno Considerando, igualmente de forma errada, en la Resolución RCEM-0014-2005, ya señalada anteriormente, porque en ella ‘se clasifican y establece la serie de Cargos de las Contraloría del Estrado Miranda’, en la cual no se específica cuales son ‘las funciones’ del cargo de AUDITOR FISCAL III que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades o sus equivalentes dentro de ese órgano de control (…)”. (Destacado, mayúscula y subrayado del original). Señaló que “En el décimo (10º) Considerando del acto de remoción y en el noveno (9º) Considerando del acto de retiro, se observa algunos aspectos, siendo el primero de ellos a la no presentación del examen (o concurso) del actor en la presente causa para optar a un cargo de funcionario público de carrera, lo cual y con un extraño criterio jurídico, la ciudadano Contralora desconoce que la no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, es imputable a la administración y confirma el nombramiento cuando dejó transcurrir un lapso de seis (6) meses, contados desde la fecha de su ingreso, según lo establece el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que mal pudiera ser carga del administrado la presentación de dicho examen o concurso (…)”. (Destacado y subrayado del original). Por otra parte indicó que “(…) 1.- Admite la ciudadana Contralora, que la Dirección de Recursos Humanos no tiene clara idea de naturaleza de los cargos Ingeniero Civil I, Ingeniero Fiscal III, Ingeniero Fiscal IV, Auditor Fiscal III, dado que este órgano Contralor se encuentra en un proceso de reorganización y sin embargo, de forma contradictoria y sin soporte técnico alguno, califican el cargo de Auditor Fiscal III como de confianza (…) 2.- Admite la ciudadana Contralora que el cargo de Auditor Fiscal III ejercido por el funcionario José Olivero Rojas Castellanos, actor en la presente causa, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal III, haya renunciado a su derecho y condición de funcionario público de carrera. 3.- No registra antecedente alguno que permita determinar que al funcionario José Olivero Rojas Castellanos (…) en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal III, presente causa, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal III, se le haya informado debidamente y de manera formal del cambio en la condición de funcionario público de carrera con derecho a la estabilidad en [el] desempeño de su cargo, al de funcionario de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción”. (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “(…) No es suficiente la sola calificación por la Administración para determinar que un cargo sea de confianza, o determinar que ‘tales o cuales’ funciones del cargo son de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción; contrariamente y así admitido pacíficamente por la jurisprudencia, que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera y por lo tanto, no puede aplicárseles sobre los mismos alguna interpretación extensiva, sino por el contrario, la interpretación DEBE SER RESTRICTIVA O TAXATIVA, lo cual implica que (…) la tipicidad del cargo que se ejerce, de forma determinante, debe considerarse de libre nombramiento y remoción. Ahora, dado el caso específico de los distintos cargos que ejerció el funcionario actor en la presente causa, como los de Ingeniero Civil I, Ingeniero Fiscal III, Ingeniero Fiscal IV y Auditor Fiscal III, debe considerarse, que: • Siempre estuvo bajo supervisión general de su jefe inmediato. • En ningún momento tuvo acceso o participó en las discusiones, planes o elaboración de las políticas y estrategias determinadas en los Despachos del Contralor, Directores u otros similares. • Nunca suscribió documentos que se hayan emitido en el centro del poder de ese órgano de control. • Nunca desempeñó jefatura de Dirección, División o departamento administrativo de esa Contraloría. • Solamente cumplió funciones institucionales inherentes a su profesión de Ingeniero Agrónomo en ese Órgano de Control y con tareas de tipo técnicas” Que el “(…) memorando Nº 763, de fecha 25-09-2003, dirigido al funcionario José Rojas (…) y ejerciendo el cargo de Auditor Fiscal III, suscrito por el ciudadano Contralor Interventor de la Contraloría General del Estado Miranda y mediante el cual, se ordena su transferencia a la Dirección General de Control del Sector Social, cultural y Deporte, sin especificar que el cargo o sus funciones son de confianza (…)”. Continuó indicando que “(…) la ciudadana Directora de Recursos Humanos de esta Contraloría y mediante el cual se presenta con el resultado ‘dentro de lo esperado’ de evaluación del desempeño del funcionario José Rojas (…) Esto sin especificar que las funciones ejercidas fueran de confianza”: Que “Ahora, mal y erradamente se pretende hacer ver, que cumplía funciones que requerían un alto grado de confidencialidad en algún Despacho de esa administración, por lo que yerra ese órgano contralor al pretender darle interpretaciones distintas a la determinada en la norma”. Indicó que “(…) los cargos de libre nombramiento y remoción son excepcionales y lo serán de acuerdo con las funciones propias del cargo (…) al calificarse un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción, como así lo hizo la Contralora con el cargo del funcionario José Olivero Rojas Castellanos (…) violentando el principio determinado en el artículo 146 de la Constitución (…) y sus derechos establecidos en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Subrayado y destacado del original). Que “Es por ello, que los Actos Administrativos de Remoción y Retiro del funcionario José Olivero Rojas Castellanos (…) dictados por la ciudadana Contralora del Estado Bolivariano de Miranda (I) mediante Resoluciones números R.C.E.M. 00-0043-2007, de fecha 04 de abril de 2007 y la 00-0054-2007 de fecha 07 de mayo de 2007, están viciados de nulidad absoluta por falso supuesto de derecho porque (…) devienen fundamentados en un acto administrativo dictado mediante la Resolución RCEM-Nº 0014-2005 de fecha 04-04-2005 (…) y en segundo lugar no se muestra en los otros instrumentos producidos por ese órgano contralor, que las funciones del cargo de Auditor Fiscal III estén revestidos de un alto grado de confidencialidad, ejercido por el funcionario José Oliveros Rojas Castellanos (…) esta Resolución en comento, generaliza que todos los cargos determinados en el artículo quinto, son de confianza sin especificar las funciones”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original). Que “(…) [desconocen] y así solicit[ó] sea declarado sin efecto por este Juzgado el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, por cuando (sic) se incumple lo preceptuado en la norma contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y causar (sic) indefensión e inseguridad jurídica, al no ser publicado formalmente como tampoco haberlo llevado al conocimiento del funcionario José oliveros Rojas Castellanos (…) ratificando en ese sentido el de NO HABER RENUNCIADO A SU CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA EN ATENCIÓN DE UN SUPUESTO CAMBIO QUE PERJUDICA SU DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL DESEMPEÑO DEL CARGO DE AUDITR (sic) FISCAL III”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “En consecuencia de lo írrito de estos actos, con los Resueltos de REMOCIÓN y RETIRO del cargo del funcionario y actor en la presente causa sin otra fórmula de lo ya señalado, lesiona el derecho a la carrera de este funcionario, evadiendo la ciudadana Contralora el correspondiente procedimiento de reducción de personal establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Indicó que “(…) el otro derecho lesionado por su negación y del cual se pide reparación, que luego de cumplidos son los requisitos de edad y tiempo de servicios prestados en la administración pública, se constituyó legalmente el derecho a la jubilación del funcionario José Olivero Rojas Castellanos (…) En ese sentido y luego de haberse solicitado formalmente su otorgamiento, tanto el Contralor saliente así como la actual Contralora (…) se negaron a concedérselo al funcionario solicitante y sin embrago, procedió a retirarlo con negación al derecho constituido”. (Destacado y subrayado del original). Que “(…) se fundamentaron estas solicitudes, al cumplirse más de cuarenta y cinco (45) años de edad y más veinte (20) años de servicios en la administración pública, determinados por los cuatro (4) años y nueve (9) meses prestados en la Escuela Nacional de Caucagua, que sumados a los veintidós (22) años, once (11) meses y diecisiete (17) años prestados al servicio de la Contraloría del Estado Miranda, totalizan veintidós (22) años y ocho (8) meses de servicios prestados con lo cual se cumple con los requisitos establecidos en los artículos 4º y 26º de la vigente Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda en Número Extraordinario, en la fecha del 15 de febrero del año 1995, Año MCMXCV, mes II (…)”.(Mayúsculas, subrayado y destacado del original). Señaló que “(…) Todo en conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sala (sic) Social del Tribunal Supremo de Justicia (…) referida a los órganos dotados de autonomía orgánica y funcional, como es el caso de la Contraloría del Estado Miranda, en que no son destinatarios de las normas que sobre previsión y seguridad social pueda dictar el Poder Legislativo Nacional. Por lo que este derecho le corresponde al ingeniero JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS (…) no derivado y determinado por la ley nacional, sino por la vigente ley del Estado Miranda antes señalada (…)”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original). Que “(…) este derecho le corresponde no tan solo por haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios, establecidos en el artículo 4º ejusdem, sino en virtud de los principios de igualdad social y ante la ley, establecidos en los artículos 2, 3, 21 y 89 en su Numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerado el principio del in dubio pro operario, dado que la gran mayoría de los ex funcionarios de la Contraloría del Estado Miranda, ha sido beneficiarios de la jubilación por esta Ley estadal, con una pensión vitalicia del noventa por ciento (90%) del sueldo integral (…)”. (Subrayado y destacado del original). Por último, solicitó que “(…) Se declare la nulidad de las resoluciones RCEM Nº 00-0043-2007 y RCEM Nº Nº 00-0054-2007, (…) dictadas por la ciudadana Contralora (I) (…) mediante la cual fue removido y retirado de su cargo de Auditor Fiscal III (…) el ciudadano JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS (…) SEGUNDO: Se ordene a la ciudadana Contralora (I) del Estado Bolivariano de Miranda (…) conforme a la vigente Ley de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del poder Público del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda (…) TERCERO: Se ordene la total cancelación al ciudadano JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS (…) de todos los sueldos con sus correspondientes incrementos que experimente, emolumentos y profesionalización, antigüedad, hogar y el aporte de caja de ahorros dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio y hasta su total y definitiva cancelación por parte de esa Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original). II FALLO APELADO En fecha 14 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Indicó el iudex a quo que “(…) al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de la seguridad social pasó a ser materia exclusiva de la reserva legal, y se dispuso en el artículo 156 (…)”. Que “(…) la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, ejusdem, establece: ‘(…) Corresponde a la Asamblea Nacional: 1.1 Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)’ De acuerdo con las disposiciones Constitucionales transcritas, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos”. Adujo que “(…) las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las disposiciones constitucionales señaladas. Por su parte, los artículos 144 y tercer aparte del 147 de la Carta Magna, consagran (…) que (…) ‘La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’. (…) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. Continuó señalando que “Con respecto a esta normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 01 de junio de 2000, señaló: ‘De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’. De esta forma, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, cuerpo normativo que rige la materia de pensiones y jubilaciones a nivel nacional”. Que “Siendo ello así, pasa este Juzgado a analizar, dentro de los parámetros de la mencionada Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, si el querellante efectivamente cumple con los requisitos legales establecidos en el artículo 3 de la referida Ley (…) se observa que el querellante prestó servicios a la Administración durante 22 años y 8 meses, contando con 50 años de edad para el momento de efectuarse su retiro, tal como se evidencia de computar su fecha de nacimiento que consta al folio 01 del expediente administrativo con la fecha en que la Administración dictó el acto de retiro, esto es el 07 de mayo de 2007, por lo que se evidencia que no cumplía con los requisitos necesarios para que le fuese otorgado el beneficio de la jubilación que solicitó, cabe decir, con base en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. En cuanto a dicho alegato el a quo desestimó indicando que “(…) no reúne los requisitos concurrentes de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo 3 de la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”. Con respecto a la nulidad de los actos impugnados adujo que “(…) primer lugar, al alegato de la parte querellante referido a la ineficacia del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, señalando que el mismo no surte efecto hasta tanto se compruebe su publicación en Gaceta Oficial del Estado Miranda. A este respecto, debe señalar este Juzgado que riela comprendida entre los folios 44 y 51, copia fotostática de la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, en la cual se publicó la Resolución N° 0014-2005 que estableció la Clasificación de los Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, Resolución que se encuentra vigente y sirvió de fundamento a la Administración para dictar los actos impugnados. Ahora, en referencia a la ineficacia que atribuye la parte querellante al Manual Descriptivo de Clases de Cargos del órgano querellado, por no haberse publicado el mismo en la Gaceta Oficial de la entidad, considera este Juzgado pertinente señalar lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza: “Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión. Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la Administración. También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley”. Que “Vista la norma transcrita, observa este Juzgado que la finalidad del Manual Descriptivo de Clases de Cargos es contemplar las características, perfiles académicos o técnicos y demás competencias o habilidades laborales que deben reunir los aspirantes a ingresar en la función pública, así como las actividades y funciones específicas que deben ejecutar en el ejercicio de un cargo determinado una vez ganado el concurso público y superado el período de prueba, siendo dicho Manual estructurado y diseñado para ser aplicado de manera interna por los departamentos encargados de la gestión pública y de recursos humanos de cada organismo para la Administración de su personal, por lo cual no se encuentra sometido al régimen de publicación general al no estar dirigido a un grupo indeterminado de personas, por lo cual se desestima el alegato en referencia (…)”. Con respecto al vicio de falso supuesto alegado adujo el a quo que “(…) con fundamento en que la Administración no demostró que las funciones ejercidas por el querellante en el cargo de Auditor Fiscal III eran propias de un cargo de libre nombramiento y remoción (…) [observó] que la Resolución Interna N° RCEM-0014-2005, de fecha 04 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, que estableció la Clasificación de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, contempla en su artículo 5 el cargo de Auditor Fiscal III como un cargo de confianza, sin determinar en el mismo las funciones inherentes a dicho cargo. Sin embargo, se observa igualmente que riela al folio 189 el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda, por lo cual pasa este Juzgado a verificar si las funciones ejercidas por el querellante en el cargo de Auditor Fiscal III (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “En el referido Manual Descriptivo de Clases de Cargos (…) corresponden como funciones generales al cargo de Asistente Administrativo I las siguientes: - Realiza Inspecciones Fiscales y/o Auditorias a los Entes sujetos a Control. - Verifica la correcta utilización de los recursos, de los entes sujetos a control. - Examina la documentación con el propósito de verificar el cumplimiento de las normativas, legales y fiscaliza las Obras, Contratos, Valuaciones y demás documentaciones con el fin de verificar el cumplimiento de las formalidades legales, así como la efectiva ejecución de las mismas. - Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada. Vistas las funciones desempeñadas por el querellante, debe determinarse si las mismas se ajustan a la calificación de libre nombramiento y remoción contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Arguyó que “(…) aplicando la norma transcrita a las funciones ejercidas por el querellante, se evidencia que su labor fundamental se centra en funciones que tienen vínculo directo con el control de la ejecución presupuestaria del organismo querellado, tal como la supervisión de las obras ejecutadas, cumplimiento de contratos, valuaciones y administración de los recursos de otros entes, de los cual se concluye que ejerció funciones de inspección y fiscalización, resultando evidente que para el ejercicio de las mismas es requerida la confidencialidad de la información manejada, por lo que dichas funciones enunciadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos son compatibles con el supuesto de la norma, razón ésta por la que considera este Juzgado que el alegato de la parte querellante referido a la especificidad de las funciones que requieren confidencialidad en el ejercicio de sus labores no tiene fundamento por cuanto, sus labores se centraban en la fiscalización de la ejecución presupuestaria, actividad ésta que requiere de confidencialidad y se encuentra señalada de forma expresa en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. En tal sentido, indicó que “(…) el querellante efectivamente desarrollaba funciones que requerían de confidencialidad, se evidencia que la calificación jurídica de libre nombramiento y remoción realizada por el órgano con base en la Resolución Interna N° RCEM-0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, contentiva de la Clasificación de los Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, se encuentra ajustada a derecho, por lo que resulta forzoso para este Juzgado desechar el vicio de falso supuesto alegado por el querellante (…)”. Por último, el a quo declaró “(…) SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano BRIGIDO BARRIOS APONTE, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSE OLIVERO ROJAS CASTELLANOS, también identificado, contra los actos administrativos de Remoción y Retiro dictados por la Contraloría General del Estado Bolivariano de Miranda, mediante las Resoluciones RCEM 00-0043-2007 de fecha 4 de abril de 2007 y 00-0054-2007 de fecha 7 de mayo de 2007 (…)”. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de mayo de 2008, el abogado Brigido Barrios Aponte, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen: Adujo la representación judicial del querellante que “(…) en la recurrida se guarda silencio sobre lo alegado y probado con respecto al derecho a la jubilación del ciudadano José Olivero Rojas Castellanos (…) quien siendo funcionario de carrera y haber prestado sus servicios durante veintidós (22) años y ocho (8) meses a la administración pública, de los cuales diecisiete (17) años y once (11) meses fueron prestados a la Contraloría de ese estado (…) Desconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”. (Destacado y subrayado del original). Continuó indicando que “(…) en conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (…) referida a los órganos dotados de autonomía orgánica y funcional, como es el caso de la Contraloría del Estado Miranda, en que no son destinatarios de las normas que sobre previsión y seguridad social pueda dictar el poder Legislativo Nacional. Por lo que este derecho le corresponde al ingeniero JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS (…) no derivado y determinado por la ley nacional, sino por la vigente Ley de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda (…)”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original). Indicó que “(…) Ciertamente la Contraloría del Estado Miranda está dotada de autonomía orgánica, funcional y no es destinataria de las normas que sobre previsión y seguridad social, pueda dictar el Poder Legislativo, por cuanto tiene capacidad para autonormarse en materia de jubilaciones y pensiones. También es muy cierto que de ninguna forma, se podrá ésta disponer del derecho de los trabajadores y funcionarios públicos a su servicio, asumiendo o determinando normas que menoscaben, disminuyan o desconozcan esos derechos (…)”. Que “(…) este derecho le corresponde no tan solo por haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios, establecidos en el artículo 4º ejusdem, sino en virtud de los principios de igualdad social y ante la ley establecidos en los artículos 2, 3, 21 y 89 en su numeral 3 de la Constitución (…) considerando el principio del in dubio pro operario, dado que una gran mayoría de ex funcionarios de la Contraloría del Estado Miranda, han sido beneficiarios de la jubilación por esta Ley estadal, con pensión vitalicia del noventa por ciento (90%) (…)”. (Subrayado y destacado del original). Adujo que “(…) otros órganos que gozan autonomía orgánica y funcional y por no ser destinatarios de las normas dictadas por el Poder Legislativo Nacional sobre previsión y seguridad social, mantienen estatutos internos sobre jubilaciones y pensiones con reconocimientos y beneficios superiores a la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios (…)”. Continúo indicando “Resulta discriminatorio el carácter interpretativo de la recurrida, cuando el mismo derecho se le ha reconocido y otorgado a otros en circunstancias similares y ante las mismas normas legales aplicables en cada caso (…)”. Que “(…) el límite fijado por la jurisprudencia está en que la situación de hecho sea distinta o desigual, por cuanto no se justifica de forma alguna la igualdad para considerar situaciones desiguales. Así que al motivar la sentencia en que la norma aplicable para el caso que nos ocupa es la Ley de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en conformidad con establecido en los numerales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la nulidad de la sentencia, por carecer de fundamento legal al no adecuarse a la realidad, viciándola de incongruencia, ya que el juez a quo, no tan sólo fue falto de exhaustividad sobre la pretensión deducida al omitir considerar la reiterada, pacífica y vinculante jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 7797 del 11 de abril de 2002 y 375 del 31-marzo 2005, referida a los órganos dotados de autonomía orgánica y funcional, como es el caso de la Contraloría del Estado Miranda, en que no son destinatarios de las normas que sobre previsión y seguridad social pueda dictar el Poder Legislativo nacional (…)”.(Subrayado y destacado del original). Asimismo, alegó que el a quo “(…) guard[ó] silencio en exponer las razones de hecho y de derecho sobre la aplicación o no de esta jurisprudencia (…) y a su vez ratificada en escrito de oposición y observaciones a las pruebas promovidas por la querellada (…) Tampoco consideró la solicitud presentada por el actor en la presente causa a la administración de ese órgano contralor para el trámite de la jubilación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente arguyó que “(…) en ningún momento del tiempo en la prestación de sus servicios a ese órgano de control se le dio en conocimiento o fue informado del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda (…) Aspectos atentatorios al derecho [a] la defensa del querellante por ese supuesto y negado cambio de condición”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) desestima el a quo el alegato del querellante que el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda no se encuentra sometido al régimen de publicación general al no estar dirigido a un grupo indeterminado de personas, agregando que dicho Manual es estructurado y diseñado para ser aplicado de manera interna por los departamentos encargados de la gestión pública y de cada organismo para la Administración de su personal (…)”. (Subrayado del original). Señaló que el a quo “Concluy[ó] que las funciones de Auditor Fiscal III, son susceptibles de ser calificadas dentro de las ejercidas por funcionarios de libre nombramiento y remoción, por cuanto realiza inspecciones y/o auditorias a los entes sujetos a su control, examina documentos para verificar el cumplimiento de las normativas legales y fiscaliza obras”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) tanto el órgano de control como el a quo, confunden las funciones de inspección y fiscalización, ya que ambas son distintas y se ejercen por órganos distintos y con y profesiones distintas, por cuanto los órganos de control fiscal estadales tienen una muy limitada función de fiscalización en materia de obras públicas, por lo que no es congruente la fiscalización en inspecciones de obras, sin embargo, tanto la Contraloría del Estado así como el a quo, erradamente le asigna funciones de control fiscal al ingeniero agrónomo José Olivero Rojas Castellanos (…)”. Arguyó que “(…) el hecho de considerar el a quo que este Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Contraloría es aplicado de manera interna en ese órgano de control, no significa, que necesariamente, ‘no está sometido a un régimen de publicación general al no estar dirigido a un grupo indeterminado de personas’, dado a que está dirigido a un grupo de personas específicamente no determinadas, que detentarán diversos cargos dentro de esa administración (…) por razones de servicio en esa Contraloría, deben ser informados del mismo (…)”. Continuó indicando que “(…) los actos administrativos de carácter general están dirigidos a una población, a un sector de la sociedad (…) pero el pretender que el Manual Descriptivo de cargos de la Contraloría del Estado Miranda es un documento de uso interno de esa administración, no debe causar efectos sobre derechos subjetivos o a intereses legítimos, personales y directos, por lo que el a quo incurre en incongruencia y desviada aplicación del derecho. Pero, para que causen tales efectos jurídicos (…) debió ser publicado en Gaceta Oficial o notificado personalmente a todos y cada uno de los interesados por su afectación a sus derechos e intereses personales (…)”. IV CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA En fecha 16 de diciembre de 2008, la abogada Zeudi Josefina Urbina Canache, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.120, en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta, con base a los siguientes argumentos: La representación judicial del órgano querellado en su escrito de contestación a la apelación señaló que “(…) reitera la decisión del A quo en la cual se establece que la Ley aplicable para determinar si procede o no el otorgamiento del beneficio de jubilación es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública de los Estados y de los Municipios y no la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, por cuanto la materia de seguridad social y jubilaciones son reservadas al Poder Legislativo Nacional, tomando en consideración el A QUO para dictar su decisión lo dispuesto en los artículos 156 numerales 22 y 32 concatenados con el artículo 187 numeral 1, artículo 144 y 147 en su tercer aparte, todos de la Constitución (…)”. Adujo que “(…) ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, quién se ha pronunciado al respecto, en diversas oportunidades, declarando la nulidad por razones de inconstitucionalidad de Ordenanzas y Leyes Estadales dictadas en materia de Seguridad Social, fundamentando sus decisiones en que los Órganos Legislativos de los Estados o los Municipios al legislar en esta materia invaden al ámbito de competencia que es exclusivo del Poder Legislativo Nacional, único Órgano del Poder Público competente para regular y desarrollar todo lo concerniente al sistema de Seguridad Social aplicable a los Funcionarios Públicos, razón por la cual ha exhortado a los Consejos Legislativos de los Estados y a los Consejos Municipales a derogar las normas sobre Seguridad Social que se hallen vigentes en sus entidades y a no legislar en lo sucesivo a la materia (…)”. Que “(…) Aunado a ello, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 3 como requisitos para adquirir el derecho a jubilación que el funcionario o empleado hubiese alcanzado la edad de sesenta (60) años de edad, si es hombre y que hubiese cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio, lo que nos lleva a reafirmar que nuestra representada no menoscabó en ningún momento el derecho que tiene el funcionario público por el ejercicio de sus funciones, ya que el ciudadano José Olivero Rojas no poseía para el momento de la solicitud de la jubilación los requisitos necesarios para poder obtener dicho beneficio, en vista de que el mismo prestó sus servicios en la administración pública durante veintidós (22) años y ocho (8) meses contando con cincuenta años de edad para el momento de su retiro”. Por otra parte la representación judicial del órgano Contralor indicó “(…) que el querellante señala que la Administración no realizó el examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento del ingreso del ciudadano José Rojas por ende se confirmó su nombramiento con la condición de Funcionario Público de Carrera y con derecho a la estabilidad (…) Aunado a ello, es de considerar que en este alegato esgrimido por la parte actora se evidencia la existencia de un falso supuesto de derecho, toda vez que en el examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa se refiere a los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública de forma provisional cuando no existieren candidatos elegibles debidamente registrados para ejercer cargos de carrera, motivo por el cual es nombrada una persona no inscrita en este registro, siendo ratificado o revocado dicho nombramiento en un plazo no mayor de seis meses (6) previo el examen correspondiente; no siendo este el caso del ciudadano José Rojas, ya que en su respectivo expediente no existe constancia que acredite su ingreso a la Contraloría (…) a través de esta condición de funcionario provisional, ni certificación alguna que otorgue el carácter de Funcionario de carrera dentro del Organismo (…)”. Adujo que “(…) No obstante el ciudadano José Olivero Rojas se le dio el tratamiento de Ley presumiendo la Administración que éste había ejercido cargos de carrera, le otorgó al momento de la remoción el mes de disponibilidad (…) que rige en los cargos de Funcionarios de Carrera que hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que no se desconoció su posible condición de Funcionario de Carrera (…)”. En cuanto a la denuncia formulada por el querellante que en ningún momento durante la prestación de sus servicios en la Contraloría se le dio conocimiento o fue informado del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, indicó la representación judicial del órgano Contralor que “(…) reitera la decisión del A quo en relación a la eficacia del Manual Descriptivo de Clases de Cargos (…) siendo importante señalar lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) [que] De acuerdo a la normativa antes descrita el Manual (…) tiene como finalidad contemplar las características, perfiles académicos o técnicos y demás competencias o habilidades laborales que deban reunir los aspirantes a ingresar a la función pública, siendo dicho Manual estructurado y diseñado para ser aplicado de manera interna (…) En ese sentido insistimos en que las funciones consagradas en el Manual (…) para el cargo de Auditor Fiscal III que desempeñaba el Querellante, era de confianza (…) funciones que eran conocidas por éste tal y como fue probado en la oportunidad legal correspondiente (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó “(…) Se desestimen los alegatos expresados en el escrito de formalización de la apelación presentada por el Querellante (…) [y] se ratifique la Decisión del Juzgado Superior (…) por consiguiente se declare Sin Lugar la Querella (…)”. [Corchetes de esta Corte]. V CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA En fecha 16 de diciembre de 2008, el abogado Haymil Giovanny Gil García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.261, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta, con base a los mismos alegatos planteados por la representación judicial de la Contraloría General del Estado Bolivariano de Miranda, razón por la que esta Corte da por reproducidos dichos alegatos. VI COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 14 de mayo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido, y así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si la decisión dictada en fecha 14 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se encuentra ajustado a derecho. - Incongruencia Negativa Arguyó la representación judicial del querellante en su escrito de fundamentación a la apelación que de conformidad con “(…) los numerales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, denunció la nulidad de la sentencia, por carecer de fundamento legal al no adecuarse a la realidad, viciándola de incongruencia, ya que el juez a quo, no tan sólo fue falto de exhaustividad sobre la pretensión deducida al omitir considerar la reiterada, pacífica y vinculante jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 7797 del 11 de abril d e2002 y 375 del 31-marzo 2005, referida a los órganos dotados de autonomía orgánica y funcional, como es el caso de la Contraloría del Estado Miranda, en que no son destinatarios de las normas que sobre previsión y seguridad social pueda dictar el Poder Legislativo nacional (…)”.(Subrayado y destacado del original). Asimismo, indicó que “(…) la reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (…) referida a los órganos dotados de autonomía orgánica y funcional, como es el caso de la Contraloría del Estado Miranda, en que no son destinatarios de las normas que sobre previsión y seguridad social pueda dictar el poder Legislativo Nacional. Por lo que este derecho le corresponde al ingeniero JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS (…) no derivado y determinado por la ley nacional, sino por la vigente Ley de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda (…)”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original). Indicó que “(…) Ciertamente la Contraloría del Estado Miranda está dotada de autonomía orgánica, funcional y no es destinataria de las normas que sobre previsión y seguridad social, pueda dictar el Poder Legislativo, por cuanto tiene capacidad para autonormarse en materia de jubilaciones y pensiones. También es muy cierto que de ninguna forma, se podrá ésta disponer del derecho de los trabajadores y funcionarios públicos a su servicio, asumiendo o determinando normas que menoscaben, disminuyan o desconozcan esos derechos (…)”. Por su parte tanto la representación judicial del ente querellado, como la representación judicial de la Procuraduría, arguyeron en el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación que “(…) ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, quién se ha pronunciado al respecto, en diversas oportunidades, declarando la nulidad por razones de inconstitucionalidad de Ordenanzas y Leyes Estadales dictadas en materia de Seguridad Social, fundamentando sus decisiones en que los Órganos Legislativos de los Estados o los Municipios al legislar en esta materia invaden al ámbito de competencia que es exclusivo del Poder Legislativo Nacional, único Órgano del Poder Público competente para regular y desarrollar todo lo concerniente al sistema de Seguridad Social aplicable a los Funcionarios Públicos, razón por la cual ha exhortado a los Consejos Legislativos de los Estados y a los Concejos Municipales a derogar las normas sobre Seguridad Social que se hallen vigentes en sus entidades y a no legislar en lo sucesivo a la materia (…)”. En tal sentido, aprecia esta Corte que el vicio que pretende denunciar la representación judicial del querellante es el vicio de incongruencia negativa, el cual se presenta cuando el Juez no expone los razonamientos y consideraciones de derecho, que utilizó para dictar su decisión. Ello así, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello significa, que el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido. Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se señaló: “(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”. En este sentido, considera oportuno esta Corte referirse al principio de exhaustividad, y al respecto debe entenderse dicho principio, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido como omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso. Asimismo, se observa que la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.” Considera esta Corte necesario señalar que el a quo en su decisión expresó que “(…) al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de la seguridad social pasó a ser materia exclusiva de la reserva legal, y se dispuso en el artículo 156 (…)”. Igualmente, observa esta Corte que el a quo adujo que “(…) la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, ejusdem, establece: ‘(…) Corresponde a la Asamblea Nacional: 1.1 Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)’ De acuerdo con las disposiciones Constitucionales transcritas, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos”. Así las cosas, se desprende del fallo apelado específicamente del folio trescientos sesenta y ocho (368) del expediente judicial, que el iudex a quo indicó que “la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 01 de junio de 2000, señaló: ‘De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’ De esta forma, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, cuerpo normativo que rige la materia de pensiones y jubilaciones a nivel nacional”. Asimismo, indicó el a quo que “(…) se observa que el querellante prestó servicios a la Administración durante 22 años y 8 meses, contando con 50 años de edad para el momento de efectuarse su retiro, tal como se evidencia de computar su fecha de nacimiento que consta al folio 01 del expediente administrativo con la fecha en que la Administración dictó el acto de retiro, esto es el 07 de mayo de 2007, por lo que se evidencia que no cumplía con los requisitos necesarios para que le fuese otorgado el beneficio de la jubilación que solicitó, cabe decir, con base en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. De acuerdo con lo antes expresado, puede afirmarse que el iudex a quo se pronunció sobre el aludido pedimento, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no adolece del vicio de incongruencia denunciado, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. - De la ley aplicable para el otorgamiento del beneficio de jubilación El a quo adujo en su sentencia que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 01 de junio de 2000, señaló: ‘De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’ (…)”. Asimismo, arguyó que “De esta forma, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, cuerpo normativo que rige la materia de pensiones y jubilaciones a nivel nacional”. Así las cosas, resulta oportuno para esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la Jubilación como parte del derecho a la seguridad social, partiendo de que a la luz de la Constitución de 1999, el Estado Venezolano se constituyó en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; en virtud de tales valores superiores, tiene entre sus fines esenciales la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo. Como Estado Social que tiene por fin primordial el bienestar del pueblo, garantiza un sistema de seguridad social, el cual debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público -sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado; cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. Dentro de esta perspectiva la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 01533 de fecha 14 de junio de 2006, señaló que: “(…) el constituyente dispuso una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que en el ordenamiento jurídico se establecen. Igualmente consagró el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia. En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado (...)”. En razón de lo anteriormente expuesto, es que se considera que el Régimen de Jubilaciones es materia de reserva legal nacional, la cual implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal nacional es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que se le han reservado; sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Número 1415 de fecha 10 de julio de 2007, (caso: Luis Beltrán Aguilera), en la cual señaló “(…) corresponde a la Asamblea Nacional legislar sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, ello no es óbice para que la norma remita a actos de rango sublegal, siempre y cuando se le establezca al reglamentista los criterios y las materias a ser respetadas (…)”(Vid. Sentencias Números 835/2000, 819/2002, 3072/2003, 3347/2003 y 1452/2004). Aunado a lo anteriormente señalado, es necesario advertir que en fecha 18 de julio de 1986, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario, la Ley el Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual en su artículo 2 establece cuales son los órganos y entes sometidos a dicha Ley, siendo que se encuentran dentro de estos los Estados y sus órganos descentralizados, Institutos Autónomos, entre otros, cabe destacar que dicha ley fue promulgada encontrándose en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la cual señalaba que la materia de jubilaciones para los funcionarios públicos estaba atribuida al Poder Nacional, lo cual fue reproducido en la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, el artículo 147 de la Carta Magna, en su tercer aparte, señala que: “(…) La ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales (…)”, de dicha norma se colige que el legislador pretende unificar el régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales. Por otra parte, el artículo 156, numerales 22 y 32 de la misma, establece que es competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social; asimismo, el artículo 187 numeral 1 ejusdem dispone que le corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional, en materia de previsión y seguridad social, le corresponde a la Asamblea Nacional, y en consecuencia, sobre el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, pues forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social. No obstante lo anterior, observa esta Corte que, el criterio esbozado por el Juzgado a quo, se enmarca en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de agosto de 2004, caso: José Rafael Hernández), sobre el carácter de reserva legal que le fue otorgado de manera exclusiva y excluyente al Poder Legislativo Nacional en materia de seguridad social, específicamente el régimen de jubilaciones y pensiones, tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunio del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que pudieran ser objeto de previsión social. En consecuencia, la ley aplicable para el otorgamiento del beneficio de jubilación, tal y como lo dejó sentado el iudex a quo es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y no la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda. Así se declara. - Silencio de prueba Alegó la representación judicial del querellante que el a quo “(…) guard[ó] silencio en exponer las razones de hecho y de derecho sobre la aplicación o no de esta jurisprudencia [Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 7797 del 11 de abril de 2002 y 375 del 31-marzo 2005] (…) y a su vez ratificada en escrito de oposición y observaciones a las pruebas promovidas por la querellada (…) Tampoco consideró la solicitud presentada por el actor en la presente causa a la administración de ese órgano contralor para el trámite de la jubilación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte la representación judicial del órgano querellado adujo en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación que “(…) ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, quién se ha pronunciado al respecto, en diversas oportunidades, declarando la nulidad por razones de inconstitucionalidad de Ordenanzas y Leyes Estadales dictadas en materia de Seguridad Social, fundamentando sus decisiones en que los Órganos Legislativos de los Estados o los Municipios al legislar en esta materia invaden al ámbito de competencia que es exclusivo del Poder Legislativo Nacional, único Órgano del Poder Público competente para regular y desarrollar todo lo concerniente al sistema de Seguridad Social aplicable a los Funcionarios Públicos, razón por la cual ha exhortado a los Consejos Legislativos de los Estados y a los Consejos Municipales a derogar las normas sobre Seguridad Social que se hallen vigentes en sus entidades y a no legislar en lo sucesivo a la materia (…)”. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido mediante decisión N° 501/2002, que la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia que los jueces tienen al decidir los conflictos. En efecto, dicho fallo dispuso: “(...) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales” (Negrillas de esta Corte). En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido, producto del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, a algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. En ese sentido, el a quo señaló que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 01 de junio de 2000, señaló: ‘De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’. De esta forma, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, cuerpo normativo que rige la materia de pensiones y jubilaciones a nivel nacional”. Asimismo, indicó que “Siendo ello así, pasa este Juzgado a analizar, dentro de los parámetros de la mencionada Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, si el querellante efectivamente cumple con los requisitos legales establecidos en el artículo 3 de la referida Ley (…) se observa que el querellante prestó servicios a la Administración durante 22 años y 8 meses, contando con 50 años de edad para el momento de efectuarse su retiro, tal como se evidencia de computar su fecha de nacimiento que consta al folio 01 del expediente administrativo con la fecha en que la Administración dictó el acto de retiro, esto es el 07 de mayo de 2007, por lo que se evidencia que no cumplía con los requisitos necesarios para que le fuese otorgado el beneficio de la jubilación que solicitó, cabe decir, con base en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. En conclusión, no considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juez a quo haya dejado de apreciar algún elemento de prueba fundamental en el presente caso que pudiera afectar el resultado del mismo, pues el a quo siguiendo la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal analizó los requisitos establecido en el artículo 3 de la Ley aplicable al caso de autos según lo declarado anteriormente, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que se declara improcedente dicho alegato. Así se declara. Ahora bien, declarado lo anterior considera esta Corte necesario entrar a analizar si el ciudadano José Olivero Rojas Castellano, cumplía con los requisitos legalmente exigidos para ser acreedor de una jubilación, con base a las siguientes consideraciones: - De los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación Dentro de este orden de ideas, debe esta Corte entrar a revisar si el querellante cumplía con lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece que el derecho a la jubilación se adquiría mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos veinticinco (25) años de servicio. En lo que respecta a la edad, aprecia esta Corte que corre inserta al folio uno (01) del expediente administrativo, ficha contentiva de los datos personales del querellante, elaborada por la Dirección de Recursos Humanos, y copia de la cédula de identidad del querellante, mediante la cual se evidencia que la fecha de nacimiento es 04 de febrero de 1957, evidenciándose así que el ciudadano José Olivero Rojas Castellanos al momento de su retiro de la Administración Pública 07 de mayo de 2007-, tenía cincuenta (50) años, tres (3) meses y tres (3) días de edad, es decir, que el referido requisito de la edad no se encuentra cumplido, pues la edad correspondiente es de sesenta (60) años, y así se decide. En cuanto a los años de servicios prestados por el querellante, observa este Órgano Jurisdiccional constancia de trabajo de fecha 07 de marzo de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, la cual riela al folio ciento treinta (130), mediante la cual se evidencia que el querellante ingresó a dicha Contraloría, en fecha 16 de mayo de 1989, es decir, que para la fecha de su total retiro de la administración contaba con sólo dieciocho (18) años, Igualmente, se desprende de la Hoja de Relación y Tiempo de Servicio -folio ciento treinta y tres (133)- del ciudadano José Olivero Rojas Castellanos, emanado de la Oficina de Personal del Ministerio de Educación, que el referido ciudadano ingresó al cargo de Maestro en la Escuela Nacional de Caucagua del Estado Miranda en fecha 01-01-77, y posteriormente, egresó el 30-09-81, es decir, que su tiempo de servicio fue de cuatro (4) años y nueve (9) meses. En tal sentido, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que el querellante tenía 4 años de antigüedad en otro organismo público, lo cual hace un total de veintidós (22) años y nueve (9) meses al servicio de la Administración Pública, es decir, que el querellante no cumplía con el requisito relativo a los veinticinco (25) años de servicios señalado en la parte final del literal a) del artículo 3 de la Ley del Estatuto, motivo por el cual esta Corte considera que el caso de marras el querellante no puede ser beneficiario del derecho de jubilación, y así se decide. - De la publicación en Gaceta Municipal del Manual Descriptivo de Cargos Por otra parte, el querellante en su escrito de fundamentación a la apelación también denunció que “(…) en ningún momento del tiempo en la prestación de sus servicios a ese órgano de control se le dio en conocimiento o fue informado del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda (…) Aspectos atentatorios al derecho [a] la defensa del querellante por ese supuesto y negado cambio de condición”. [Corchetes de esta Corte]. Continuó indicando, que “(…) los actos administrativos de carácter general están dirigidos a una población, aun sector de la sociedad (…) pero el pretender que el manual Descriptivo de cargos de la Contraloría del Estado Miranda es un documento de uso interno de esa administración, no debe causar efectos sobre derechos subjetivos o a intereses legítimos, personales y directos, por lo que el a quo incurre en incongruencia y desviada aplicación del derecho. Pero, para que causen tales efectos jurídicos (…) debió ser publicado en Gaceta Oficial o notificado personalmente a todos y cada uno de los interesados por su afectación a sus derechos e intereses personales (…)”. Por su parte el a quo en su fallo adujo que respecto “(…) al alegato de la parte querellante referido a la ineficacia del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, señalando que el mismo no surte efecto hasta tanto se compruebe su publicación en Gaceta Oficial del Estado Miranda. A este respecto, debe señalar este Juzgado que riela comprendida entre los folios 44 y 51, copia fotostática de la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, en la cual se publicó la Resolución N° 0014-2005 que estableció la Clasificación de los Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, Resolución que se encuentra vigente y sirvió de fundamento a la Administración para dictar los actos impugnados. Ahora, en referencia a la ineficacia que atribuye la parte querellante al Manual Descriptivo de Clases de Cargos del órgano querellado, por no haberse publicado el mismo en la Gaceta Oficial de la entidad, considera este Juzgado pertinente señalar lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza: “Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión. Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la Administración. También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley”. Asimismo, indicó que “Vista la norma transcrita, observa este Juzgado que la finalidad del Manual Descriptivo de Clases de Cargos es contemplar las características, perfiles académicos o técnicos y demás competencias o habilidades laborales que deben reunir los aspirantes a ingresar en la función pública, así como las actividades y funciones específicas que deben ejecutar en el ejercicio de un cargo determinado una vez ganado el concurso público y superado el período de prueba, siendo dicho Manual estructurado y diseñado para ser aplicado de manera interna por los departamentos encargados de la gestión pública y de recursos humanos de cada organismo para la Administración de su personal, por lo cual no se encuentra sometido al régimen de publicación general al no estar dirigido a un grupo indeterminado de personas, por lo cual se desestima el alegato en referencia (…)”. En este sentido, debe esta Corte destacar que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, es un sistema de clasificación que incluye las especificaciones oficiales de las clases de cargos de la Administración Pública Nacional, información de la denominación, código, grado, requisitos mínimos generales para su desempeño y descripción, a título enunciativo, de las atribuciones y deberes generales inherentes a su ejercicio. Tenemos pues, que las reformas del Manual son una parte del proceso de modernización y flexibilización del sistema de personal, que se profundizará mediante la formulación de alternativas de carrera diferentes en función de la naturaleza del trabajo, niveles de complejidad y responsabilidad en el cargo; también con la ampliación de la separación existente entre los cargos administrativos y profesionales. Al respecto, es necesario señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se han pronunciado sobre el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la administración pública, y de ese modo identificar si el cargo ejecutado, se ubicaba en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción. (Vid. sentencia Nº 2007-2063, de fecha 16 de noviembre de 2007, caso: Braulio Enrique Arocha contra La Cámara Municipal del Municipio Libertador). Aunado a lo anteriormente expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que el referido Manual Descriptivo de Clases de Cargos fue considerado por el iudex a quo en su fallo, pues indicó que “(…) se observa igualmente que riela al folio 189 el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda (…)”; asimismo, señaló que “En el referido Manual (…) corresponden como funciones generales al cargo de Asistente Administrativo I las siguientes: - Realiza Inspecciones Fiscales y/o Auditorias a los Entes sujetos a Control. - Verifica la correcta utilización de los recursos, de los entes sujetos a control. - Examina la documentación con el propósito de verificar el cumplimiento de las normativas, legales y fiscaliza las Obras, Contratos, Valuaciones y demás documentaciones con el fin de verificar el cumplimiento de las formalidades legales, así como la efectiva ejecución de las mismas. - Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada. Vistas las funciones desempeñadas por el querellante, debe determinarse si las mismas se ajustan a la calificación de libre nombramiento y remoción contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Por lo que el a quo concluyó que “(…) aplicando la norma transcrita a las funciones ejercidas por el querellante, se evidencia que su labor fundamental se centra en funciones que tienen vínculo directo con el control de la ejecución presupuestaria del organismo querellado, tal como la supervisión de las obras ejecutadas, cumplimiento de contratos, valuaciones y administración de los recursos de otros entes, de los cual se concluye que ejerció funciones de inspección y fiscalización, resultando evidente que para el ejercicio de las mismas es requerida la confidencialidad de la información manejada, por lo que dichas funciones enunciadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos son compatibles con el supuesto de la norma, razón ésta por la que considera este Juzgado que el alegato de la parte querellante referido a la especificidad de las funciones que requieren confidencialidad en el ejercicio de sus labores no tiene fundamento por cuanto, sus labores se centraban en la fiscalización de la ejecución presupuestaria, actividad ésta que requiere de confidencialidad y se encuentra señalada de forma expresa en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. En este orden de ideas, señala esta Alzada que de la Resolución RCGEM Nº 0025-2003, de fecha 01 de septiembre de 2003, la cual riela a los folios ciento cincuenta (150) al ciento cincuenta y seis (156), se desprende la aprobación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Personal Empleado de la Contraloría del Estado Miranda que el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda, resolvió clasificar los cargos de este órgano de control, y determinó que el cargo de Auditor Fiscal III se encuentra en el Grupo Fiscal Externo con Grado 9. Así pues, esta Alzada tomando en consideración que el querellante en su escrito de fundamentación a la apelación adujo que “(…) en ningún momento del tiempo en la prestación de sus servicios a ese órgano de control se le dio en conocimiento o fue informado del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda (…)”, así como también indicó que el mismo no fue publicado en la Gaceta Municipal. Tenemos pues, que de la revisión del expediente se constató, que riela a los folios ciento ochenta (180) al folio ciento ochenta y nueve (189), el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, cuyo contenido es el siguiente: “DENOMINACIÓN DEL CARGO: AUDITOR FISCAL III CARACTERÍSTICAS DEL CARGO: Ejecuta bajo supervisión general trabajo de avanzada complejidad, referente a funciones de inspección fiscal y de fiscalización, mediante la aplicación de prácticas de auditorias a los fines de participar en la ejecución de la gestión de la unidad organizativa. FUNCIONES GENERALES DEL CARGO: - Realiza Inspecciones Fiscales y/o Auditorias de los Entes sujetos a Control. - Verifica la correcta utilización de los recursos, de los Entes sujetos a Control. - Examina documentación con el propósito de verificar el cumplimiento de las normativas legales reglamentarias que rige el manejo de los fondos públicos. - Inspecciona y fiscaliza las Obras, Contratos, valuaciones y demás documentaciones con el fin de verificar el cumplimiento de las formalidades legales, así como la efectiva ejecución de las mismas. - Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada”. Visto de esta forma, concluye esta Corte que si bien es cierto que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos dictado por el órgano contralor no fue debidamente publicado en Gaceta Municipal, también es cierto que se evidencia a los folios ciento noventa y ocho (198), ciento noventa y nueve (199) y doscientos (200), del expediente judicial, Oficios Nº 150-04-084, 140-05/08 y 140-05-225, de fechas 25/05/04, 22/04/05, y 21/06/05, respectivamente, dirigidos al ciudadano José Rojas “Auditor Fiscal III”, mediante los cuales se le asignan actividades de actuación fiscal, de auditoría, a los fines de realizar evaluaciones administrativas, financieras, presupuestarias y técnicas a los contratos de obra, debiendo sujetarse al Manual de Descripción de Clases de Cargos, los cual indica de manera expresa que dentro de sus funciones se encontraba el manejo de información netamente confidencial del órgano contralor por parte del querellante, e igualmente efectuaba actividades de inspección y supervisión, así como de auditoría. En todo caso, debe resaltar esta Corte que se aprecia al folio cuarenta y siete (47) al folio cincuenta y uno (51) la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0048 Extraordinaria de fecha 23 de Agosto de 2005, específicamente al folio cuarenta y nueve (49), del expediente judicial, el cual señaló expresamente lo siguiente: “(…) GACETA OFICIAL DEL ESTADO MIRANDA CONTRALORÍA DEL ESTADO MIRANDA (…) omissis (…) CONSIDERANDO Que para garantizar el ejercicio oportuno y eficaz, así como el cabal cumplimiento de la función encomendada a los Órganos de Control Externo es imperativo garantizar la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad en la información, dada su naturaleza, lo cual conlleva la determinación de cargos de libre nombramiento y remoción. (…) omissis (…) CONSIDERANDO Que la competencia relativa a la dirección de la función pública y la administración de personal en la Contraloría del Estado Miranda la ejerce la máxima autoridad jerárquica del Organismo, mediante reglamentaciones internas especiales que complementen las disposiciones relativas a la función pública y la aprobación de los manuales de normas y procedimientos necesarios. RESUELVE Artículo Primero: Clasificar los cargos de este órgano de Control Externo como se indica a continuación: Los funcionarios al servicio de la Contraloría serán de carrera y de libre nombramiento y remoción. (…) Omissis (…) Artículo Tercero: Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción los de Altos Nivel y los de Confianza. Artículo Cuarto: Son cargos de Alto Nivel: Los Directores Artículo Quinto: Son cargos de Confianza: (…) omissis (…) Auditor Fiscal III (…)”. (Destacado del original y subrayado de esta Corte). Del enunciado realizado en la referida Gaceta, el órgano Contralor clasificó a los cargos de libre nombramiento y remoción en cargos de alto nivel y de confianza, y entre estos últimos fue clasificado el cargo de Auditor Fiscal III, es decir, que el cargo ejercido por el querellante es considerado dentro del Órgano Contralor como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide. Es decir, que el iudex a quo no incurrió en un error de percepción al valorar las pruebas, pues es claro del contenido de la Gaceta Municipal supra transcrita que el cargo de Auditor Fiscal III, se encuentra clasificado como de confianza por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta suficiente para constatar la naturaleza del cargo en el caso bajo estudio, razón por la cual esta Corte debe desestimar lo alegado por la representación de la parte actora al respecto. Así se decide. Por todo lo antes expuesto, resultando forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado Brígido Barrios Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.658, y en consecuencia Confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VIII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por EL abogado Brígido Barrios Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.658, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ OLIVERO ROJAS CASTELLANOS contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 14 de mayo de 2008, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el referido ciudadano contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte querellada; 3.- CONFIRMA la sentencia supra referida en los términos expuestos. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MARQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001221 ERG/10 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) ____________minutos de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________. La Secretaria